АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН

450057, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Октябрьской революции, 63а, тел. (347) 272-13-89, 

факс (347) 272-27-40, сервис для подачи документов в электронном виде: http://my.arbitr.ru

сайт http://ufa.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А07-6600/19

г. Уфа

27 августа 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 20.08.2019

Полный текст решения изготовлен 27 августа 2019 года

Арбитражный суд Республики Башкортостан в составе судьи                     Бахтияровой Х. Р., при ведении протокола  судебного заседания секретарем судебного заседания Решетниковой Р.Р., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Министерства экономического развития РБ

к УФАС по РБ

третьи лица: ООО «Юнилек», 

ООО «Деспи»,

ООО «Просторы здоровья»,

 ГБУЗ РБ БСМП,

о признании недействительным пункта 2 решения от 6.02.2019 №ГЗ-83/19,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 18.04.2019,

от ответчика: ФИО3, довернность от 09.01.2019,

от ГБУЗ РБ БСМП: Супряга К.А., доверенность от 9.01.2019, ФИО4, доверенность от 29.05.2019, 

от ООО «Просторы здоровья»: ФИО5, доверенность от 20.11.2019,

ООО «Юнилек»,: ФИО6, доверенность №158 от 01.01.19,

ООО «Деспи»: не явились, извещены надлежащим образом

Слушатель: ФИО7, паспорт.

Министерство экономического развития РБ (ИНН 

<

***>) (далее – Заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по РБ (далее – УФАС России по РБ, антимонопольный орган) о признании незаконным пункта 2 решения № ГЗ-83/19 от 06.02.2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены - ООО «Юнилек», ООО «Деспи», ООО «Просторы здоровья», ГБУЗ РБ БСМП (далее - Заказчик).

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон и присутствующих третьих лиц, арбитражный суд установил, что 24.12.2018 года на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок товаров работ услуг www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение и документация о проведении закупки № 0101200009518005456 «Поставка лекарственных средств (Севофлуран)».

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 22.01.2019 №0101200009518005456-2-1 заявка участника закупки-  ООО «Юнилек»  была отклонена по следующим основаниям «Заявка на участие в электронном аукционе признана не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе в соответствии со статьей 14 Закона 44-ФЗ (п. 3 ч. 6 ст. 69  Закона 44-ФЗ от 05.04.2013г.), а именно не представлен документ, предусмотренный пунктом 5 части 23.2  Раздела №2 (Общие сведения) документации об электронном аукционе (п.6 ч.5 ст.66 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013г.)».

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан поступила жалоба ООО «Юнилек» (вх.1280) 31.01.2019 на действия уполномоченного органа в лице Министерства экономического развития Республики Башкортостан  далее – Уполномоченный орган) при осуществлении закупки № 0101200009518005456 «Поставка лекарственных средств (Севофлуран)»

В жалобе ООО «Юнилек» указывало, что допуск к участию в Аукционе заявок с идентификационными номерами 104369697 (ООО "Просторы Здоровья") и 104368875 (Общество с Ограниченной Ответственностью "ДЕСПИ"), не соответствующих требованиям документации об аукционе, отклонение заявки ООО «Юнилек», заявка которого является соответствующей требованиям документации об аукционе, признание победителем аукциона ООО "Просторы Здоровья", является нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

УФАС по РБ по результатам рассмотрения жалобы приняло решение  № ГЗ-83/19 от 06.02.2018 , которым  жалобу ООО «Юнилек» на действия уполномоченного органа в лице Министерства экономического развития Республики Башкортостан  при осуществлении закупки № 0101200009518005456 «Поставка лекарственных средств (Севофлуран)» признала обоснованной (п.1); в действиях комиссии уполномоченного органа установлены нарушения п.2 ч.4 ст. 67 Закона о контрактной системе (п.2); заказчику, уполномоченному органу выдать предписание об устранении нарушений Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (п.3)».

Не согласившись с п.2 указанного  решения антимонопольного органа Министерство обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Министерство с решением и доводами антимонопольного органа не согласно по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему. 

УФАС по РБ требования заявителя не признало по основаниям, изложенным в отзыве и в дополнениях к отзыву.

