ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-9496/2016

29 декабря 2017 года

г. Киров

 

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2017 года.	

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей	Великоредчанина О.Б., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кочуровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя – Читалкиной И.В., действующей на основании доверенности от 05.07.2017,

представителей ответчика – Лопушинской В.Б., действующей на основании доверенности от 09.10.2017, Горевой Н.С., действующей на основании доверенности от 25.04.2016, Осипова В.В., действующего на основании доверенности от 12.09.2017, Новикова А.В., действующего на основании доверенности от 18.12.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества «Комижилстрой» и Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару 

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 03.07.2017  по делу № А29-9496/2016, принятое судом в составе судьи Гайдак И.Н., 

по заявлению закрытого акционерного общества «Комижилстрой» (ИНН: 1101301503, ОГРН: 1021100510078)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару (ИНН: 1101481359, ОГРН: 1041130401091)

о признании частично недействительным решения, 

установил:

закрытого акционерного общества «Комижилстрой» (далее – ЗАО «Комижилстрой», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару (далее – Инспекция, налоговый орган) от 25.03.2016 № 18-12/1 в части:

- доначисления налога на добавленную стоимость в размере 721 589 рублей 36 копеек;

- доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2 878 281 рубля 08 копеек;

- доначисления налога на добавленную стоимость в размере 3 364 608 рублей;

- начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафов за несвоевременную уплату налога в оспариваемой части;

- доначисления налога на прибыль организаций в размере 801 766 рублей;

- доначисления налога на прибыль организаций в размере 6 332 800 рублей;

- доначисления налога на прибыль организаций в размере 157 333 рублей;

- доначисления налога на прибыль организаций в размере 18 234 674 рублей 86 копеек;

- начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в оспариваемой части;

- учета общехозяйственных расходов в размере 22 457 987 рублей 64 копеек и расходов по приобретению товарно-материальных ценностей в размере 19 106 762 рублей 84 копеек.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 03.07.2017   заявленные требования ЗАО «Комижилстрой» удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Инспекции от 25.03.2016 № 18-12/1 в части подпункта 1 пункта 7.1 по привлечению к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 253 312 рублей, доначисления налога на прибыль организаций в сумме 6 332 800 рублей, начисления пени по налогу на прибыль в сумме 2 405 072 рублей 14 копеек.

Требования Общества о признании недействительным решения Инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме   6 242 889 рублей, а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций оставлены без рассмотрения.

ЗАО «Комижилстрой» с принятым решением суда не согласилось, и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Коми от 03.07.2017 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора, поскольку решение Инспекции обжаловалось им в Управление в полном объеме за исключением доначислений по налогу на имущество и налогу на доходы физических лиц. Также Общество считает, что налоговым органом при проведении проверки допущены процессуальные нарушения, поскольку фактически проведение проверки началось до вынесения решения от 24.09.2014 № 44.

Заявитель жалобы считает, что Обществом были соблюдены все, предусмотренные налоговым законодательством условия, для отнесения спорных расходов на затраты по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, по объекту строительства «Плавательный бассейн в г.Емва»; экспертное заключение от 27.08.2014 является недопустимым доказательством, поскольку с момента проведения строительных работ прошло 3 года.

Ссылаясь на подпункт 6 пункта 1 статьи 264 НК РФ, Общество считает, что им правомерно произведено единовременное списание затрат на обеспечение пожарной безопасности.

Также Общество считает, что им соблюдены все, предусмотренные налоговым законодательством условия, для отнесения спорных расходов на затраты по налогу на прибыль по оплате услуг АО «Энергопроект-Високоградия» по организации и координации строительно-монтажных работ при строительстве объекта «Ласточкино гнездо»; экспертное заключение по сметной документации от 10.02.2016 является необоснованным, поскольку определение стоимости работ исходя из нормативных расценок и коэффициентов, противоречит положениям гражданского законодательства, в соответствии с которым стоимость работ оплачивается по цене установленной соглашением сторон.

Кроме того, Общество указывает, что в мотивировочной части решения суда, отсутствуют доводы в отношении эпизодов по учету общехозяйственных расходов в размере 22 457 987 рублей 64 копеек (в т.ч. НДС) и по учету расходов на приобретение ТМЦ в размере 19 106 762 рублей 84 копеек (в т.ч. НДС). Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару также не согласилась с принятым решением суда в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафа, и обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в оспариваемой части.

Ссылаясь на установленные в ходе проверки обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства, налоговый орган считает, что Обществом неправомерно включены в состав расходов затраты, связанные с оказанием услуг технадзора ООО «Акрон» без фактического осуществления их участниками сделок.

В судебном заседании представитель Общества поддержала свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с апелляционной жалобой Инспекции не согласна, просит в ее удовлетворении отказать.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с апелляционной жалобой Общества не согласны, просят в ее удовлетворении отказать.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная проверка в отношении ЗАО «Комижилстрой» по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, по НДФЛ (налоговый агент) за период с 01.01.2011 по 24.09.2014. 

Выявленные нарушения отражены в акте проверки от 13.11.2015 № 18-12/7  (т. 2 л.д. 1-45).

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика заместителем начальника Инспекции принято решение № 18-12/1 от 25.03.2016 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, статьи 123  НК РФ в виде штрафов в общей сумме 971 485 рублей 23 копеек (уменьшен в 5 раз). Указанным решением ЗАО «Комижилстрой»  предложено уплатить доначисленные суммы налога на прибыль и НДС в общей сумме 31 204 817 рублей и пени в сумме 9 118 611 рублей 52 копеек (т. 1 л.д. 42-116).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми № 155-А от 11.07.2016 решение Инспекции № 18-12/1 от 25.03.2016 оставлено без изменения (т. 1 л.д. 139-158).

Частично не согласившись с решением Инспекции Общество, обжаловало его в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленные Обществом требования, Арбитражный суд Республики Коми пришел к выводу, что факт несения затрат и выполнения спорных услуг технадзора ООО «Акрон» подтвержден представленными доказательствами. 

Отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд Республики Коми пришел к выводу, что доначисление НДС и налога на прибыль по сделкам с ООО «Итасерб Групп», АО «Энергопроект-Високоградня» произведено налоговым органом правомерно; единовременное списание затрат на обеспечение пожарной безопасности произведено Обществом неправомерно; оставляя без рассмотрения требования Общества, суд пришел к выводу, что досудебный порядок урегулирования спора заявителем не соблюден.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

По жалобе Общества.

1. Досудебный порядок.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, если он установлен федеральным законом.

В силу пункта 2 статьи 138 НК РФ акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

В силу пункта 2 статьи 140 НК РФ вышестоящий налоговый орган рассматривает жалобу (апелляционную жалобу), документы, подтверждающие доводы лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), дополнительные документы, представленные в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы), а также материалы, представленные нижестоящим налоговым органом, без участия лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу).

Пунктом 2 статьи 139.2 НК РФ установлено, что в жалобе налогоплательщика должны быть указаны основания, по которым лицо, подающее жалобу, считает, что его права нарушены, требования лица, подающего жалобу.

Согласно пункту 67 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» судам надлежит принимать во внимание, что прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке. 

Поэтому решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения могут быть оспорены в суде только в той части, в которой они были обжалованы в вышестоящий налоговый орган. 

При этом названные решения считаются обжалованными в вышестоящий налоговый орган в полном объеме, если только из поданной жалобы прямо не следует, что решение обжалуется в части. 

Следовательно, законодательством о налогах и сборах предусмотрен обязательный досудебный порядок обжалования ненормативных правовых актов налоговых органов. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Из содержания жалобы, поданной налогоплательщиком в Управление, следует, что решение Инспекции от № 18-12/1 от 25.03.2016 обжалуется Обществом в части доначисления (т. 29 л.д. 118-133):

- налога на добавленную стоимость в сумме 721 589 рублей 36 копеек, а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций;

- налога на прибыль в сумме 25 474 177 рублей, соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Общество при обжаловании решения указало доводы в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 721 589 рублей 36 копеек в отношении невыполнения работ ООО «Итасерб Групп» на объекте «Плавательный бассейн в г. Емва» и налога на прибыль организаций в сумме 25 474 177 рублей по эпизодам с контрагентами: ООО «Итасерб Групп», ООО «Акрон», АО «Энергопроект-Високоградня» и по эпизоду с расходами по монтажу системы пожарной сигнализации и оповещения людей о пожаре, также в части соответствующих сумм пени и штрафов по оспариваемым эпизодам.

Как указывалось выше решением Управления № 155-А от 11.07.2016 решение Инспекции № 18-12/1 от 25.03.2016 в обжалуемой налогоплательщиком части оставлено без изменения.

Общество оспорило решение Инспекции в судебном порядке в части доначисления прибыль в сумме 25 474 177 рублей, соответствующих сумм пени и налоговых санкций, а также налога на добавленную стоимость в сумме 6 964 478 рублей 44 копеек, соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Таким образом, Обществом не выполнены требования налогового законодательства о необходимости обжалования решения в вышестоящий налоговый орган в отношении доначислений по налогу на добавленную стоимость в сумме 6 242 889 рублей  по эпизодам по финансовому результату при строительстве объекта «Многоквартирные жилые дома со встроенными помещениями и подземным паркингом в районе пересечения Пушкина и Сысольское шоссе» «Жилой комплекс Ласточкино гнездо». Следовательно, досудебный порядок урегулирования спора в данной части Обществом не соблюден.

При указанных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции правомерно оставил требования Общества о признании незаконным решения Инспекции № 18-12/1 от 25.03.2016 в указанной части без рассмотрения.

Довод Общества о том, что решение Инспекции обжаловалось им в Управление в полном объеме за исключением доначислений по налогу на имущество и налогу на доходы физических лиц, отклоняется апелляционным судом как противоречащий материалам дела.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Общества в указанной части удовлетворению не подлежит.

2. По доводам Общества о наличии процессуальных нарушений при проведении проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны соблюдать законодательство о налогах и сборах.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Пунктом 3 статьи 82 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Указанный информационный обмен между налоговыми органами и органами внутренних дел, в том числе реализуется в рамках Приказа МВД России и ФНС России от 30.06.2009 № 495/ММ-7-2-347 «Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений».

В силу статьи 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Налоговый кодекс Российской Федерации определяет четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Кодекса.

