ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-31885/2017

город Ростов-на-Дону

04 апреля 2018 года

15АП-2869/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Стрекачёва А.Н.,

судей Герасименко А.Н., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 21 по Ростовской области: представитель ФИО2 по доверенности от 01.02.2018 г., представитель ФИО3 по доверенности от 01.02.2018 г.,

от общества с ограниченной ответственностью «Белая птица - ФИО4»: представитель ФИО5 по доверенности от 08.11.2017 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 21 по Ростовской областина решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2018 по делу№ А53-31885/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Белая птица - ФИО4» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №21 по Ростовской области о признании недействительными решений, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - Ростовская таможня, принятое судьей Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Белая Птица-ФИО4» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной ИФНС России № 21 по Ростовской области: от 23.06.2017 года № 5051 в части отказа в привлечении к налоговой ответственности и признании необоснованным возмещение НДС в размере1 826 211 рублей в заявительном порядке; от 23.06.2017 года № 17 об отмене решения от 23.06.2017 года № 58 о возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в заявительном порядке в части суммы 1826211рублей; от 23.06.2017 года № 22 об отмене решения от 20.02.2017 года№ 912 о возврате налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению в заявительном порядке в размере 1 826 211 рублей.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 07.12.2017 года, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечена Ростовская таможня.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2018 по делу№ А53-31885/2017 признаны недействительными решения Межрайонной ИФНС России № 21 по РО № 5051, № 17, № 22 от 23.06.2017 года в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 1826211 рублей. Взысканы с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №21 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Белая птица - ФИО4» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2018 по делу № А53-31885/2017, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 21 по Ростовской области обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что общество самостоятельно указало код ввозимой продукции при таможенном оформлении ввоза товара указанный в пункте 2 статьи 164 НК РФ в соответствии с товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности. Податель жалобы указывает, что факт того, что за налогоплательщиком не числится переплата по уплате таможенных платежей, является следствием субъективного поведения налогоплательщика, который, несмотря на данные ему таможенным органом разъяснения, не произвел корректировку ГТД. Апеллянт указывает, что право налогоплательщика на возмещение НДС в рассматриваемом случае не может быть нарушено правомерным поведением налогового органа. Факт необоснованной переплаты НДС при таможенном оформлении подтверждается материалами и является следствием неправомерного поведения самого налогоплательщика, который в нарушение положений пп. 1 п. 2 ст. 164 НК РФ и Постановления Правительства РФ от 31.12.2004  № 908 применил иной размер ставки налога.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью «Белая птица - ФИО4» просит оставить обжалованный судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считает выводы суда соответствующими установленным по делу обстоятельствам и нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу Ростовская таможня указывает, что общество под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления  с применением ставки НДС в размере 18% помещены товары по таможенной  декларации:

 - № 10313030/141116/0000865 товар № 1 «живые суточные цыплята родительских форм кросса кобб 500 фф (быстрооперяющиеся)-52785 шт. (47022 курочки и 5763 петушки) относятся к курам домашним (gallus domesticus), мясной (бройлерной) линии, получены от прародительских и материнских линий племенного разведения, код ТН ВЭД ЕАЭС 0105111900;

- №10313030/221116/0000885 товар № 1 «живые суточные цыплята родительских форм кросса кобб 500 фф(быстрооперяющиеся)-52785 шт.( 47022 курочки и 5763 петушки)относятся к курам домашним (gallus domesticus), мясной (бройлерной) линии, получены от прародительских и материнских линий племенного разведения, код ТН ВЭД ЕАЭС 0105111900.

            Общество 24.05.17 обратилось в Ростовскую таможню с заявлением о возврате излишне уплаченных сумм таможенных пошлин, налогов и иных денежных средств.

            В связи с тем, что обществом к заявлению не были приложены документы, поименованные в пункте 2 статьи 147, пункта 4 статьи 122 Федерального закона от 27.11.10 №311-ФЗ (КДТ с отметками таможенного органа), подтверждающие факт излишней уплаты или излишнего взыскания таможенных пошлин, налогов по ДТ №№ 10313030/221116/0000885, 10313030/141116/0000865), платежные документы, подтверждающие уплату таможенных пошлин, налогов, подлежащих возврату (п/п 4531 от 27.09.2016, 4988 от 19.10.2016, 5453 от 10.11.2016), заявление в соответствии с пунктом 4 статьи 147 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» было возвращено таможенным органом без рассмотрения 30.05.2017г.