Заказчик представил отзыв, и дополнения к отзыву, в которых требования заявителя считает необоснованными по мотивам, изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

Представитель третьего лица ООО «Просторы здоровья» поддерживает требования заявителя, просит их удовлетворить.

ООО «ДЕСПИ» представило отзыв, поддерживает позицию заявителя.

Представитель третьего лица ООО «Юнилек» поддержал позицию антимонопольного органа, просит в удовлетворении требований отказать, сообщил, что по данной закупке с ним заключен контракт  25.03.2019, который находится в стадии исполнения , часть товара уже поставлена.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы сторон и третьих лиц, арбитражный суд приходит к следующим выводам. На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и  устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Управление является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок. 

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. 

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение. 

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе. 

Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее – Административный регламент). 

В Управление поступила жалоба (ООО Юнилек) на действия (членов аукционной комиссии) при проведении (электронного аукциона) (номер извещения (0101200009518005456) (далее – Аукцион). 

В результате рассмотрения указанного обращения по существу и осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссией ФАС России (06.02.2018г.) принято решение по делу № (ГЗ-83/19) жалоба признана обоснованной, в действиях комиссии Уполномоченного органа установлено нарушение п.2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Таким образом, антимонопольный орган действовал в рамках своих процессуальных полномочий установленных Законодательством.

Как было установлено выше 24.12.2018г. была опубликована закупки на поставку лекарственных средств (Севофлуран).

31.01.2019 г. в адрес антимонопольного органа поступила жалоба от ООО «Юнилек» о рассмотрении жалобы в отношении Заказчика в которой в том числе было указано на неправомерность допуска участников закупки 104368875, 104369697  .

Закупка, являющаяся предметом проверки антимонопольного органа, проводилась путем осуществления электронного аукциона.

В п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе указано, что участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 15.01.2019 №0101200009518005456-0 на участие в электронном аукционе были допущены все заявки участников.

Согласно  описанию объекта закупки (техническое задание)  Заказчику требуется: 

1

Севофлуран

жидкость для ингаляций

флакон c системой (Quik-Fil)

- 

мл

-

50 000

не менее 12 месяцев на дату поставки

Примечание: севофлуран во флаконах с системой (Quik-Fil) закупается к используемым в ГБУЗ РБ БСМП г. Уфа испарителям Тес 7.

Заказчик в обоснование характеристики (дополнительного требования) в описании объекта закупки: Обоснование характеристики (дополнительного требования) в описании объекта закупки: Функциональные и  качественные  характеристики на севофлуран -  какими являются флаконы с  системой типа Quik-Fil, - необходимы, так как в ГБУЗ РБ БСМП г. Уфа закуплено и эксплуатируется оборудование: аппараты  наркозно-дыхательные Avanse с принадлежностями:  испарители  Tec 7. В руководстве по эксплуатации к испарителям Tec 7 прописано, что эти испарители оснащены системой Quik-Fil, ответственность пользователя за любую неисправность, которая явилась результатом неправильной эксплуатации и т.д. Имеются письма нескольких сервисных центров по обслуживанию наркозной аппаратуры о том, что при использовании флаконов, не совместимых с системой заливного устройства Quik-Fil, можно повредить систему наполнения испарителя, нарушить его работу и создать опасность для пользователя и пациентов вплоть до летального исхода. Таким образом, флаконы c системой (типа Quik-Fil), являются совместимыми с испарителями для ингаляционного наркоза Tec 7,  используемыми в ГБУЗ РБ БСМП г. Уфа.

ГБУЗ РБ БСМП г. Уфа  указывает  на то, что  руководстве по эксплуатации к испарителям Tec 7 прописано, что эти испарители оснащены системой Quik-Fil, ответственность пользователя за любую неисправность, которая явилась результатом неправильной эксплуатации и т.д.