В пункте 45 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных Кодексом налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4 НК РФ), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

В соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 01.03.2011 № 273-О-О доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле при условии, если арбитражный суд признает их относимыми и допустимыми.

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка в отношении заявителя начата 24.09.2014 на основании решения № 44 о проведении выездной налоговой проверки (т. 3 л.д. 1). 

Из объяснений представителей Инспекции следует, что при изготовлении запроса № 18-12/563 Инспекцией допущена опечатка в дате запроса: вместо «02.07.2015» указано «02.07.2014», что подтверждается: - надписями на данном письме о передаче документов от 02.07.2015 (т. 11 л.д. 158); датой утверждения самого заключения эксперта № 071/2-5/00445 от 27.08.2014 (т. 6 л.д. 99), которое было передано УФСБ России по Республике Коми на основании данного запроса Инспекции.

Из писем Следственного комитета России по Республике Коми от 09.12.2015 и от 31.03.2017 (т. 15 л.д. 68, 125) следует, что уголовное дело № 1235009 по обвинению Попова В.А. было возбуждено 21.04.2014 по признакам преступления предусмотренного частью 1 статьи 285, частью 6 статьи 290 УК РФ, в рамках расследования которых производился обыск в помещениях занимаемых ЗАО «Комижилстрой». Протокол выемки от 15.05.2014 (т. 12 л.д. 187-194).

Изъятые в ходе обыска документы получены налоговым органом 30.09.2014 в виде 8 коробок и 7 пакетов документов, по запросу от 30.09.2014 № 18-33/09355 (т. 17 л.д. 1-2).

Также в рамках указанного уголовного дела проведена экспертиза, что подтверждается заключением эксперта № 071/2-5/00445 от 27.08.2014 (т. 6 л.д. 99).

При указанных обстоятельствах является верным вывод суда первой инстанции о том, что проверка начата налоговым органом, после вынесения решения № 44 от 24.09.2014. Доказательств обратного Обществом не представлено.

Ссылка Общества на письмо СУ СК России по Республике Коми от 20.06.2014 № 34-14/1235009 (т. 23 л.д. 67-68), отклоняется апелляционным судом, поскольку специалисты налоговых органов были привлечены в рамках расследования Следственным комитетом уголовного дела, как лица, обладающие специальными познаниями. 

Довод Общества о том, что экспертное заключение от 27.08.2014 является недопустимым доказательством по делу, поскольку экспертиза проведена до назначения выездной проверки, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 18 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» на полицию возлагаются, в том числе, следующие обязанности: проводить в соответствии с законодательством Российской Федерации экспертизы по уголовным делам и делам об административных правонарушениях, а также исследования по материалам оперативно-розыскной деятельности.

В пункте 45 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 указано, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в качестве доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки, если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Законом № 144-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 5 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд.

Доказательств признания незаконными действий правоохранительных органов в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в установленном законом порядке, заявителем в материалы дела не представлено.

Таким образом, полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, то есть вне рамок выездной налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Общества в указанной части удовлетворению не подлежит.

3. Расходы по налогу на прибыль и вычеты по НДС, связанные со строительством объекта «Плавательный бассейн в г. Емва».

В соответствии с пунктом 1 статьи 171, пунктом 1 статьи 172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. 

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ, вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статьям 169 и 172 НК РФ счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной поставщику товара.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. 

Таким образом, документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию, в том числе о характере хозяйственных операций.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Согласно пунктам 3-5 указанного Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В ходе проверки налоговым органом исключены из состава затрат по налогу на прибыль расходы Общества в сумме 4 008 829 рублей 75 копеек, а также не приняты вычет по НДС в сумме 721 589 рублей 36 копеек по выполненным работам субподрядчиком ООО «Итасерб Групп» по объекту «Плавательный бассейн в г. Емва».

Как следует из материалов дела, 01.12.2011 между МАУ «Физкультурно-спортивный комплекс» (Заказчик) и ОАО «Комижилстрой» (Подрядчик) заключен договор, предметом которого является выполнение Подрядчиком по поручению Заказчика работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта под ключ «Плавательный бассейн в г. Емва Княжпогосткого района», в соответствии с проектно-сметной документацией (т. 6 л.д. 82-86).

Для выполнения части работ по строительству объекта были заключены следующие договоры с ООО «Итасерб Групп»:

- 02.12.2011 договор на выполнение работ по ограждению территории строительной площадки, подготовительным работам по освоению участка, механизированной разработки грунта на объекте: «Плавательный бассейн (пристройка к зданию спортивного комплекса) по ул. Ленинградская в г. Емва».

Согласно пункту 2.1 договора цена составляет 3 961 095 рублей 18 копеек, начало производства работ – 02.12.2011, окончания – 15.01.2012.

- 25.01.2012 договор на строительство и ввод в эксплуатацию объекта «Плавательный бассейн (пристройка к зданию спортивного комплекса) по ул. Ленинградская в г. Емва» (т. 6 л.д. 88-90).

Согласно пункту 2.1 договора цена составляет 183 538 060 рублей, начало производства работ – 25.01.2012, окончания – 31.10.2012.

В соответствии с дополнительным соглашением от 01.10.2012 (т. 6 л.д. 97) стороны договорились изложить наименование договора подряда в следующей редакции: «Договор на строительство и ввод в эксплуатацию объекта «Плавательный бассейн в г. Емва Княжпогостского района», пункт 2.1 договора подряда изложен в следующей редакции: «2.1 Цена договора в текущих ценах составляет 202 442 304 рублей», пункт 5.1 договора изложен в следующей редакции:

«5.1 Срок начала производства работ – с даты заключения настоящего договора. Срок окончания строительного объекта – март 2013 года».

Дополнительным соглашением от 01.04.2013 пункт 5.1 договора подряда изложен в следующей редакции: «5.1 Срок начала производства работ – с даты заключения настоящего договора. Срок окончания строительного объекта – сентябрь 2013 года», пункт 2.1 договора подряда изложен в следующей редакции: «2.1 Цена договора в текущих ценах составляет           206 281 318 рублей 09 копеек» (т. 6 л.д. 98).

Налоговым органом установлено, что Обществом необоснованно отнесены в состав расходов  фактически не выполненные работы по укладке брусчатки на тротуары возле бассейна и установке стеновых панелей в  сумме 4 008 829 рублей 75 копеек, учитываемые в целях налогообложения и заявлены налоговые вычеты по НДС, что послужило основанием для доначисления налога на прибыль организаций в сумме 801 765 рублей и налога на добавленную стоимость в сумме 721 589 рублей 36 копеек, а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Согласно пункту 8 заключения эксперта № 071/2-5/00445 от 27.08.2014 (т. 6 л.д. 99-120) при проведении экспертизы в нескольких местах была вскрыта тротуарная брусчатка по периметру здания бассейна и установлено, что работы, согласно требованиям рабочего проекта по устройству основания из щебня, прослойки геотекстиля, укладки цементно-песчаной смеси отсутствуют, брусчатка уложена на слой песка, без его уплотнения (представлено фото т. 15 л.д. 118-124).

Между тем, представителем Заказчика Тверикиной И.И. – директор МАУ «Физкультурно-оздоровительный комплекс» г. Емва, Терентьевым Н.В. – начальник общестроительного участка ОАО «Комижилстрой», Антонюка В.В. – инженера технадзора ООО «Акрон», Ротанова В.И. – прораба подрядчика ООО «Итасерб Групп» были составлены и подписаны следующие акты скрытых работ:

- акт освидетельствования скрытых работ № 118 от 30.10.2012 на устройство песчаного основания для устройства тротуаров из плитки толщиной 100 мм (вокруг здания бассейна) с последующим разрешением выполнения работ по укладке щебеночного основания (т. 15 л.д. 48).

Экспертом установлено, что фактически плитка уложена толщиной 46-48 мм.

- акт освидетельствования скрытых работ № 119 от 29.10.2012 на устройство щебеночного основания для устройства тротуаров из плитки толщиной 80 мм (вокруг здания бассейна), с последующим разрешением выполнения работ по укладке геотекстиля (т. 15 л.д. 47).

Экспертом установлено, что фактически работы по укладке щебня отсутствуют.

- акт освидетельствования скрытых работ № 120 от 16.10.2012 на замоноличивание дорожных бордюров, с последующим разрешением укладки брусчатки (т. 15 л.д. 46);

- акт освидетельствования скрытых работ № 121 от 30.10.2012 на укладку слоя цементно-песчаного 3:1 (вокруг здания бассейна), с последующим разрешением укладки брусчатки (т. 15 л.д. 49).

Экспертом установлено, что фактически работы выполнены не более 10% от общей площади покрытия.

- акт освидетельствования скрытых работ № 122 от 30.10.2012 на укладку слоя геотекстиля для устройства тротуаров из плитки (вокруг здания бассейна), с последующим разрешением выполнения работ по устройству цементно-песчаного слоя (т. 15 л.д. 50).

Экспертом установлено, что фактически работы по укладке геотекстиля отсутствуют.

Представители МАУ «Физкультурно-оздоровительный комплекс» (Заказчик строительства плавательного бассейна) присутствовали при проведении экспертизы (т. 6 л.д. 120). 

Результаты проведенной экспертизы Обществом не опровергнуты.

Ссылка заявителя на письмо ООО «Комиспецстроймонтаж» № 438 от 18.12.2016 о том, что ими было выполнено вскрытие брусчатки вокруг плавательного бассейна в связи с проведением ремонтных работ и доводы о том, что из представленного Заключения эксперта невозможно установить в каких местах вскрывалось покрытие, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Из заключения эксперта следует, что экспертиза проведена с участием представителей МАУ «Физкультурно-оздоровительный комплекс»  плавательный бассейн в г. Емва: директора Ильина Ю.И. и главного инженера Смирнова А.И., которым в случае вскрытия брусчатки вокруг плавательного бассейна в связи с проведением ремонтных работ было об этом достоверно известно, однако каких-либо замечаний и оспаривания порядка проведения и результатов экспертизы с их стороны не поступало. 

В то же время из заключения эксперта следует, что при вскрытии в нескольких местах тротуарной брусчатки по периметру здания бассейна установлено, что работы, согласно требованиям рабочего проекта по устройству основания щебня, прослойки из геотекстиля, укладки цементно-песчаной смеси отсутствуют, брусчатка уложена на слой песка без его уплотнения.