В соответствии со статьей 89 Таможенного кодекса Таможенного союза излишне уплаченными или излишне взысканными суммами таможенных пошлин, налогов являются уплаченные или взысканные в качестве таможенных пошлин, налогов суммы денежных средств (денег), размер которых превышает суммы, подлежащие уплате в соответствии с Таможенным кодексом Таможенного союза и (или) законодательством государств - членов таможенного союза, и идентифицированные в качестве конкретных видов и сумм таможенных пошлин, налогов в отношении конкретных товаров.

Факт излишней уплаты по ДТ №№ 10313030/221116/0000885, 10313030/141116/0000865 отсутствовал.

В целях осуществления возврата денежных средств ООО «БЕЛАЯ ПТИЦА-ФИО4» было предложено повторно обратиться в Ростовскую таможню с заявлением о возврате денежных средств по форме, установленной приложением №2 к приказу ФТС РФ от 22.12.2010 N 2520 «Об утверждении форм заявления плательщика о возврате авансовых платежей, заявления плательщика о возврате (зачете) излишне уплаченных или излишне взысканных сумм таможенных пошлин, налогов и иных денежных средств, заявления плательщика о возврате (зачете) денежного залога» с приложением полного и надлежащим образом заверенного пакета документов, установленного статьями 122, 147 Федерального Закона от 27.11.2010 N311-ФЗ.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2018 по делу № А53-31885/2017 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2016 г. По результатам проверки составлен акт № 57116 от 12.05.2017 г., который вручен налогоплательщику 15.05.2017 года. ООО «Белая птица - ФИО4» уведомлением№ 1727 от 15.05.2017г., врученным 15,05.2017, извещен о дате, времени, месте рассмотрения материалов проверки, письменных возражений.

В соответствии с пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации на вышеуказанный акт налоговой проверки налогоплательщиком были представлены письменные возражения (вх. № 13391 от 14.06.2017). 22.06.2017г. материалы налоговой проверки и представленные налогоплательщиком возражения были рассмотрены в присутствии налогоплательщика (протокол от 22.06.2017г.).

По результатам рассмотрения письменных возражений, материалов выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 101 и статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации были вынесены:

решение № 5051 от 23.06.2017г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

решение № 17 от 23.06.2017г. об отмене решения от 20.02.2017 г. № 58 о возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в заявительном порядке, которым обществу отказано в возмещении НДС в сумме 1880560 рубля;

решение № 22 от 23.06.2017г. об отмене решения о возврате (полностью или частично) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в заявительном порядке и (или) решения о зачете суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в заявительном порядке в части суммы налога на добавленную стоимость, не подлежащей возмещению.

Указанные решения вручены налогоплательщику 26.06.2017 г.

Налогоплательщиком в соответствии со статьей 139 Налогового кодекса Российской Федерации подана апелляционная жалоба об отмене в полном объеме решений.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области № 15-15/3379 от 31.08.2017 года в удовлетворении заявления обществу отказано, жалоба оставлена без удовлетворения.

Несогласие налогоплательщика с решениями налоговой инспекции в части вывода о необоснованном возмещении обществом НДС в размере 1 826 211 руб. в заявительном порядке послужило основанием обращения в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании их недействительными.

Как следует из материалов дела согласно представленной плательщиком книге покупок за 4 квартал 2016 г. года в состав вычетов включена сумма НДС в размере 6 391 510 руб., уплаченная Федеральной таможенной службе ИНН 7704266056 КПП 770401001 при ввозе товара на территорию Российской Федерации в таможенном режиме импорта, уплаченная при ввозе на территорию РФ цыплят суточных родительских форм Кросса КОБ Б 500ФФ (быстрооперяющиеся), относящиеся к курам домашним мясной (бройлерной) линии, полученных от прародительских и материнских линий племенного разведения.

В таможенной декларации на данные товары ООО «Белая птица-ФИО4» заявлен код товара 0105111900 «Цыплята прародительских и материнских линий племенного разведения (прочие)» ТН ВЭД, утверждённый Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16 июля 2012 г. № 54. Данные цыплята приобретались ООО «Белая птица-ФИО4» в соответствии с контрактом заключенным с Компанией Cobb Europe B.W. (Нидерланды) от 03.1 1.2015 № 1-12/2016 БПР.

В 4 квартале 2016 года произведена поставка живых суточных цыплят родительских форм КРОССА в количестве 211 140 шт. по следующим ГТД №№: 10313030/041016/0000769, 10313030/141116/0000865, 10313030/221116/0000885, 10313030/101016/0000785 на общую сумму 42 652 986,05 рублей.