Комиссией Башкортостанского УФАС России установлено, что заявка 104369697 (ООО "Просторы Здоровья") содержит предложение – Севофлуран-Виал жидкость для ингаляций 250 мл – флакон №1 – пачки картонные, в примечании указано, что к поставке на безвозмездной основе прилагаем адаптеры из расчета 1 адаптер многоразового использования на 1 наркозный испаритель с типом заливного устройства Quik-Fil. Заявка 104368875 (ООО "ДЕСПИ") содержит предложение – Севофлуран-Медисорб жидкость для ингаляций 250 мл – флакон*, в примечании указано, что к поставке на безвозмездной основе прилагаем адаптеры из расчета 1 адаптер многоразового использования на 1 наркозный испаритель с типом заливного устройства Quik-Fil. Заявка 104372096 ( ООО «Юнилек») содержит предложение – Севоран жидкость для ингаляций (флакон + система Quik-Fil) 250 мл №1.

14.01.2019 исх. 46-169 Министерство экономического развития Республики Башкортостан направило письмо в адрес Заказчика с текстом «Министерство экономического развития Республики Башкортостан просит в срок до 11-00 часов 15 января 2019 года предоставить мотивированную информацию о соответствии либо о несоответствии заявок на участие в электронном аукционе требованиям Раздела №1 Описание объекта закупки документации об электронном аукционе на поставку лекарственных средств (Севофлуран) (извещение 0101200009518005456). Заявки на участие в электронном аукционе прилагаются» (0101200009518005456).

15.01.2019 исх. № 01-07/44 Заказчик направил ответ с текстом «В ответ на Ваше письмо о соответствии либо несоответствии заявок на участие в электронном аукционе № 0101200009518005456, сообщаем, что все заявки удовлетворяют требованиям Заказчика» (0101200009518005456).

Комиссия уполномоченного органа допустила все заявки на основании письма Заказчика от 15.01.2019 исх. № 01-07/44.

21.01.2019 исх. № 01-07/114 Заказчик направил письмо в адрес Министерства экономического развития Республики Башкортостан, где указано, что участники с идентификационными номерами заявок № 104369697 и № 104368875 ввели в заблуждение аукционную комиссию и Заказчика, указав недостоверные сведения, что адаптеры многоразового использования с типом заливного устройства Quik-Fil. 

В соответствии с ч.1 ст.67 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В соответствии с п.2 ч.4 ст.67 Закона о контрактной системе, участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с пп.2 п.23.1 Документации об электронном аукционе, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующую информацию  при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

наименование страны происхождения товара (так как заказчиком установлены в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условия, запреты, ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 Федерального закона);

конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Исходя из требований документации, по спорной позиции Заказчику требовался флакон c системой (Quik-Fil) в соответствии с п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Описание объекта закупки содержало в себе обоснование указанных требований. Требования о возможности поставки адаптеров для флаконов из расчета 1 адаптер многоразового использования на 1 наркозный испаритель с типом заливного устройства Quik-Fil документацией предусмотрено не было, сторонами требования к флакону с системой Quik-Fil в соответствии главой 6 Закона о контрактной системе либо в судебном порядке не оспаривались.

Таким образом, комиссией антимонопольного органа, правомерно установлено, что заявки 104369697 (ООО "Просторы Здоровья") и 104368875 (ООО "ДЕСПИ") не соответствуют требованиям Технического задания, так как Заказчику требуется «флакон c системой (Quik-Fil)», а вышеуказанные заявки содержат предложение – «к поставке на безвозмездной основе прилагаем адаптеры из расчета 1 адаптер многоразового использования на 1 наркозный испаритель с типом заливного устройства Quik-Fil», то есть указанными участниками закупки предложены к поставке флакон, не оборудованный системой для типа заливного устройства  Quick-Fil.

Заказчик в судебном заседании представил  ответ учреждения «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской  Федерации» исх. №01-30/152 от 05.08.2019  на его запрос исх.№01-07/2082 от 24.07.2019, которым подтверждается   подлинность выданного научного заключения по договору от 28 февраля 2018 г. № 5 на выполнение научно-исследовательской работы по теме «Научный анализ нормативных правовых основ порядка применения установленных постановлением  Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» особенностей описания объекта закупки в отношении отдельных лекарственных препаратов», представленного им ,   в котором сделаны следующие выводы:

«Конструкция флакона такова, что укупорочная система Quik-Fil является неотъемлемой частью флакона. Именно такое единство объекта закупки исключает возникновение ситуаций, связанных с опасностью как для медицинского персонала, так и для пациента, обеспечивает целость закрытой системы, устраняет возможность утечки ингаляционного анестетика и загрязнения атмосферы операционной. Укупорочная система Quik-Fil, являясь неотъемлемой частью флакона, требует квалифицировать флакон «Севорана» с укупорочной системой Quik-Fil как единый объект закупки. Это не позволяет рассматривать укупорочную систему Quik-Fil в качестве компонента, поставляемого отдельно от лекарственного препарата. Так как лекарственный препарат «Севоран» выпускается во флаконах, оборудованных специальной укупорочной системой Quik-Fil, и специфика соединения флакона и укупорочного устройства такова, что они не могут быть отделены друг от друга физически (в противном случае произойдет испарение летучего анестетика), лекарственный препарат «Севоран» с укупорочной системой Quik-Fil надлежит рассматривать как единый, неразделимый объект закупки согласно регистрационному удостоверению П N016015/01 от 06.10.2009 г. В силу норм пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (после внесения изменений Федеральным законом от 31.12.2017 г. № 504-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд») допускается использование в описании объекта закупки указания на МНН «Севофлуран» с укупорочной системой Quik-Fil при условии наличия в лечебно-профилактическом учреждении оборудования (испаритель), оснащенного системой Quik-Fil. Данное допущение требуется для исключения несовместимости закупаемого товара с оборудованием (испаритель), установленным в конкретном лечебно-профилактическом учреждении. Использование флаконов «Севофлуран», не оборудованных системой Quik-Fil, совместно со средствами адаптации флакона к оборудованию не обеспечивает должного функционирования медицинской техники и создает риск для жизни и здоровья как медицинских работников, так и пациентов.»

Судом отклоняется ссылка Министерства, которая также была поддержана ООО «Просторы здоровья» на письмо ФАС России от 05.04.2018 № ИА/23540/18 «О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН «Севофлуран» (далее – письмо ФАС России), в котором  том числе указано на то, что ФАС России полагает, что различия между формами выпуска лекарственных препаратов с МНН «Севофлуран» (флаконы и флаконы со специальной укупорочной системой Quik-Fil) являются терапевтически незначимыми… Таким образом, при закупке лекарственных препаратов с МНН «Севофлуран» с укупорочной системой Quik-Fil к поставке участником закупки могут быть предложены лекарственные препараты с МНН «Севофлуран» с совместимыми адаптерами в соответствующем количестве, а отклонение заказчиками таких заявок неправомерно,  поскольку данное письмо не является нормативным правовым актом, обязательным к применению и не имеет заранее установленной силы для разрешения настоящего спора, его содержание не может заменить собой судебную оценку совокупности имеющихся в деле доказательств, применительно к заявленному предмету спора.

Кроме того, ФАС России  указывает, что при закупке лекарственных препаратов с МНН «Севофлуран» с укупорочной системой Quik-Fil к поставке участником закупки могут быть предложены лекарственные препараты с МНН «Севофлуран» с совместимыми адаптерами в соответствующем количестве. 

Между тем, Заказчику требуется 50 000 мл лекарственного препарата. ООО «Просторы здоровья» предложили к поставке Севофлуран-Виал жидкость для ингаляций 250 мл – флакон №1 – пачки картонные, в примечании указано, что к поставке на безвозмездной основе прилагаем адаптеры из расчета 1 адаптер многоразового использования на 1 наркозный испаритель с типом заливного устройства Quik-Fil,  ООО "ДЕСПИ" – Севофлуран-Медисорб жидкость для ингаляций 250 мл – флакон*, в примечании указано, что к поставке на безвозмездной основе прилагаем адаптеры из расчета 1 адаптер многоразового использования на 1 наркозный испаритель с типом заливного устройства Quik-Fil. однако, потребность заказчика в пересчете количества мл. на флаконы, предложенные в указанных заявках  составляет 200 шт., в то время как адаптеры предлагаются не по количеству флаконов, а по количеству испарителей, что не соответствует потребности заказчика, не является соответствующим количеством, поскольку объектом закупки является поставка препарата во флаконах, а не испарителей.