Из актов формы КС-2 следует, что ООО «Итасерб Групп» предъявило работы в тех же объемах, которые в свою очередь были предъявлены ЗАО «Комижилстрой» Заказчику - МАУ «Физкультурно-оздоровительный комплекс» (т. 15 л.д. 1-19).

Для определения стоимости фактически выполненных работ ООО «Итасерб Групп», Инспекцией составлен расчет сметы с учетом примененных субподрядчиком прочих затрат и индекса сметной стоимости. Приложение    № 9 к акту (т. 2 л.д. 72-74). Указанные расчеты Общество не опровергнуты.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что на основании актов приемки выполненных работ КС-2 № 8 от 31.10.2012 и № 18 от 12.10.2012, Обществом предъявлены к оплате Заказчику основные объемы по установке сэндвич – панелей (т. 15 л.д. 1 -11, 14-16). 

ООО «Итасерб Групп» предъявило к оплате ЗАО «Комижилстрой» спорные работы на основании актов выполненных работ КС-2 № 1 от 30.09.2012, № 6 от 31.10.2012 работы в тех же объемах, которые были предъявлены ЗАО «Комижилстрой» Заказчику (т. 15 л.д. 20-39).

При проведении экспертного обследования, установки наружных фасадных трехслойных сэндвич - панелей выявлено некачественное выполнение строительных работ по монтажу и завышение объема фактически выполненных работ, что привело к завышению стоимости предъявленных к оплате строительных работ. Завышение стоимости составило 4 142 578 рублей 60 копеек.

Также для определения стоимости фактически выполненных работ ООО «Итасерб Групп», Инспекцией составлен расчет сметы с учетом примененных субподрядчиком прочих затрат и индекса сметной стоимости. Приложение № 9 к акту (т. 2 л.д. 72-74).

При этом стоимость фактически выполненных работ по укладке брусчатки на тротуары возле бассейна и площадки для отдыха, рассчитана Инспекцией исходя из объемов, определенных экспертом, и составляет            1 266 714 рублей 95 копеек (без НДС), ООО «Итасерб Групп» предъявлено к оплате 2 128 698 рублей 03 копейки (без НДС).

Разница, приходящаяся на невыполненные работы, составляет 861 983 рубля 74 копейки (без НДС).

Стоимость фактически выполненных работ по установке сэндвич - панелей, рассчитанной Инспекцией исходя из объемов, определенных экспертом, составляет 10 477 951 рубль 94 копейки (без НДС), ООО «Итасерб Групп» предъявлено к оплате 13 624 797 рублей 95 копеек (без НДС).

Разница, приходящаяся на невыполненные работы, составляет 3 146 846 рублей 01 копейку (без НДС).

Из показаний Глухова И.Л., изложенных в протоколе дополнительного допроса свидетеля от 14.05.2014 следует, что подписание указанных актов скрытых работ в отсутствие факта выполнения работ согласно требованиям рабочего проекта по устройству основания щебня, прослойки из геотекстиля, укладки цементно-песчаной смеси, укладке брусчатки на слой песка без его уплотнения стало возможным в силу согласованности действий указанных лиц (т. 15 л.д. 126-128).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе документы, представленные налогоплательщиком в обоснование правомерности отнесения в состав затрат в целях исчисления налога на прибыль спорных расходов и вычетов по НДС по контрагенту ООО «Итасерб Групп», заключение эксперта, свидетельские показания, приняв во внимание обстоятельства исполнения сторонами спорных договоров, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Инспекцией правомерно произведен перерасчет стоимости  фактически выполненных ООО «ИтасербГрупп» работ, доначисление налогов произведено только на невыполненные объемы работ, установленные экспертом. Все лимитированные затраты и коэффициенты (временные здания и сооружения, зимнее удорожание, коэффициент перехода в текущие цены) учтены в перерасчете исходя из нормативов, примененных ООО «Итасерб Групп».

Данный расчет налогового органа заявителем не опровергнут, контррасчет не представлен.

Довод Общества о том, что при выборочном замере (произведенным экспертом) невозможно исключить площади всех проемов и витражей, учитывая, что конструкция фасада здания имеет полусферическую форму, опровергается фотографиями здания, из которых следует, что полукруглую форму имеет только крыша крыльца, на которой отсутствуют проемы и витражи (т. 15 л.д. 108-120). Кроме того, в расчетах экспертом оконные проемы учтены.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требования о признании недействительным решения Инспекции от 25.03.2016 № 18-12/1 в оспариваемой части.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

4. Расходы по налогу на прибыль 2013 год (пожарная сигнализация).

Обществом включены в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль за 2013 год, затраты на осуществление работ по монтажу системы пожарной сигнализации и оповещения людей о пожаре в сумме       800 000 рублей.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о неправомерном единовременном списании вышеуказанных расходов, что послужило основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 157 333 рублей, пени в размере 31 058 рублей 93 копеек и штрафа в сумме 6 293 рублей 32 копеек.

Как следует из материалов дела, 26.09.2013 между ООО «Аврора - Охранно-Пожарная-Безопасность» (Исполнитель), действующее на основании лицензии № 2-Б/01056 от 22.01.2013 на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, и ОАО «Комижилстрой» (Заказчик) был заключен договор № 67/2013 (т. 6 л.д. 78-79).

Согласно договору от 26.09.2013 Исполнитель принимает на себя работы по монтажу, наладке и сдаче в эксплуатацию системы пожарной сигнализации и оповещения людей о пожаре на объектах Заказчика, по адресам:

- здание конторы, назначение: нежилое, 3-этажный, общая площадь 1166,8 кв.м по адресу: г. Сыктывкар, ул. Колхозная, д.50,

- здание мастерских сантехмонтажных заготовок, назначение – нежилое здание, общая площадь 1871,8 кв.м по адресу: г. Сыктывкар, ул. Колхозная, д. 50,

- склад-гараж с прилегающей платформой, назначение – нежилое, 2-этажный, общая площадь 1124,7 кв.м по адресу: г. Сыктывкар, ул. Колхозная, 50/2,

- мастерская, назначение: нежилое, 3-этажный, общая площадь 2056,3 кв.м по адресу: г. Сыктывкар, ул. Колхозная, д.52.

По выполненным работам ООО «Аврора-Охранно-Пожарная-Безопасность» составлен акт № 00193 от 26.11.2013 о том, что работы выполнены, Заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет (т. 6 л.д. 81). 

Общество указанные расходы отразило на счете 26 «Общехозяйственные расходы» в сумме 800 000 рублей и учло их единовременно при определении налогооблагаемой прибыли за 2013 год в этой же сумме (т. 6 л.д. 80).

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на обеспечение пожарной безопасности налогоплательщика в соответствии с законодательством Российской Федерации, расходы на содержание службы газоспасателей, расходы на услуги по охране имущества, обслуживанию охранно-пожарной сигнализации, расходы на приобретение услуг пожарной охраны и иных услуг охранной деятельности, в том числе услуг, оказываемых вневедомственной охраной при органах внутренних дел Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также расходы на содержание собственной службы безопасности по выполнению функций экономической защиты банковских и хозяйственных операций и сохранности материальных ценностей (за исключением расходов на экипировку, приобретение оружия и иных специальных средств защиты).

Вместе с тем в соответствии с пунктом 5 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества, а также расходы, осуществленные в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов основных средств, за исключением расходов, указанных в пункте 9 статьи 258 НК РФ.

Статьей 256 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) предусмотрено, что амортизируемым имуществом в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено указанной главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000 рублей.

Первоначальная стоимость основного средства в соответствии с пунктом 1 статьи 257 НК РФ определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, пригодного для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов.

Пунктом 1 статьи 258 НК РФ установлено, что амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями названной статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Согласно Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 № 1, приборы и аппаратура систем автоматического пожаротушения и пожарной сигнализации (код 14 331 9000), а также оборудование для пожаротушения (код 14 294 4000) относятся к четвертой амортизационной группе (подкласс 14 331 9000 ОКОФ) со сроком полезного использования свыше пяти лет и до семи лет включительно.

Таким образом, пожарная сигнализация включается в состав основных средств (пункт 1 статьи 257 НК РФ), а амортизация по такому объекту учитывается для целей налогообложения прибыли в течение установленного срока полезного использования (свыше пяти лет и до семи лет включительно). 

При таких обстоятельствах доначисление налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа по вышеуказанному эпизоду произведено Инспекцией правомерно.

 Правильность порядка расчета налога с учетом выводов проверяющих заявителем не оспаривается. 

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

5. Расходы Общества по оплату услуг АО «Энергопроект-Високоградня».

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о неправомерном включении в состав расходов при определении финансового результата при строительстве объекта «Ласточкино гнездо» затрат по оплате услуг АО «Энергопроект-Високоградня» филиал в г. Сыктывкаре по организации и координации выполнения строительно-монтажных работ номинированными Заказчиком (ЗАО «Комижилстрой») субподрядчиками в размере 91 773 374 рублей 28 копеек.

Налоговым органом установлено, что в нарушение статьи 252 НК РФ в состав расходов, отнесены документально неподтвержденные затраты.

В связи с чем, доначислен налог на прибыль в сумме 18 234 675 рублей и соответствующие суммы санкций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя:

- расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав);

- расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии;

- расходы на освоение природных ресурсов;

- расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки;

- расходы на обязательное и добровольное страхование;

- прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

Как следует из пункта 49 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются, в том числе иные расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

Из приведенных норм следует, что расходами в целях налога на прибыль являются затраты, отвечающие критериям, установленным статьей 252 НК РФ, в частности, расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В проверяемом периоде ЗАО «Комижилстрой» осуществляло строительство объекта «Многоквартирные жилые дома со встроенными помещениями и подземным паркингом в районе пересечения улицы Пушкина и Сысольского шоссе» (далее - объект строительства «Ласточкино гнездо»). 

Согласно проектной декларации общая площадь объекта строительства составляет 27 342,77 кв.м (т. 6 л.д. 171-176).

ОАО «Комижилстрой» выступало застройщиком-заказчиком, генеральным подрядчиком выступало АО «Энергопроект - Високоградня» филиал в г. Сыктывкаре. Кроме того, ОАО «Комижилстрой» напрямую привлекало подрядчиков для выполнения работ на объекте строительства «Ласточкино гнездо», основные материалы ЗАО «Комижилстрой» приобретало самостоятельно.