Представленные ГТД имеют необходимые отметки пограничных таможенных органов, подтверждающие факт ввоза товара па территорию Российской Федерации. При анализе перевозочных документов установлено, что в ГТД№:

10313030/141116/0000865 в графе 47 (исчисление платежей) исчислен НДС по ставке 18% в сумме 2095201 руб., в графе 31 (описание товара) значится «живые суточные цыплята»;

10313030/22 111 6/0000885 в графе 47 (исчисление платежей) исчислен НДС но ставке 18% в сумме 2013774.45 руб. в графе 31 (описание товара) значится «живые суточные цыплята»;

10313030/101016/0000785 в графе 47 (исчисление платежей) указан НДС по ставке 10% в сумме 1133003.2 руб., в графе 31 (описание товара) значится «живые суточные цыплята»;

10313030/041016/0000769 в графе 47 (исчисление платежей) указан НДС по ставке 10% в сумме 1149530.72 руб., в графе 31 (описание товара) значится «живые суточные цыплята».

Итого сумма НДС составила 6 391 509.37 руб.

Проверяемым плательщиком представлен отчет о расходовании денежных средств за период с 01.10.2016 г. по 31.12.2016 г., внесенных в качестве авансовых платежей. Сумма НДС, уплаченного таможне, составила 6 391 510.34 руб.

Согласно представленному налогоплательщиком контракту № 1 -12/2016 БПР от 03.11.2015 г., заключенному с иностранной Компанией Cobb Europe В. V. (Нидерланды), - был ввезен товар - живые суточные цыплята родительских форм для племенного разведения.

При декларировании данного товара по ГТД №№ 10313030/141116/0000865, 103-13030/22П 16/0000885 налог на добавленную стоимость был исчислен и уплачен по ставке 18 процентов от стоимости товара.

Удовлетворяя заявление ООО «Белая птица - ФИО4», суд исходил из следующего.

Цыплята ввезенные ООО «БЕЛАЯ ПТИЦА-ФИО4» используются для воспроизводства поголовья птицы и не подпадают под содержание определения -«Продовольственные товары», указанное в п.п.1 пункта 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании заявки от 24.11.2015 №374240 ООО «БЕЛАЯ ПТИЦА-ФИО4» обращалось в Федеральную службу по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзор) за получением разрешения на ввоз в 2016 племенного суточного цыпленка; цель ввоза содержание и разведение.

Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзор) выдано разрешение от 09.12.2015 №ФС/УВН-01/147319, согласно которому в 2016 году ООО «БЕЛАЯ ПТИЦА-ФИО4» разрешается ввоз на таможенную территорию РФ племенного суточного цыпленка; код ТН ВЭД 0105; цель ввоза: содержание разведение; выращивание, карантирование, размещение осуществляется по адресу: Семикаракорский район, ст. Задоно-Кагальницкая, пер. Промышленный, д. 1.

Суд установил, что при ввозе товара на таможенную территорию РФ общество исчислило и уплатило НДС по налоговой ставке 18 процентов. Таможенный орган, являясь полномочным лицом по осуществлению контроля за полнотой и своевременностью уплаты НДС осуществлял контроль за полнотой и своевременностью уплаты НДС при ввозе товара на таможенную территорию РФ, о чем свидетельствуют отметки на ГТД 10313030/141116/0000865, ГТД 10313030/221116/0000885. Проставив указанные отметки, таможенный орган, выпустил на таможенную территорию РФ товар (суточных цыплят) в свободное обращение.

Суд указал, что поскольку указанные суммы НДС в размере 18 % декларант уплатил, то в соответствии со статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации общество правомерно предъявило к налоговому вычету сумму НДС по ставке 18 процентов.

По мнению налогового органа,  разница между суммой НДС, исчисленной по ставке 18 процентов, и суммой НДС, исчисленной по ставке 10 процентов, подлежит возврату заявителю таможенным органом как излишне уплаченная сумма налога на основании части 1 статьи 147 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации».

Суд посчитал указанную позицию налогового органа неправомерной, поскольку на момент вынесения решения отсутствовали основания для возврата таможенным органом платежей, в связи с чем они не являются излишне уплаченными, что фактически следует из представленных документов таможенного органа.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции ошибочными ввиду следующего.

Ввоз товаров на территорию Российской Федерации согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации является операцией, признаваемой объектом налогообложения НДС.