Кроме того, суд полагает, что взаимозаменяемость лекарственных препаратов как особенного товара, обращение которого регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон 61-ФЗ), определяется в порядке, установленном данным законом. Согласно ст. 27.1 Закона 61-ФЗ взаимозаменяемость лекарственных препаратов для медицинского применения определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (постановление Правительства Российской Федерации от 28.10.2015 № 1154, на основании следующих параметров: 1) эквивалентность…качественных и количественных характеристик фармацевтических субстанций… 2) эквивалентность лекарственной формы… 3) эквивалентность или сопоставимость состава вспомогательных веществ… 4) идентичность способа введения и применения; 5) отсутствие клинически значимых различий при проведении исследования биоэквивалентности… 6) соответствие производителя лекарственного средства требованиям надлежащей производственной практики.

Таким образом, отличия в способах введения и применения являются существенным критерием определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов.

Целью закупок лекарственных препаратов является не организация товарного рынка, а достижение заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд (ст. 12 Федерального закона от        5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон 44-ФЗ)).

Аналогичной позиции придерживается Президиум Верховного суда Российской Федерации (обзор судебной практики, утв. 28.06.2017 г.), устанавливая что «в силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции» (п. 1 Обзора). При этом, говорится в Обзоре (п. 1), «заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки».

Вопрос организации специализированной медицинской помощи и ответственности за ее оказание в соответствии с утвержденными порядками и стандартами оказания медицинской помощи на основании положений части 1 статьи 37 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ (далее — Закон 323-ФЗ) «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» находится в ведении лечебно-профилактических учреждений, а не участников закупки. 

Обращение лекарственных препаратов в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств». В соответствии c п. 4 ст. 4 Закона 61-ФЗ, лекарственные препараты —  это лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности. Таким образом, МНН, лекарственная форма и количество действующего вещества (дозировка) не является единственной характеристикой лекарственного препарата.

 Целью закупки по правилам Закона 44-ФЗ является не создание условий для беспрепятственного обращения лекарственных препаратов любых производителей на рынке, а обеспечение государственных и муниципальных нужд, в том числе в связи с оказанием медицинской помощи в рамках программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи в соответствии со стандартами оказания медицинской помощи.

Согласно положениям Закона 44-ФЗ п. 1 ч.1 ст.33, Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Наличие требования о снабжении флакона специальной укупорочной системой Quik-Fil или предоставление адаптера в комплекте с предлагаемым лекарственным препаратом является важной технической или эксплуатационной характеристикой, обеспечивающей правильное и безопасное применение лекарственного препарата по назначению, которое приобретается к уже имеющемуся у Заказчика оборудованию.

Лекарственная форма лекарственных препаратов с МНН Севофлуран — жидкость для ингаляций.

Судом установлено, что в инструкциях производителей наркозно-дыхательных аппаратов, в т.ч. Avanse производтсва ДжиИ Хэлскеа сказано, что нельзя модифицировать аппарат и производитель снимает с себя ответственность за небезопасность аппарата в случае вмешательства в его конструкцию третьих лиц. Инструкции рекомендуют использовать флаконы с встроенной системой Quick-Fil.

Таким образом, Заказчик, с учетом, в том числе, обоснования приложенного в документации об электронном аукционе, доказал специфику использования лекарственного препарата.

Предложение к поставке флаконов, не оборудованных встроенной системой для типа заливного устройства  Quick-Fil, с предложением адаптеров не по количеству флаконов, а по количеству испарителей, не соответствует потребности Заказчика определенной им в Раздел 1. Описание объекта закупки.

Кроме того, суд учитывает то обстоятельство, что  участник закупки не обязан иметь в наличии товар в момент подачи заявки, помимо производителя оборудования, участником закупки может выступить любое другое лицо, однако отсутствие у заинтересованного лица возможности поставить товар с требуемыми характеристиками не свидетельствует о том, что заказчик ограничил число участников закупки.

В судебном заседании представитель ООО «Просторы здоровья» подтвердил, что к поставке на безвозмездной основе им прилагался  адаптер  из расчета 1 адаптер многоразового использования на 1 наркозный испаритель с типом заливного устройства Quik-Fil, а не на флакон.