В соответствии с контрактом на выполнение работ № 1085 от 06.09.2010, заключенного между ОАО «Комижилстрой» (Заказчик) и АО «Энергопроект-Високоградня» (Подрядчик), Подрядчик выполняет работы в соответствии с техническим заданием Заказчика и проектной документацией, а также в соответствии с пунктом 2.3 контракта по работам, выполняемыми субподрядчиками номинированными Заказчиком, Подрядчик выполняет для Заказчика услуги по организации и координации выполнения ими строительно-монтажных работ и соблюдения ими графика производства работ (т. 7 л.д. 1 -17).

Согласно пункту 3 контракта, стоимость по контракту определена в виде стоимости работ и стоимости услуг Подрядчика:

- стоимость работ по контракту определена настоящим контрактом и дополнительным соглашением № 14 от 30.05.2012 (т. 7 л.д. 166) и составляет 333 632 992 рубля 43 копейки, в том числе НДС (пункт  3.1.1);

- стоимость услуг подрядчика по организации и координации составляет 91 773 374 рубля 28 копеек, в том числе НДС (пункт  3.1.2).

Согласно пункту 2.2 контракта некоторые виды работ, состав и объем которых определен и согласован Сторонами в статье 7 (пункты 7.2, 7.3, 7.4) контракта и в Приложении № 2 «Материалы, поставляемые Заказчиком, количество и график их поставки», а именно: ограждение и расчистку стройплощадки, и выемку котлован до отметки забивки свай: закупку, поставку свай; поставку товарного бетона; поставку арматуры; устройство котлована и щебеночной подушки; подключение объекта к точкам воды, электроэнергии, телефонной связи; вынос со стройплощадки подземные городские инженерные сети, если они мешают производству работ выполняются номинированными Заказчиком субподрядчиками, привлекаемыми Подрядчиком.

Из представленного Протокола заседания Совета директоров ОАО «Комижилстрой» от 30.09.2013 (т. 4 л.д. 155-158), следует, что Совет директоров Общества решил завершить формирование расходов по строительству объекта «Многоквартирные жилые дома со встроенными помещениями и подземным паркингом в районе пересечения улицы Пушкина и Сысольское шоссе» и утвердил структуру расходов по объекту строительства согласно Приложению № 1 к настоящему Протоколу.

Из Приложения № 1 к протоколу следует, что такие работы как:

- разработка котлована (выполняло ООО «Техноресурс»);

- расчистка стройплощадки (выполняли «Горзеленхоз» (снос деревьев);

- ООО «Промбытстрой» (снос строений и посадок), вывоз мусора (ООО «Эко-спектр») и т.д.);

- трассировка подземных коммуникаций (выполняло ОАО «Сыктывкарский Водоканал») выполнены с привлечением субподрядных организаций;

- поставка товарного бетона и поставку арматуры осуществляло ОАО «Комижилстрой» самостоятельно.

Из регистров бухгалтерского учета 1С Бухгалтерия заявителя следует (т. 29 л.д. 67-82), что указанные работы были проведены до начала выполнения работ АО «Энергопроект-Високоградня», то есть до 15.12.2010, это также следует из пояснений АО «Энергопроект-Високоградня» (т. 6 л.д. 170, т. 23 л.д. 72).

Таким образом, виды работ указанные в статье 7 контракта выполнялись ОАО «Комижилстрой» самостоятельно или с привлечением субподрядных организаций конкретно на объект строительства «Ласточкино гнездо» и до начала выполнения работ генподрядчиком АО «Энергопроект-Високоградня».

Согласно пункту 2.2 контракта, некоторые виды работ, состав и объем которых определен и согласован сторонами в статье 7 (пункты 7.2, 7.3, 7.4) контракта и в Приложении № 2 выполняются субподрядчиками, привлекаемыми Подрядчиком, номинированных Заказчиком. Заказчик через своих Уполномоченных представителей осуществляет Технический надзор за выполнением работ субподрядчиками на соответствие требованиям СНиП, техническим условиям и стандартам, применяемым в строительстве и действующим на территории РФ, а также настоящему контракту и за соблюдением ими сроков выполнения субподрядных работ в соответствие с общим графиком производства работ.

Пунктом 2.3 контракта предусмотрено, что по работам, выполняемым субподрядчиками, номинированными Заказчиком, Подрядчик выполняет для Заказчика услуги по организации и координации выполнения ими строительно-монтажных работ и соблюдения ими общего графика производства работ.

Из пункта 6.10 контракта следует, что Подрядчик обязан представить Заказчику привлекаемых к работе на Объекте основных Субподрядчиков.

Подрядчик несет материальную ответственность перед Заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, привлеченными им субподрядчиками, а также за координацию их деятельности. Указанная ответственность не распространяется за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиками, номинированными Заказчиком для выполнения обязанности Заказчика в соответствие со статьей 7 (пункты 7.2, 7.3, 7.4) контракта и Приложением № 2 к контракту.

Согласно дополнительным соглашениям к контракту субподрядчиками, номинированными Заказчиком являлись:

- ЗАО «Эколог» - выполнение работ по поставке и монтажу систем вентиляции;

- ООО «Ай-Ти-Эс» - выполнение работ по монтажу слаботочных сетей;

- ЗАО «Полиграфия» - выполнение работ по монтажу ПВХ конструкций;

- ЗАО «Электромонтаж» - выполнение работ по монтажу внутреннего электроосвещения и силового электрооборудования;

- ООО «Строймонтаж-СЭВ» - выполнение работ по монтажу отопления, канализации, водостока, водопровода, спринсклерная установка и теплосеть.

В пояснениях, представленных филиалом в г. Сыктывкаре ОАО «Энергопроект-Високоградня» приведен перечень субподрядчиков, номинированных Заказчиком: ЗАО «Электромонтаж», ЗАО «Полиграфия», ООО «Строймонтаж-СЭВ», ООО «Ай-Ти-Эс», ООО «Эколог», а также перечень субподрядчиков, привлеченных Подрядчиком: ЗАО «Электромонтаж», ЗАО «Полиграфия», ООО «Строймонтаж-СЭВ», ООО «Ай-Ти-Эс», ООО «Эколог», ООО «Этажи», ООО «Грузоподъемная компания», ООО «ПМК Сыктывкарстройком».

Из толкования условий контракта следует, что Подрядчик оказывает услуги для Заказчика только в отношении организации и координации выполнения работ субподрядчиками, номинированными Заказчиком. Что из себя представляют услуги по организации и координации выполнения работ, контрактом не предусмотрено, как определена данная стоимость, расчет-обоснование контракт также не содержит.

Стоимость услуг по контракту является фиксированной суммой, общая стоимость распределена на 18 месяцев, в актах выполненных работ АО «Энергопроект-Високоградня» предъявляет отдельной строкой без соответствующей расшифровки. Из представленных для проверки документов не следует, что из себя представляют данные услуги по организации и координации выполнения работ и каким образом определена их стоимость, расчет-обоснование контракт также не содержит.

Расчеты стоимости работ, выполняемых субподрядчиками, номинированными Заказчиком представляют собой (за некоторым исключением) общую стоимость определенного объема работ, рассчитанную исходя из единичной цены 1 единицы объема. Из данных расчетов за исключением документов, представленных в приложении к дополнительным соглашениям № 4 от 27.07.2011 (т.7 л.д. 23 оборот-24), № 9 от 19.10.2011(т. 7 л.д. 62) к контракту на выполнение работ от 06.09.2010 не следует, что включает в себя единичная цена (заложены ли в цене косвенные расходы).

Документы, представленные в приложении к дополнительным соглашениям № 4 от 27.07.2011, № 9 от 19.10.2011 к контракту на выполнение работ от 06.09.2010, которым определен состав работ, выполняемых подрядчиками, номинированными Заказчиком - ЗАО «Электромонтаж», ООО «Строймонтаж-СЭВ» соответственно, представлены локальные сметные расчеты, из которых следует, что помимо прямых затрат в смете заложены и иные затраты: накладные расходы, сметная прибыль, а также ген. услуги и в таком же виде данные расходы предъявлялись непосредственно ОАО «Комижилстрой».

Стоимость выполняемых работ ЗАО «Электромонтаж», ООО «Строймонтаж-СЭВ» к общей стоимости работ выполняемых номинированными субподрядчиками составляет более 68 %, то есть иные расходы (накладные расходы, сметная прибыль) изначально были учтены в более чем 68 % выполняемых работ номинированными субподрядчиками.

Следовательно, в стоимость работ, где применяются единичные расценки, включены иные затраты, в том числе накладные расходы, сметная прибыль, которые предъявлены к оплате непосредственно ОАО «Комижилстрой» в связи с чем как услуг, так и дополнительных расходов у АО «Энергопроект-Високоградня» не возникало.

Согласно актам выполненных работ, составленным между Обществом и АО «Энергопроект-Високоградня» филиал в г. Сыктывкаре по работам, выполненным номинированными Заказчиком субподрядчиками стоимость услуг по организации и координации выполнения строительно-монтажных работ номинированными Заказчиком (ОАО «Комижилстрой») субподрядчиками разделена равными частями на 18 месяцев и включена в каждый акт выполнения работ вне зависимости от факта выполнения работ в данном периоде номинированными субподрядчиками, что свидетельствует об отсутствии взаимосвязи рассматриваемых расходов по организации и координации с выполнением самих работ номинированными субподрядчиками.

В результате проведения анализа актов выполненных работ, составленных между ОАО «Комижилстрой» и АО «Энергопроект-Високоградня» филиал в г. Сыктывкаре по работам, выполненным номинированными Заказчиком субподрядчиками, установлено, что стоимость работ, выполненных вышеуказанными номинированными заказчиком субподрядчиками, включенная в стоимость работ по контракту с учетом дополнительных соглашений, составляет 65 256 460 рублей 07 копеек, а стоимость услуг Подрядчика – АО «Энергопроект-Високоградня» по организации и координации выполнения работ субподрядчиками, номинированными Заказчиком составляет 91 173 374 рубля 28 копеек (Приложение № 18 к Акту т. 3 л.д.125-126).

Таким образом, стоимость услуг Подрядчика (АО «Энергопроект-Високоградня») по организации и координации выполнения работ субподрядчиками, номинированными Заказчиком, превышает стоимость выполненных работ номинированными субподрядчиками в 1,4 раза. 