В силу пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров, приобретаемых для перепродажи.

При ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, применяются налоговые ставки, указанные в пунктах 1, 2 и 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (0 %, 10 %, 18 %).

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение НДС производится по налоговой ставке 10 процентов при реализации скота и птицы в живом весе. 

Коды видов продукции, перечисленной в указанном пункте, в соответствии с ОКП, а также ТН ВЭД определены Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 № 908 «Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов».

Указанным Постановлением утвержден Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с ОКП, облагаемых НДС по налоговой ставке 10% при реализации, и Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой ТН ВЭД Таможенного союза, облагаемых НДС по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на территорию РФ.

Согласно пункту 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием НДС», применение налоговой ставки 10 процентов в отношении конкретного вида товара не может быть поставлено в зависимость от того, имела ли место реализация этого товара на территории РФ либо товар был ввезен на территорию РФ, поскольку из пункта 2 статьи 164 Кодекса не вытекает возможность различного налогообложения операций с одним и тем же товаром в зависимости от приведенного критерия.

Учитывая позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, для применения налоговой ставки 10 процентов достаточно, чтобы реализуемый товар соответствовал коду, определенному Правительством Российской Федерации, со ссылкой хотя бы на один их двух источников - ОКП или ТН ВЭД.

Как следует из материалов дела, ввозимый на территорию Российской Федерации товар - цыплята суточные родительских форм Кросса КОББ 500ФФ (быстрооперяющиеся), относящиеся к курам домашним мясной (бройлерной) линии, полученных от прародительских и материнских линий племенного разведения задекларирован обществом под кодом 0105.

Согласно Перечню кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности таможенного союза, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на территорию Российской Федерации утвержденному Постановлением Правительства РФ от 31 декабря 2004 г. № 908 по ставке 10 процентов облагаются НДС товары по коду 0105 «Домашняя птица живая, то есть куры домашние (Gallus domesticns), утки, гуси, индейки и цесарки», в том числе по указанному в таможенных декларациях в графе 33 коду 0105111900 «цыплята прародительских и материнских линий племенного разведения (прочие)» ТН ВЭД, утвержденной Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16 июля 2012г. № 54.

ООО «БЕЛАЯ ПТИЦА-ФИО4» не оспаривает отнесение товара к коду 0105111900 в Общероссийском классификаторе продукции, включение продукции по данному коду в перечень, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 года № 908, однако не указывает на основании каких норм права реализация продукции, соответствующей данному коду, не может облагаться налоговой ставкой 10 %, предусмотренной статьей 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

Выводы  суда первой инстанции о том, что поскольку общество при таможенном оформлении не представило таможенному органу Племенное свидетельство, выданное в соответствии с Федеральным законом от 03.08.1995 года № 123-ФЗ "О племенном животноводстве", не заявило об освобождении НДС и поскольку  целью ввоза суточных цыплят   являлось использование их обществом для воспроизводства поголовья птицы, то в данном случае надо руководствоваться  не кодом товара по ТН ВЭД, указанным обществом в таможенной декларации, а  понятием «Продовольственные товары» данным в статье 2 Федерального закона от 28.12.09 № 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", согласно которому под продовольственными товарами понимаются продукты в натуральном или переработанном виде, находящиеся в обороте и употребляемые человеком в пищу и в связи с этим налогообложение спорного товара при реализации необходимо производить по налоговой ставке 18 процентов согласно пункту 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации,  признаются апелляционным судом ошибочным ввиду следующего.

  Судом не учтено, что статья 164 Налогового кодекса Российской Федерации   регулирующая спорные правоотношения содержит отсылочную норму, согласно которой товарная продукция классифицируется по Общероссийскому коду продукции и Единой товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Таможенного союза (ТН ВЭД). Согласно же пункта 3 названной статьи налогообложение производится по налоговой ставке 18 процентов только в случаях, не указанных в пунктах 1, 2 и 4 настоящей статьи.

  В данном случае общество в таможенной декларации указало код ТН ВЭД, предусмотренный пунктом 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому скот и птица в живом весе отнесены к продовольственным товарам, облагаемым при реализации налоговой ставкой  10 процентов.

  В целях реализации положений подпункта 1 пункта 2 статьи 164 НК РФ постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 N 908 утвержден перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, облагаемых НДС по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на территорию Российской Федерации

  Ввозимая на территорию Российской Федерации  домашняя птица живая - куры домашние (Gallus domesticus), классифицируемая в товарной позиции 0105 ТН ВЭД ТС, облагается по ставке в размере 10 процентов и именно данную товарную позицию указало общество в таможенной декларации.

