Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-740/2019

13 марта 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2019 года.Полный текст  постановления изготовлен 13 марта 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей  Мильчиной И.А., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от ООО «ТехноСерв АС»: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от ООО «ДЭСК»: ФИО2, представитель по доверенности от 02.04.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная Энергетическая Сервисная Компания»

на решение от  27.12.2018

по делу № А73-17016/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Лесниковой О.Н.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «ТехноСерв АС»

к обществу с ограниченной ответственностью «Дальневосточная энергетическая сервисная компания»

о  взыскании 695 008,87 руб. ,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ТехноСерв АС» (ОГРН 

<

***>, место нахождения: г. Москва, далее – ООО «ТехноСерв АС») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Дальневосточная энергетическая сервисная  компания» (ОГРН 

<

***>, место нахождения: г. Хабаровск, далее – ООО «ДЭСК») о взыскании неустойки в размере 695 008,87 руб. 

Требования мотивированы нарушением сроков выполнения работ по договору от 26.12.2016 № 6162-11.16/С.

Решением от 27.12.2018 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с судебным актом, ООО «ДЭСК» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права. 

В обоснование доводов жалобы указано на ненадлежащее исполнение истцом обязательств по договору подряда от 26.12.2016 № 6162-11.16/С в части своевременной оплаты авансового платежа, поставки подрядчику необходимого для производства работ оборудования – дизель-генераторные установки. В действиях истца имеются признаки злоупотребления правом, предусмотренные статьей 10 ГК РФ.

Ссылается на неприменение судом первой инстанции статьи 333 ГК РФ при наличии соответствующего ходатайства ответчика. 

Кроме того, полагает, что переписка сторон, представленная в материалы дела, подтверждает факт изменения сторонами срока производства работ. 

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что истец утаил от суда информацию о задержке поставки дизель-генераторных установок, тем самым действовал недобросовестно. 

В пояснениях к апелляционной жалобе заявитель указал, что истцом  дизель-генераторы поставлены 29.12.2016, 14-15.01.2017, а также 03.02.2017, что подтверждается транспортной накладной от 03.02.2017 № 6438, грузоотправителем в которой значится ООО «ВэдТрансСервис».

У ответчика отсутствовала информация, кто поставил генераторы по указанной транспортной накладной, в связи с чем ответчиком предприняты меры для получения документов по данной поставке. Соответствующие доказательства получены ответчиком перед подачей апелляционной жалобы, в связи с чем у ответчика не имелось возможности представить данные документы в суд первой инстанции. 

Кроме того, указано, что соглашением между ООО «ТехноСерв АС» и ПАО «Ростелеком» изменены на более поздние сроки, о чем сообщил представитель истца в судебном заседании при рассмотрении дела судом первой инстанции. Истец обратился к ответчику с претензией по истечении более года с момента выполнения работ по договору.  

В обоснование доводов заявитель приложил к апелляционной жалобе договор об оказании услуг транспортной экспедиции грузов от 23.12.2016 № ВТС/ТЭО/ОУ/022, заключенный между ООО «ВэдТрансСервис» и ООО «Электромеханика», а также Приложение № 2 к договору № 3223-11.16/С от 29.09.2016 – спецификация товара, подписанная между поставщиком ООО «Электромеханика» и ООО «ТехноСерв АС». Указанные доказательства заявитель просил приобщить к материалам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «ТехноСерв АС» с ее доводами не согласилось, указав на их необоснованность; просило оспариваемый судебный акт оставить без изменения. 

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, дав соответствующие пояснения. 

Одновременно поддержал ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе – договора транспортной экспедиции от 23.12.2016 № ВТС/ТЭО/ОУ/022, приложения № 2 к договору № 3223-11.16/С от 29.09.2016 – спецификации товара. Невозможность представления указанных доказательств в суд первой инстанции обусловлена, по утверждению заявителя, получением данных документов ответчиком 01.03.2019. 