Соотношение стоимости услуг по организации и координации выполнения работ номинированными субподрядчиками к стоимости выполненных работ номинированными субподрядчиками составляет 140%, то есть услуги Подрядчика (АО «Энергопроект-Високоградня») по организации и координации выполнения работ субподрядчиками, номинированными Заказчиком несоразмерны со стоимостью работ, выполненных номинированными субподрядчиками.

Из пояснений АО «Энергопроект-Високоградня» (т. 6 л.д. 170) следует, что стоимость строительства, рассчитанная в размере 668 129 070 рублей исходя из общей строительной площади, определенной на стадии «П» и стоимости 1 кв.м (соответствующей рыночной цене по Сыктывкару) включает в себя, в том числе затраты в сумме 91 173 374 рублей 28 копеек, при этом указанные расходы - это расходы, не относящиеся к прямым расходам, а косвенные расходы, которые приходятся на все работы в рамках контракта.

В свою очередь заявитель пояснил (т. 29 л.д. 63-66), что услуги Подрядчиком по организации и координации выполнения работ оказываются только в отношении номинированных Заказчиком субподрядчиков, таким образом, усматриваются противоречия между пояснениями Заказчика и Подрядчика в части состава указанных услуг. В других своих пояснениях ОАО «Комижилстрой» сообщило следующее: «АО «Энергопроект-Високоградня» является генеральным подрядчиком при строительстве объекта «Жилой комплекс «Ласточкино гнездо», соответственно имело право на вознаграждение за выполнение функций генподрядчика.

С учетом изложенного, между полученными, как от филиала ОАО «Энергопроект-Високоградня» и от ЗАО «Комижилстрой», пояснениями установлены противоречия в части состава указанных услуг.

На доводы инспекции Общество представило расчет (т. 13 л.д. 24), в котором приведен анализ структуры расходов ЗАО «Комижилстрой», включенных в стоимость услуг. Из приведенного Обществом «Анализа структуры расходов Застройщика» не следует как определяются накладные расходы и сметная прибыль, не указан размер фонда оплаты труда. При этом также не представлены документы, обосновывающие доводы общества.

Сводный сметный расчет строительства объекта по требованиям Инспекции о представлении документов ни Заказчиком, ни Подрядчиком не представлен.

Расчеты стоимости работ, выполняемых филиалом ОАО «Энергопроект-Високоградня» представляют собой (за некоторым исключением) общую стоимость определенного объема работ, рассчитанную исходя из единичной цены 1 единицы объема. Из данных расчетов не видно, что включает в себя единичная цена (заложены ли в цене косвенные расходы).

В связи с отсутствием документального обоснования факта оказания и стоимости спорных услуг в рамках контракта, наличия накладных расходов и сметной прибыли в стоимости строительных работ Инспекцией на основании постановления № 18-12/1 от 21.01.2016 (т. 9 л.д. 1 -15) о назначении экспертизы сметной документации в рамках статьи 95 НК РФ, назначена экспертиза сметной документации по объекту: Многоквартирные жилые дома со встроенными помещениями и подземным паркингом в районе пересечения ул. Пушкина и Сысольское шоссе.

По результатам проведенной экспертизы сметной документации экспертом представлено заключение № ЭСД-01-/2016 от 10.02.2016 (т. 9 л.д. 18-36), также составлены локальные сметы и сводный сметный расчет стоимости строительства по объекту: «Многоквартирные жилые дома со встроенными помещениями и подземным паркингом в районе пересечения ул. Пушкина и Сысольское шоссе», в котором общая сметная стоимость строительства составляет (исходя из установленных нормативных расценок и коэффициентов) 321 061,91 тыс. рублей, даны ответы на поставленные перед экспертом вопросы.

Довод Общества в отношении расходов по мобилизации и демобилизации рабочей силы (с учетом того, что строительно-монтажные работы осуществляла иностранная коммерческая организация), обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из пункта 9.2 контракта № 1085 от 06.09.2010 все обязательства и расходы, связанные с поездками персонала Подрядчика, а также расходы по пребыванию персонала Подрядчика на территории страны Заказчика, в том числе жилье, питание, медобслуживание, страхование, предоставление транспорта для проезда на Объект несет Подрядчик. 

Пунктом 7.9 контракта предусмотрено, что Заказчик будет оказывать содействие в получении разрешения Подрядчиком на право привлечения иностранной рабочей силы, разрешений на работу иностранным гражданам в г. Сыктывкаре, оформлении въездных документов в РФ и обеспечении визовой поддержкой персонала Подрядчика, их регистрации в надлежащем органе МВД в г. Сыктывкаре на весь период пребывания необходимого персонала Подрядчика в РФ во время строительства объекта и его гарантийной эксплуатации, за счет Подрядчика.

Изложенное свидетельствует, что расходы, связанные с мобилизацией и демобилизацией рабочей силы осуществляются за счет Подрядчика и их стоимость не подлежит включению в стоимость работ, выполняемых АО «Энергопроект-Високоградня» по контракту.

В отношении довода заявителя о части расходов по объекту, неучтенных, по мнению заявителя, экспертом при подготовке сводного сметного расчета на следующие виды работ, оборудование и ресурсы для их выполнения - технологический электроподогрев бетона; провод для подогрева бетона; работа автобетоносмесителей; надбавки к ценам заготовок за сборку и сварку каркасов и сеток плоских; раствор готовый кладочный цементно-известковый.

Судом установлено, что в соответствии с пунктом 7.2 контракта Заказчик обязуется выполнить: 

- ограждение и расчистку стройплощадки, и выемку котлована до отметки забивки свай; 

- закупка, поставка свай; 

- поставку товарного бетона, который по марке и классу соответствует пояснительной записке по бетонным работам, с соответствующими сертификатами для компонентов для производства бетона и сертификаты для товарного бетона и бетонных изделий, поставку подогретого бетона (не более 50С) для работы в зимних условиях с соответствующими добавками для работы при низких температурах окружающей среды до -25С, с соответствующими сертификатами;

- поставку арматуры класса, соответствующего пояснительной записке по арматурным работам. Поставляемая арматура должна быть очищенная, нарезанная, согнутая и иметь соответствующий сертификат.

Таким образом, является верным вывод суда о том, что поставка ресурсов для выполнения вышеуказанных работ является обязанностью Заказчика, и их стоимость не подлежит включению в стоимость работ, выполняемых АО «Энергопроект-Високоградня» по контракту.

Доказательства перебазировки механизмов (в частности специализированных башенных кранов), поставленных с территории иностранного государства - Республики Сербия, Обществом не представлены, в ходе проведения проверки не установлены, в материалах настоящего судебного дела отсутствуют.

Кроме того в «Анализе структуры расходов ЗАО «Комижилстрой», включенных в стоимость услуг АО «Энергопроект-Високоградня» по организации и координации строительства объекта Жилой комплекс «Ласточкино гнездо», представленном ЗАО «Комижилстрой» с возражениями расходы на перебазировку механизмов также не учтены самим Обществом.

Из вышеизложенного следует, что часть вышеуказанных видов работ возлагалась и выполнена ЗАО «Комижилстрой» (Заказчика), часть – предусмотрена контрактом за счет «ОАО «Энергопроект-Високоградня» филиал в г. Сыктывкаре (Подрядчика), часть не осуществлялась, а следовательно, стоимость выполнения данных работ не предусматривалась и не учитывалась ЗАО «Комижилстрой» при составлении контракта в стоимости работ по контракту.

По смыслу части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования: при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. 

Каких-либо противоречий либо сомнений в обоснованности заключения эксперта судом не установлено. Доказательств, опровергающих выводы эксперта, заявителем не представлено.

Вывод эксперта о включении в расценку накладных расходов и прибыли основывается составленными локальными сметами согласно методическим указаниям. 

Так согласно результатам экспертизы, эксперт сделал выводы о том, что стоимость работ по рассматриваемому объекту строительства составила        321 061,91 тыс. рублей (в т.ч. НДС), в указанный размер включены все необходимые расходы для выполнения работ по контракту, в том числе временные, зимние, управленческие и другие, а стоимость услуг по организации и координации в размере 91 773 374 рублей 28 копеек является искусственно созданной, экономически необоснованной и документально не подтвержденной.

При этом общая стоимость строительства объекта, определенная экспертом в сумме 321 061,91 тыс. рублей (в том числе НДС), практически сопоставима с суммой стоимости работ, определенных контрактом и дополнительными соглашениями (с переменной частью), составляющей        333 632, 99 тыс. рублей, в том числе НДС.

Согласно данным локальных смет (т. 9 л.д. 37-229), составленных экспертом по объекту: Многоквартирные жилые дома со встроенными помещениями и подземным паркингом в районе пересечения ул. Пушкина и Сысольское шоссе, общий размер накладных расходов и сметной прибыли составил 107 844 824 рубля 94 копейки, в том числе: накладные расходы 68 715 223 рубля 77 копеек и сметная прибыль 39 129 601 рубль 17 копеек, что значительно превышает заявленный Обществом размер 91 773 374 рублей 28 копеек. Составлен расчет (т. 29 л.д. 117).

С учетом изложенного, произведенный Обществом расчет стоимости указанных Подрядчиком составляющих, включенных в стоимость услуг Подрядчика по организации и координации строительства в общей сумме расходов, относящихся на работы, выполненные АО «Энергопроект-Високоградня» судом не принимается. Доводы Общества о том, что определение общей суммы переменной составляющей было невозможно на период начала строительства являются несостоятельными и опровергаются вышеуказанными обстоятельствами.

Помимо изложенного, отсутствие рассматриваемых расходов подтверждается реестром смет к контракту и дополнительным соглашениям на выполнение работ ОАО «Энергопроект-Високоградня» на объект: «Многоэтажный жилой комплекс со встроенными помещениями и подземным паркингом по ул. Сысольское шоссе и ул. Пушкина в г. Сыктывкаре», в котором подведен итог по стоимости всех видов работ в сумме 322 816 тыс. рублей. В реестре смет собрана информация по объекту строительства «Ласточкино гнездо» согласно заключенным договорам с субподрядчиками, из которой следует, что эти услуги не были запланированы и не включались в состав расходов при расчете стоимости всего объекта строительства, даже как прочие расходы (т. 6 л.д. 166-169).

Оснований подвергать сомнению получение данного документа налоговым органом у суда нет, так как спорный реестр был получен проверяющими от правоохранительных органов, которые изъяли его из документов самого заявителя. 

Кроме того установлено, что в реестре смет отражены данные о видах, выполняемых работ в разрезе контракта и дополнительных соглашений с указанием даты, номера и стоимости работ по дополнительным соглашениям, которые соответствуют данным контракта и дополнительных соглашений.