  Согласно подпункту 35 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 23 июня 2016 г. N 187-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Кодекс) с 1 октября 2016 года по 31 декабря 2020 года включительно освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость реализация племенных животных, в том числе племенной птицы и племенного яйца, по перечню кодов видов продукции в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2), утверждаемому Правительством Российской Федерации.

  Положения данного подпункта применяются при наличии у налогоплательщика Племенного свидетельства, выданного в соответствии с Федеральным законом от 3 августа 1995 г. N 123-ФЗ "О племенном животноводстве".

  С учетом названного положения подпункта 35 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации суд пришел к правильному выводу о том, что в связи с непредставлением обществом Племенного свидетельства ввезенная обществом продукция не освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость. Однако при этом, суд пришел  к ошибочному выводу о том, что в отсутствие Племенного свидетельства  реализацию спорного товара следует облагать НДС  ставке 18 процентов, поскольку, как было указано выше, согласно  пункту 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации  налогообложение производится по налоговой ставке 18 процентов только в случаях, не указанных в пунктах 1, 2 и 4 настоящей статьи, что в рассматриваемом случае не имело место быть. В таможенной декларации общество указало код продукции, который согласно перечня кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, утвержденного постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 N 908 при ввозе на территорию Российской Федерации, облагается НДС по налоговой ставке 10 процентов. 

  Таким образом, для целей налогообложения НДС согласно статье 164 Налогового кодекса Российской Федерации подлежал применению код ТН ВЭД, заявленный обществом при декларировании ввозимой на территорию Российской Федерации продукции, что и было применено налоговым органом в ходе камеральной проверки.

  При таких обстоятельствах, доводы общества о том, что фитосанитарное разрешение на ввоз племенного суточного цыпленка, в котором указана цель ввоза (содержание и разведение) и содержание контракта не позволяло налоговому органу для целей налогообложения квалифицировать ввезенный товар в качестве продовольственного и отказывать в применении вычета по НДС по ставке 18%, апелляционным судом признаются ошибочными.

  Кроме этого, названный довод общества в контексте предмета спора  сам по себе является противоречивым, поскольку в силу пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации НДС, уплаченный на таможне, к вычету не принимается, а включается в стоимость приобретенных товаров, если импортируемый товар используется в операциях, не облагаемых (освобожденных от налогообложения) НДС.

  Ссылки  общества на Определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.17 №305-КГ-4111, апелляционным судом отклоняются, поскольку по названному делу имели место  иные фактические обстоятельства и сделаны  выводы о том, что завышение цены приобретения товара относительно рыночного уровня не может служить правовым основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС, поскольку в силу установленных главой 21 Налогового кодекса и изложенных выше правил взимания данного налога приобретение налогоплательщиком товаров по более высокой цене относительно рыночного уровня само по себе не влечет нарушения интересов казны и не означает получения им необоснованной налоговой выгоды.

   По рассматриваемому же спору налоговый орган при отказе в возмещении НДС по ставке 18 процентов руководствовался кодом ТН ВЭД, указанным обществом в таможенной декларации при ввозе товара на территории Российской Федерации.

  Ссылки общества на то, что таможенным органом не было установлено факта излишней уплаты НДС, поскольку последним не было удовлетворено заявление общества о возврате излишне уплаченного НДС, апелляционным судом во внимание не принимаются, поскольку общество, о чем указано  третьим лицом в отзыве, не предоставило таможенному органу документы, поименованные в пункте 2 статьи 174, пункте 4 статьи 122  Федерального Закона от 27.11.10 № 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации". При этом, предусмотренный Налоговым кодексом Российской Федерации механизм реализации права на налоговый вычет  НДС (ст. ст.171,172 НК РФ) не может подменять собой предусмотренный  статьей 90 Таможенного кодекса таможенного союза порядок возврата излишне уплаченного на таможне НДС.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 21 по Ростовской области № 5051, № 17, № 22 от 23.06.2017 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 1 826 211 руб. являются законными и обоснованными и не нарушает прав и интересов ООО «Белая птица - ФИО4.

На основании изложенного, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2018 по делу № А53-31885/2017 следует отменить, в удовлетворении заявления - отказать.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2018 по делу № А53-31885/2017 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.Н. Стрекачёв

СудьиА.Н. Герасименко

Н.В. Сулименко