Представителем ответчика заявлено также ходатайство о допросе в качестве свидетеля представителя ПАО «Ростелеком» - руководителя проекта от заказчика, в подтверждение факта продления сроков выполнения работ по контракту.

Истец, извещенный в соответствии с требованиями статей 121-123 АПК РФ, в судебное заседание своего представителя не направил, представил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. 

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Рассмотрев ходатайства заявителя о приобщении дополнительных доказательств, а также о допросе свидетеля, апелляционный суд отказывает в их удовлетворении в соответствии со статьями 9, 268 АПК РФ.

Так, в силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

По смыслу приведенных положений лицо, заявившее ходатайство в суде апелляционной инстанции, должно обосновать невозможность представления доказательств при рассмотрении дела в суде первой инстанции либо представить доказательства необоснованного отклонения судом первой инстанции его ходатайства о приобщении доказательств, о назначении судебной экспертизы, вызове и допросе свидетелей.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции» разъяснено, что суд апелляционной инстанции при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы, вызове свидетелей.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, апелляционный суд учитывает факт участия ответчика в ходе рассмотрения спора по существу, с неоднократным представлением дополнений к возражениям на иск, не заявлявшего данного ходатайства. Ходатайства об отложении судебного заседания в целях представления дополнительных доказательств по делу, ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции также заявлено не было. 

В этой связи представленные ответчиком новые доказательства, приложенные к апелляционной жалобе, подлежат возврату заявителю.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетеля руководителя проекта ПАО «Ростелеком», апелляционный суд учитывает, что соответствующее ходатайство о вызове данного свидетеля не заявлялось ответчиком в суде первой инстанции.

Объективные причины невозможности заявления данного ходатайства судом апелляционной инстанции не установлены.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзыва на нее, пояснения ответчика, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, 26.12.2016 между ООО «ТехноСерв АС» (заказчик) и ООО «ДЭСК» (подрядчик) заключен договор № 6162-11.16/С, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика в установленные договором сроки выполнить комплекс работ по изготовлению 8 дизель-генераторных установок контейнерного типа (далее по тексту Блок контейнер) и доставить Блок контейнеры по адресам, указанным заказчиком. Заказчик, в свою очередь, обязался принять комплекс работ и уплатить обусловленную договором цену. 

Согласно пункту 1.3 договора оборудование, необходимое для выполнения комплекса работ, определено сторонами в приложении № 2, являющемся неотъемлемой частью договора. Обязанность по предоставлению указанного оборудования возложена сторонами на заказчика. 

В соответствии с пунктом 1.4 договора материалы и комплектующие, необходимые для выполнения комплекса работ, определены сторонами в приложении № 3. Обязанность по предоставлению материалов и комплектующих возложена сторонами на подрядчика. 

Комплекс  работ и цена договора определены сторонами в Приложении № 4 (пункт 1.5 договора).

Цена  договора  установлена  пунктом 2.1 договора, которая  составляет 12 636 524,98 руб., в том числе НДС 18% - 1 927 605,51 руб., и включает все расходы подрядчика на выполнение комплекса работ, материалы, комплектующие, с учетом расходов на перевозку, страхование, налоги и другие обязательных платежей, на основании приложения № 4. 

Согласно пункту 2.2 договора заказчик перечисляет подрядчику аванс, составляющий 70% от цены договора, в размере 8 845 567,49 руб., включая НДС (18%) – 1 349 323,85 руб. в течение 5 календарных дней с даты получения счета по электронной почте или факсу. 

Промежуточный платеж, составляющий 20% от цены договора, в размере 2 527 305 руб.,  включая  НДС (18%) – 385 521,10 руб., производится в течение 5 календарных дней с даты уведомления заказчика о готовности блока контейнеров к отправке (пункт 2.3 договора).