Следовательно, указанный реестр смет содержит информацию о контракте и дополнительных соглашениях, относящихся к рассматриваемому периоду.

В силу изложенного, полученные доказательства о размере стоимости работ по строительству дополнительно подтверждают «итог» по стоимости всех видов работ в сумме 322 816 000 рублей, указанный в реестре смет к контракту.

Анализ вышеуказанных документов показал, что услуги по организации и координации выполнения работ номинированными субподрядчиками, представляющие собой, как следует из пояснений генподрядчика, прочие расходы (накладные, сметную прибыль), не имеют разумного обоснования, пояснения генподрядчика противоречат представленным документам и опровергаются результатами экспертизы сметной документации по данному объекту.

Согласно проектной декларации (т. 6 л.д. 171-176) стоимость строительства определена в размере 668 500 000 рублей, исходя из общей площади 26 085,68 кв.м, предусмотренной проектной декларацией, стоимость 1 кв.м равна 25 627,09 рублей. 

Анализ фактически понесенных расходов произведенных налоговым органом (т. 29 л.д. 104) показал, что стоимость 1 кв.м составила 28 487,77 рублей, что выше, чем стоимость 1 кв.м, заложенной в проектной документации, что свидетельствует о завышении расходов, учитывая то, что расходы в размере 91 173 374 рублей 28 копеек как следует из пояснений Подрядчика, определены именно на стадии «П», то есть до начала строительства.

В результате анализа налоговых деклараций АО «Энергопроект-Високоградня» за 2011-2012 годы, актов выполненных работ и суммы задолженности, анализа движения денежных средств по расчетному счету филиала АО «Энергопроект-Високоградня» проверкой установлено, что расходы, произведенные филиалом АО «Энергопроект-Високоградня» по строительству объекта, приходятся на доходы, которые отражены по этой строительной площадке в налоговых декларациях за 2011-2012 годы  (фактически оплаченные ЗАО «Комижилстрой»), сумма задолженности - это невыплаченная часть доходов.

Сумма услуг по организации и координации строительства сопоставима с суммой задолженности (с невыплаченной частью доходов). Учитывая, что в налоговых декларациях за 2011-2012 годы АО «Энергопроект-Високоградня» отражены все произведенные расходы, связанные со строительством объекта, то никакие другие расходы на сумму спорных услуг не приходятся. Следовательно, пояснения генподрядчика филиала АО «Энергопроект-Високоградня» в части того, что в стоимость услуг включаются иные затраты, не могут считаться корректными и документально не подтверждают их обоснованность.

В бухгалтерском учете ЗАО «Комижилстрой» данные операции отражены следующим образом, при определении финансового результата расходы в сумме 643 727 198 рублей 84 копеек (учитывались на счете 08.3) и НДС, предъявленный подрядчиками и поставщиками в сумме 106 609 541 рубля 71 копейки (учитывался на счете 19.1), были отнесены на счет 86 «Целевое финансирование». Аналогичным образом отражены хозяйственные операции в части услуг по организации и координации строительства, таким образом при формировании финансового результата (дохода) учитывались в доходах - средства, полученные от дольщиков, а в расходах - затраты по строительству и предъявленный поставщиками и подрядчиками НДС.

Исследовав и оценив представленные налоговым органом доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что затраты в сумме 91 173 374 рублей 28 копеек документально не подтверждены, стоимость строительства объекта неправомерно завышена, что повлияло на финансовый результат от строительства объекта «Ласточкино гнездо».

Довод Общества о том, что экспертное заключение по сметной документации от 10.02.2016 является необоснованным, поскольку определение стоимости работ исходя из нормативных расценок и коэффициентов, противоречит положениям гражданского законодательства, в соответствии с которым стоимость работ оплачивается по цене установленной соглашением сторон, отклоняется апелляционным судом, поскольку как указывалось выше доказательств, опровергающих выводы эксперта, заявителем не представлено. О проведении повторной экспертизы Обществом не заявлено.

Исследовав и оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что Инспекцией в материалы дела представлено достаточно доказательств того, что затраты в сумме 91 173 374 рубля 28 копеек необоснованны, реальность оказания услуг и их размер документально не подтверждены, стоимость строительства объекта неправомерно завышена, что повлияло на финансовый результат от строительства объекта «Ласточкино гнездо». 

Таким образом, доначисление налога на прибыль, а также соответствующих сумм пени и штрафа по вышеуказанному эпизоду произведено Инспекцией правомерно.

6. В апелляционной жалобе Общество указывает, что Инспекцией необоснованно не учтены общехозяйственные расходы в размере 22 457 987 рублей 64 копеек (в т.ч. НДС) и расходы на приобретение ТМЦ в размере 19 106 762 рублей 84 копеек (в т.ч. НДС). Указанный довод отклоняется апелляционным судом.

Как следует из материалов дела, спорные расходы были учтены Обществом, как расходы понесенные в связи со строительством объекта «Ласточкино гнездо» и санаторного комплекса в с.Серегово.

Вместе с тем на основании первичных документов Инспекций установлено, что указанные расходы в полном объеме относятся к строительству объекта «Ласточкино гнездо». Указанные обстоятельства также подтверждаются показаниями Печантовского В.Б.    

Так, например по требованию-накладной № 235 списано на санаторный комплекс с.Серегово кирпича 267 тыс. штук. Согласно анализу потребность в кирпиче санаторный комплекс с.Серегово составила 19,3418 штук.

По данным программы 1-С указанный кирпич отнесен к объекту «Ласточкино гнездо».

Кроме того, в товарных накладных, товарно-транспортных накладных получателем материалов указан Печантовский В.Б., который являлся материально-ответственным лицом по объекту «Ласточкино гнездо». При этом указание на пункт доставки Серегово произведено рукописным способом.

Аналогичные обстоятельства установлены Инспекцией в отношении списания арматуры.

Также Инспекцией установлено, что работы по оштукатуриванию поверхностей на объекте санаторный комплекс с.Серегово не проводились, однако Обществом на данный объект списано 441,030 тонн штукатурки. 

Ссылка Общества на показания Пинегина С.В. (т. 14 л.д. 5-6) об использовании спорных материалов на объекте санаторный комплекс с.Серегово отклоняется апелляционным судом, поскольку хотя Пинегин С.В. и подтвердил факт поставки материалов в с. Серегово, однако объемы поставок не указал.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд соглашается с выводом налогового органа о завышении расходов по списанию материалов на строительство объекта санаторный комплекс с.Серегово.

В силу подпункта 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль также не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования.

В силу указанной нормы налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

Согласно пункту 17 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде стоимости имущества, переданного в рамках целевого финансирования в соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ.

Как следует из материалов дела, спорные расходы признаны Инспекцией обоснованными и реально понесенными, в связи с чем, подлежат учету в составе расходов, связанных со строительством объекта «Ласточкино гнездо».

Расходы отражены Обществом в налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2013 года

Вместе с тем понесенные суммы расходов должны учитываться застройщиком только при определении финансового результата после завершения строительства и сдачи жилого дома в эксплуатацию, а именно 31.12.2013.

Таким образом, налогоплательщиком допущено занижение налоговой базы за 9 месяцев 2013 года, что явилось основанием для начисления пени в соответствии со статьей 75 НК РФ. 

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

По жалобе Инспекции. 

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли их.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о неправомерном включении Обществом в состав расходов затрат, связанных с оказанием услуг технадзора (контроля за строительством) контрагентом ООО «Акрон» в сумме 31 664 000 рублей,  в том числе:

- по техническому надзору при проведении работ по строительству объекта «Многоквартирные жилые дома со встроенными помещениями и подземным паркингом в районе пересечения улицы Пушкина и Сысольское шоссе» в феврале и марте 2012 года в сумме 11 020 000 рублей,

- по техническому надзору при проведении работ по строительству объекта «Санаторный комплекс в селе Серегово Княжпогостского района Республики Коми» в январе-марте 2012 года в сумме 17 280 000 рублей;

- по техническому надзору при проведении работ по строительству объекта «Многоэтажный жилой комплекс в квартале, ограниченном улицами: Сысольское шоссе - Южная - Домны Каликовой - Октябрьский проспект. Объект № 19» в январе-марте 2012 года в сумме 3 364 000 рублей.

Инспекцией доначислен налог на прибыль организаций в сумме 6 332 800 рублей, пени в сумме 2 405 072 рублей и штраф в сумме 253 312 рублей.

Как следует из материалов дела, 11.10.2010 между ЗАО «Комижилстрой» (Заказчик) и ООО «Акрон» (Исполнитель) был заключен договор № 01-ТН на оказание услуг по техническому надзору (контролю за строительством), в рамках которого Исполнитель принимает на себя обязательства по осуществлению технического надзора (контроля за строительством) при проведении работ по строительству объекта: «Многоквартирные жилые дома со встроенными помещениями и подземным паркингом в районе пересечения улицы Пушкина и Сысольское шоссе». Полный перечень функций Исполнителя, выполняемых при осуществлении технического надзора при проведении работ по строительству Объекта, определяется Техническим заданием, приведенным в приложении № 1 к договору (т. 10 л.д. 1-7).

В соответствии с пунктом 2.1 общая стоимость услуг по настоящему договору составляет 6 000 000 рублей без НДС.

Дополнительным соглашением от 16.01.2012 внесены изменения в пункт 3.1. договора «Начало оказания услуг Исполнителем - 18.10.2010, окончание услуг - 31.08.2012», а также внесены изменения в график платежей Приложение № 2 к договору без изменения общей стоимости услуг, предусмотренных договором. В соответствии с данным графиком сумма платежей, в месяц, начиная с 31 января 2012 года стала составлять 168 750 рублей, то есть оставшаяся часть платежей была распределена равномерно на количество месяцев до 31.08.2012. (т. 10 л.д. 12-13).

Дополнительным соглашением № 1 от 12.01.2012 (т. 10 л.д. 16-17) к договору на оказание услуг внесены следующие изменения:

- пункт 2.1 «Исполнитель принимает на себя обязательства по осуществлению технического надзора (контроля за строительством) при проведении работ по строительству объектов: «Многоквартирного жилые дома со встроенными помещениями и подземным паркингом в районе пересечения улицы Пушкина и Сысольского шоссе», «Санаторный комплекс в селе Серегово Княжпогостского района Республики Коми».