Документов, подтверждающих безопасность введения лекарства путем использования многоразовых адаптеров, предложенных ООО «Просторы здоровья», последним в материалы дела не представлено.

В данном случае суд принимает доводы заказчика о том, что закупка  препаратов с МНН Севофлуран им осуществлялась  для применения  при ингаляционной анестезии при проведении операций  с использованием наркозных аппаратов, для обеспечения  совместимости с которыми производители используют  укупорочную систему Quick-Fil и поставка   указанного препарата  во флаконах объемом  250 мл с адаптерами из расчета 1 адаптер многоразового использования на 1 наркозный испаритель с типом заливного устройства Quik-Fil, при потребности  50 000 мл., что в пересчете количества мл. на флаконы  составляет 200 шт. не может обеспечить безопасности как пользователя, так и пациента при применении многоразового адаптера. 

С учетом вышеизложенных выводов, судом не принимаются доводы Заявителя, положенные в обоснование рассматриваемого заявления. 

Следовательно, решение Башкортостанского УФАС России по результатам осуществления внеплановой проверки ВП-267/18 от 21.03.2019, является обоснованным и законным, принято антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий, при наличии для этого фактических и правовых оснований.

Признание недействительными как несоответствующих законодательству ненормативных актов антимонопольного органа в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд. 

В силу пунктов 3, 4 части 1 статьи 199 АПК РФ в заявлении о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными должны быть указаны (в том числе) права и законные интересы, которые, по мнению заявителя, нарушаются оспариваемым актом, решением и действием (бездействием); законы и иные нормативные правовые акты, которым, по мнению заявителя, не соответствуют оспариваемый акт, решение и действие (бездействие).

В статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Применительно к данной ситуации это означает, что законы и иные нормативные правовые акты, которым, по мнению заявителя, не соответствуют оспариваемый акт, должны быть приведены заявителем. Вместе с тем, все доводы заявителя фактически сводятся к несогласию с оценкой данной антимонопольным органом.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленным настоящим Кодексом.

Следовательно, предъявление иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае, учитывая законность и обоснованность оспоренного акта антимонопольного органа, права и законные интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными и восстановленными.

Законное решение антимонопольного органа не может нарушать права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Также необходимо обратить внимание, что обстоятельства наличия вины устанавливаются на основании Кодекса об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) уполномоченным должностным лицом в рамках самостоятельного административного производства. 

Таким образом, Комиссия Управления фиксирует фактические нарушения и указывает на наличие признаков состава административного правонарушения предусмотренного ч.2 ст7.30 КоАП РФ, в действиях аукционной комиссии, то есть правовых оснований для не фиксации данных нарушений в действиях субъектов контроля у контрольного органа в сфере закупок не имеется.

Вместе с тем субъектами составов выявленных в Решении административных правонарушений, являются должностные лица, а не Заявитель в данном судебном процессе, чьи права на основании статьи 198 АПК РФ должны быть восстановлены, - Министерство (юридическое лицо). Непосредственно для Заказчика, в отношении которого вынесено оспариваемое решение, выявление признаков административного правонарушения, не влечет негативных правовых последствий. Привлечение к административной ответственности регулируется не Законом о контрактной системе, а КоАП РФ. 

В случае его привлечения к административной ответственности вынесенное постановление в соответствии с главой 30 КоАП РФ имеет иной порядок обжалования, в том числе, в суде общей юрисдикции. 

Таким образом, выявление в Решении признаков состава административного правонарушения само по себе не влечет правовых последствий, не возлагает каких-либо обязанностей и напрямую не влечет привлечения к административной ответственности, не обязывает Заявителя к совершению каких-либо действий, а, следовательно, не нарушает его права и законные интересы Заказчика в сфере экономической деятельности. 

При таких обстоятельствах, оценив в совокупности представленные сторонами доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд приходит к выводу о том, что оснований для признания недействительными решения УФАС по РБ от 06.02.2019 по делу ГЗ-83/19 не имеется, в связи с чем заявление Министерства экономического развития РБ удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Министерства экономического развития Республики Башкортостан о признании недействительными пункта  2  решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 06 февраля  2019 года по делу № ГЗ-83/19 отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Уральского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Х.Р. Бахтиярова