- в пункт 2.1 договора «Общая стоимость услуг по настоящему договору составляет 23 280 000 рублей без НДС»,

- пункт 3.1 «Начало оказания услуг Исполнителем - 18.10.2010, окончание оказания услуг - до полного исполнения сторонами взятых на себя обязательств»,

- пункт 3.2 договора исключить.

При этом изменение стоимости услуг связано с введением нового объекта, при проведении работ по строительству которого осуществлялся технический надзор ООО «Акрон» - «Санаторный комплекс в селе Серегово Княжпогостского района Республики Коми». 

Стоимость услуг по техническому надзору (контролю за строительством) по данному объекту, согласно графику платежей, составила всего 17 280 000 рублей, в том числе по сроку оплаты 31.01.2012 - 8 280 000 рублей, 29.02.2012 - 5 000 000 рублей, 31.03.2012 - 4 000 000 рублей.

В обоснование факта произведенных расходов Обществом представлен протокол заседания Совета директоров ОАО «Комижилстрой» от 10.01.2012 года, где присутствовали 5 членов Совета директоров Общества, согласно которому одобрено заключение дополнительного соглашения к договору на оказание услуг по техническому надзору с ООО «Акрон» в части включения объекта «Санаторный комплекс в селе Серегово Княжпогостского района Республики Коми» (сделка, предметом которой является имущество стоимостью от 5 000 000 рублей подлежит одобрению Советом директоров Общества в порядке, установленном для одобрения крупных сделок) (т. 10 л.д. 18-19).

Дополнительным соглашением № 2 от 16.01.2012 (т. 10 л.д. 20-21) к договору на оказание услуг по техническому надзору (контролю за строительством) от 16.01.2012 внесены следующие изменения:

- пункт 2.1 «Исполнитель принимает на себя обязательства по осуществлению технического надзора (контроля за строительством) при проведении работ по строительству объектов: «Многоквартирные жилые дома со встроенными помещениями и подземным паркингом в районе пересечения улицы Пушкина и Сысольского шоссе», «Санаторный комплекс в селе Серегово Княжпогостского района Республики Коми», «Многоэтажный жилой комплекс в квартале, ограниченном улицами: Сысольское шоссе - Южная - Домны Каликовой - Октябрьскрй проспект. Объект № 19».

- в пункт 2.1 договора «Общая стоимость услуг по настоящему договору составляет 26 644 000 рублей без НДС»,

- дополнить пункт 2.27 «Подготовка актов на скрытые работы, форм КС-2 и КС-3, подготовка исполнительной документации для сдачи объектов в эксплуатацию».

Изменение стоимости услуг в данной части также связано с введением нового объекта, при проведении работ, по строительству которого  осуществлялся технический надзор ООО «Акрон» - «Многоэтажный жилой комплекс в квартале, ограниченном улицами: Сысольское шоссе - Южная - Домны Каликовой -Октябрьскрй проспект. Объект № 19». Стоимость услуг по техническому надзору (контролю за строительством) по данному объекту, согласно графику платежей, составила всего 3 364 000 рублей, в том числе по сроку оплаты 31.01.2012 - 1 364 000 рублей, 29.02.2012 - 1 000 000 рублей, 31.03.2012 - 1 000 000 рублей.

Также данным дополнительным соглашением введены новые функции – это подготовка актов на скрытые работы, форм КС-2 и КС-3, подготовка исполнительной документации для сдачи объектов в эксплуатацию.

В обоснование факта произведенных расходов Обществом представлен протокол заседания Совета директоров ОАО «Комижилстрой» от 13.01.2012 года (т. 10 л.д. 22-24), где присутствовали 5 членов Совета директоров Общества, согласно которому одобрено заключение дополнительного соглашения к договору на оказание услуг по техническому надзору с ООО Акрон» в части включения объекта ««Многоэтажный жилой комплекс в квартале, ограниченном улицами: Сысольское шоссе - Южная – Домны Каликовой - Октябрьскрй проспект. Объект № 19».

Дополнительным соглашением № 3 от 30.01.2012 (т. 10 л.д. 25-26) к договору на оказание услуг по техническому надзору внесены следующие изменения:

- пункт 2.1 «Исполнитель принимает на себя обязательства по осуществлению технического надзора (контроля за строительством) при проведении работ по строительству объектов: «Многоквартирного жилые дома со встроенными помещениями и подземным паркингом в районе пересечения улицы Пушкина и Сысольского шоссе», «Санаторный комплекс в селе Серегово Княжпогостского района Республики Коми», «Многоэтажный жилой комплекс в квартале, ограниченном улицами: Сысольское шоссе - Южная - Домны Каликовой - Октябрьский проспект. Объект № 19».

- в пункт 2.1 договора «Общая стоимость услуг по настоящему договору составляет 37 664 000 рублей без НДС»,

- дополнить пункт 2.28 «Проведение инвентаризации вспомогательных и подсобных площадей, подготовка предложений по их коммерческому использованию».

- дополнить пункт 2.29 «Подготовка предложений по оптимизации проектных решений, направленных на снижение стоимости работ и услуг, повышение качества работ».

Изменение стоимости услуг связано с увеличением стоимости услуг при проведении работ по строительству объекта «Многоквартирного жилые дома со встроенными помещениями и подземным паркингом в районе пересечения улицы Пушкина и Сысольского шоссе». Стоимость услуг по техническому надзору (контролю за строительством) по данному объекту, согласно графику платежей, составила 17 020 000 рублей. Увеличение стоимости, согласно графику платежей, произошло по сроку 29.02.2012 на сумму 5 520 000 рублей и 31.03.2012 на сумму 5 500 000 рублей, и составило 11 020 000 рублей.

Также проверяющим представлен протокол заседания Совета директоров ОАО «Комижилстрой» от 27.01.2012 (т. 10 л.д. 27-28), где присутствовали 5 членов Совета директоров Общества, согласно которому одобрено заключение дополнительного соглашения к Договору на оказание услуг по техническому надзору с ООО «Акрон» в части осуществления технического надзора (контроля за строительством) и инженерной организации при проведении работ по строительству объектов, проведение инвентаризации вспомогательных и подсобных площадей, подготовка предложений по их коммерческому использованию, подготовка предложений по оптимизации проектных решений, направленных на снижение стоимости работ и услуг, повышение качества работ.

Общая сумма сделки, заключенной Обществом и ООО «Акрон» (с учетом дополнительных соглашений) составляет 37 964 000 рублей. 

При этом Инспекция признает обоснованными расходы в размере             6 300 000 рублей, произведенные в рамках первоначальной редакции договора по технадзору. В данной части услуги технадзора, оказанные ООО «Акрон» учитываются налоговым органом в расходах как обоснованные, исключается из расходов сумма - 31 664 000 рублей. 

В подтверждение оказания услуг между сторонами также составлены акты сдачи-приемки выполняемых работ (оказанных услуг) (т. 10 л.д.101 -154).

Оплата за оказанные услуги частично произведена безналичным путем (платежные поручения в томе 10), оставшаяся неуплаченная сумма 6 597 063 рублей взыскана по решению Арбитражного суда Республики Коми от 25.01.2016 по делу № А29-13478/2015 в котором рассматривался иск о взыскании задолженности по спорным услугам (в связи с введением в отношении заявителя процедуры банкротства задолженность не погашена).

Судом первой инстанции установлено, что финансово-хозяйственные отношения Общества с ООО «Акрон» носили долговременный характер и не являлись разовой сделкой.

ООО «Акрон» генеральным директором и единственным учредителем которого является Некрасов А.В., является действующим предприятием, оказывающим услуги по техническому надзору (контролю за строительством) не только заявителю, но и другим строительным организациям. Организация состоит на налоговом учете и претензий к фактическому осуществлению хозяйственной деятельности, в том числе в области строительного контроля, налоговый орган не предъявляет. Полномочия указанного Общества и его работников в части допуска к определенному виду работ подтверждены материалами дела (т. 11 л.д. 108-153) и не оспариваются Инспекцией, указывается лишь на дублирующие функции.

Довод Инспекции о том, что основным местом работы сотрудников ООО «Акрон» является ЗАО «Комижилстрой», что свидетельствует о недостоверности сведений СРО, отклоняется апелляционным судом, поскольку указанные обстоятельства не являются основанием для признания сведений СРО недостоверными.

Довод Инспекции о взаимозависимости Общества и ООО «Акрон», отклоняется апелляционным судом, поскольку доказательств подтверждающих факт вхождения Некрасова А.В. на дату заключения спорного договора о технадзоре и дополнительных соглашений к нему в органы управления Обществом либо его дочерней организацией — ООО «Бетон-инвест», нахождение в трудовых и иных подчиненных отношениях с Обществом, Инспекцией в материалы дела не представлено.

В материалах дела (т. 23-28) имеются Акты скрытых работ, составленные на протяжении всего периода строительства объектов, в которых в качестве лица, осуществляющего технический надзор указано ООО «Акрон». Данное обстоятельство подтверждает факт оказания услуг по технадзору со стороны ООО «Акрон» с начала строительства и до ввода объекта в эксплуатацию. Часть таких актов исследовалась экспертом при проведении экспертизы по объекту Плавательный бассейн (до начала налоговой проверки), в связи с чем, позиция налогового органа о том, что данные документы и отметки на актах появились позднее правомерно отклонен судом как необоснованный.

Факт согласования ООО «Акрон» актов выполненных работ, представляемых Обществу со стороны субподрядных организаций, подтверждается соответствующими отметками на формах КС-2.

Довод налогового органа об отсутствии отметок на документах субподрядных организаций, является несостоятельным, поскольку проставление отметок-согласований лица, осуществляющего технический надзор (строительный контроль), на документах, возвращаемых субподрядным организациям, не предусмотрено нормативными документами. Наличие указанных отметок необходимо для подтверждения перед Генеральным подрядчиком (Обществом) факта проверки сметных документов Исполнителем по договору о техническом надзоре и, соответственно, для последующего привлечения последнего к ответственности за ненадлежащее исполнение договорных обязательств.

Кроме того, обязательств перед субподрядными организациями ООО «Акрон» не имело.

Как указывает заявитель, при оказании услуг по техническому надзору ООО «Акрон» принимало активное участи в усовершенствовании проекта по строительству объекта в целях оптимизации расходов. Между Обществами велась переписка (т. 6 л.д. 12-27, 36-51).

В частности, по предложению ООО «Акрон» были внесены изменения в проектную документацию в части переноса теплотрассы — первоначально ее прохождение планировалось снаружи Жилого комплекса, после изменения — внутри жилых домов. Так для устройства теплотрассы для осуществления отопления Жилого комплекса Общество получает соответствующие технические условия, определяющие точку «входа» в сети общего пользования и мощность. Для изменения схемы прокладки теплотрассы по территории строительной площадки никаких обращений в целях получения разрешительных документов не требуется — необходимо внести изменения в проект и получить соответствующее разрешение проектировщика. Именно данные действия и были выполнены — изменения в проект, закрепляющие предложение ООО «Акрон». В подтверждение представлены схемы, рабочие проекты, как до внесенных изменений, так и после изменений (т. 29 л.д. 58 в конверте).

В связи с сокращением расходов на земляные работы, утепление теплотрассы и пр. работы по причине прокладки системы отопления внутри помещений жилого комплекса экономия составила 4 657 306 рублей 27 копеек.

Документы, полученные Инспекцией при проведении дополнительных контрольных мероприятий от Филиала «Коми» ПАО «Т плюс» (исх. №50400-25-511от 29.01.2016) также подтверждают позицию Общества.

Кроме того, для устройства теплотрассы для осуществления отопления ЖК «Ласточкино гнездо» Застройщик получает соответствующие технические условия, определяющие точку «входа» в сети общего пользования и мощность. Для изменения схемы прокладки теплотрассы по территории строительной площадки никаких обращений в целях получения разрешительных документов не требуется — необходимо внести изменения в проект и получить соответствующее разрешение проектировщика. Именно данные действия и были выполнены — изменения в проект, закрепляющие предложение ООО «Акрон».

На схеме, представленной Филиалом «Коми» ПАО «Т плюс» также указана точка входа, то есть присоединения строящегося объекта к тепловым сетям энергоснабжающей организации без внутренней разводки по объекту. Подробно схемы исследовались в судебном заседании 24.05.2017 (приобщены к делу т. 29 л.д.58).

Также по предложению ООО «Акрон» были внесены изменения в проектную документацию и предусмотрены машинные помещения для оборудования лифтов. Первоначальным проектом подобные помещения не были предусмотрены, что существенно увеличивало стоимость лифтов, поскольку использовалось принципиально иное лифтовое оборудование. Так, сумма первоначального коммерческого предложения, направленного 07.07.2010 в адрес проектировщика — АО «Энергопроект-Високоградня» поставщиком лифтового оборудования — ООО «Удмуртлифт» составила 452573 ЕВРО (17696554,71 рублей по официальному курсу ЕВРО - 39,1021 рублей на указанную дату). По результатам внесенных изменений в проектную документацию была изменена первоначальная спецификация лифтового оборудования, что позволило приобрести лифты и осуществить их монтаж за 11 309 332,66 рублей (экономия составила 6 387 222,05 рублей) (т. 29 л.д. 51 -57).

Также по предложению ООО «Акрон» из объемов выполняемых работ в результате предложенного усовершенствования проекта исключено устройство ливневой канализации. Экономия составила 1 414 219,03 рублей за счет отпавших работ.

Одним из предложений ООО «Акрон» было устройство в свободных помещениях паркинга ЖК «Ласточкино гнездо» 90 нежилых помещений, что позволяло Обществу получить дополнительный доход от их реализации. 

Соответствующие изменения также были внесены в проектную документацию. В результате Общество получило дополнительный доход от продажи недвижимого имущества. Протоколом Совета директоров Общества от 22.07.2013 определена цена реализации указанных нежилых помещений, в связи с чем планируемый доход, который стал результатом деятельности ООО «Акрон» по модернизации проектной документации, составляет               14 190 210 рублей.

Заявитель указывает, что минимальный суммарный доход (экономия) только от деятельности ООО «Акрон» по реализации предложений в проектную документацию составил 26 648 957 рублей 35 копеек. Указанные обстоятельства налоговым органом не опровергнуты.

Помимо изложенного, ООО «Акрон» осуществляло проверку и согласование локальных сметных расчетов, подготовленных субподрядными  организациями (ООО «Инженерные Системы», ООО «Итасерб Групп», ООО «Спецтехсервис», ООО «Алстар», ИП Коснырев А.С., ЗАО «Полиграфия», ООО «Ай-Ти-Си») для заключения договоров субподряда по строительству СК «Серегово». 

Представлены договоры субподряда (т. 17 л.д. 36-125), акты о приемке выполненных работ (акты по форме КС-2) по указанным контрагентам которые  имеют отметки лица, осуществляющего технадзор.

Показания свидетелей (т. 6 л.д. 1 -77) на которые ссылается в подтверждение своей позиции налоговый орган (Штарума В.М., Терентьев Н.В., Тепляков В.В., Пинегин С.В., Кызродев В.А.), противоречат показаниям других свидетелей на которые указывает заявитель (Перфильев Ф.В., Тепляков В.В. (в части подтверждает участие), Сюткин А.Л., Некрасов А.В.)

Доводы Инспекции о том, что на момент заключения ЗАО «Комижилстрой» с ООО «Акрон» дополнительного соглашения на оказание услуг по техническому надзору жилая часть ЖК «Тиман» была введена в эксплуатацию и на момент составления формы КС-11 о сдаче завершенного строительством объекта, остались только работы по благоустройству территории, обоснованно отклонены судом как несостоятельные, поскольку ЖК «Тиман» вводился в эксплуатацию в два этапа с разницей в 1 год. 

На основании Разрешения №RU11301000-149 от 29.12.2011 на ввод объекта в эксплуатацию была введена жилая часть ЖК «Тиман». Благоустройство подлежало выполнению в срок до 30.08.2012. На основании Разрешения №RU11301000-136 от 20.12.2012 на ввод объекта в эксплуатацию были введены встроенные нежилые помещения подвала. Соответственно, наряду с выполнением работ по благоустройству, в предмет строительного контроля входило завершение строительства нежилых помещений Жилого комплекса.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Обществом подтвержден факт выполнения спорных работ, акты выполненных работ (форма КС-2) подписаны сторонами, работы приняты и оплачены Обществом. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Довод Инспекции  об отсутствии в актах оказанных услуг расшифровки содержания оказанных ООО «Акрон» услуг в отчетном периоде, отклоняется апелляционным судом, поскольку Приложение №1 к договору о технадзоре содержит Техническое задание, в котором указано полное описание деятельности исполнителя. При этом суд учитывает, что акты оказанных услуг по технадзору принятые налоговым органом на сумму 6 300 000 рублей идентичны по содержанию спорным актам оказанных услуг.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что работы по переносу сетей были произведена в 2010 году ООО «Паралель» и ООО «Севергазстрой». Указанный довод отклоняется апелляционным судом, поскольку ООО «Параллель» и ООО «Севергазстрой» осуществляли работы по переносу сетей водоснабжения и канализации, а не сетей теплоснабжения (т. 29 л.д. 51).

Ссылка налогового органа на заключение эксперта от 10.02.2016, отклоняется апелляционным судом, поскольку услуги по техническому надзору не были предметом экспертного исследования.

Довод налогового органа о том, что расходы в размере 11 020 000 рублей по услугам технадзора не учтены в бухгалтерском учете Общества по объекту «Ласточкино гнездо», а в последующем списаны на объект санаторный комплекс с.Серегово, отклоняется апелляционным. Из объяснений Общества следует, что им была допущена техническая ошибка. При этом нарушений порядка распределения спорных расходов (пропорционально между статьями доходов) Инспекцией не установлено. 

Довод Инспекции о том, что технический контроль по объектам санаторный комплекс с.Серегово и ЖК «Тиман» должен осуществлять заказчик, а не подрядчик, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

В пункте 3 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 (далее - Положение) определено, что строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство; застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

В силу пункта 4 Положения функции строительного контроля вправе осуществлять работники подрядчика и заказчика, на которых в установленном порядке возложена обязанность по осуществлению такого контроля.

При этом из пунктов 5 и 6 Положения следует, что подрядчик и заказчик осуществляют различные контрольные мероприятия.

Учитывая, что факт осуществления заказчиком и подрядчиком одних и тех же контрольных мероприятий налоговым органом не доказан, вышеуказанный довод Инспекции отклоняется апелляционным судом как несостоятельный. 

Довод Инспекции об отсутствии экономического смысла в привлечении ООО «Акрон» к выполнению спорных работ, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям. 

Налоговым органом не учтено, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. А потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно, на свой риск, и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата с меньшими затратами.

Обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Таким образом, экономическая обоснованность тех или иных расходов относится к оценочной категории и самостоятельно определяется налогоплательщиком в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств осуществляемой предпринимательской деятельности.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу обстоятельства и имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не доказана согласованность действий ЗАО «Комижилстрой» и ООО «Акрон», направленных исключительно на необоснованное получение налоговой выгоды, и недобросовестность самого налогоплательщика. Факт наличия реальных хозяйственных отношений налогоплательщика с ООО «Акрон» подтвержден материалами дела.

Доказательств того, что цены по спорным хозяйственным операциям, не соответствуют уровню рыночных цен на данные услуги, налоговым органом не представлено.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы подлежат отклонению, как не влияющие на оценку правильности решения, принятого судом первой инстанции, и не являющиеся основанием для его отмены или изменения.

Таким образом, Арбитражный суд Республики Коми правомерно признал недействительным решение налогового органа от 25.03.2016 № 18-12/1 в части доначисления налога на прибыль в сумме 6 332 800 рублей, пени в сумме 2 405 072 рублей и налоговых санкций в сумме 253 312 рублей.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции не имеется.  

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции от 03.07.2017 принято на основании всестороннего, объективного и полного исследования обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела документов, с соблюдением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителей жалоб. При подаче апелляционной жалобы Обществу предоставлена отсрочка уплаты госпошлины. Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества на решение суда с него подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1 500 рублей. На основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины, в связи с чем, госпошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268 пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда Республики Коми от 03.07.2017  по делу № А29-9496/2016 оставить без изменения, а апелляционные жалобы закрытого акционерного общества «Комижилстрой» и Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару  – без удовлетворения.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Комижилстрой» в  федеральный бюджет государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 рублей.

Арбитражному суду Республики Коми выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий                                      

М.В. Немчанинова

 

Судьи            	 

О.Б. Великоредчанин 

Т.В. Хорова