Окончательный расчет, составляющий 10% от стоимости полного объема выполненных работ по договору в размере 1 263 652,49 руб., включая НДС (18%), производится в течение 5 календарных дней с даты получения счета по электронной почте или факсу, на основании следующих документов:  подписанного сторонами акта о сдаче-приемке выполненных работ (по форме КС-2); подписанных сторонами справок о стоимости выполненных работ и затрат (пункт 2.4 договора).

Пунктом 3.1 установлено, что сроки выполнения работ по настоящему договору определены в приложении № 6 «График выполнения комплекса работ», являющимся неотъемлемой частью договора.

В соответствии с приложением № 6 к договору срок окончания выполнения работ – 31.01.2017. 

Если заказчик не выполнит в срок свои обязательства, предусмотренные настоящим договором, что приведет к задержке выполнения комплекса работ, то подрядчик имеет право на продление срока окончания выполнения обязательств на соответствующий период (пункт 3.2 договора).  

Порядок выполнения работ согласован сторонами в разделе 5 договора.

Так, в соответствии  с пунктом 5.3 договора заказчик передает подрядчику оборудование, указанное в Приложении № 2 по акту приема-передачи оборудования в монтаж (по форме ОС-15).

Подрядчик выполняет комплекс работ с использованием оборудования, указанного в Приложении № 2 и материалов и комплектующих, указанных в Приложении № 3, в порядке и сроки, установленные условиями настоящего договора, Приложением № 1 (Техническое задание), Приложением № 6 (график выполнения комплекса работ) (пункт 5.4 договора).

Пунктом 5.6 договора предусмотрена обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения указаний приостановить выполнение работ в случаях:

- непригодности оборудования;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения подрядчиком его указаний о способе выполнения работ;

- при иных, не зависящих от подрядчика обстоятельствах, которые грозят годности или прочности выполняемым результатам работ. 

По окончании работ подрядчик обязуется передать заказчику смонтированное оборудование, прошедшее настройку и паспортизацию, по акту сдачи-приемки выполненных работ (по форме КС-2) с приложением справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), ведомостям установленного и за монтированного оборудования с предоставлением исполнительной документации со всеми разрешениями, приложенными к ней (пункт 5.7 договора). 

Порядок сдачи и приемки работ определен разделом 7 договора.

Пунктом 8.3 договора установлена ответственность подрядчика за нарушение им сроков выполнения работ, в том числе сроков устранения недостатков в результате выполненных работ, или оказания услуг, предусмотренных договором, в виде взыскания заказчиком неустойки в размере 0,1% от цены договора, но не более 10% его цены.

Согласно акту о приемке выполненных работ от 27.03.2017 № 1, справке о стоимости выполненных работ от 27.03.2017 № 1 подрядчиком выполнены и сданы заказчику работы по договору от 26.12.2016 № 6162-11.16С (т.1 л.д.л.д.32-35).

Письмом от 16.07.2018 исх. № 3180.18-11, ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ по договору, заказчик направил в адрес подрядчика претензию с требованием уплатить начисленную неустойку на основании пункта 8.3 договора в размере 695 008,87 руб. (т.1 л.д.л.д.36-38).

Неисполнение требований, изложенных в претензии, явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд. 

Рассматривая спор, суд первой инстанции правомерно квалифицировал сложившиеся отношения сторон, как возникшие из договора подряда, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями статей 309 и 310 ГК РФ, предусматривающих исполнение обязательства надлежащим  образом.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из условий пункта 3.1 заключенного сторонами договора, Приложения № 6 «График выполнения комплекса работ», подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные договором, не позднее 31.01.2017. 

Факт выполнения работ с нарушением сроков подтвержден актом о приемке выполненных работ формы КС-2 от 27.03.2017 № 1, справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 27.03.2017 № 1.

Возражая против заявленных требований, а также в обоснование доводов жалобы ответчик сослался на нарушение сроков выполнения работ в отсутствие вины подрядчика, поскольку были допущены нарушения обязательств со стороны заказчика в части задержки перечисления аванса, а также поставки дизель-генераторных установок.

В порядке пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. 

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. 

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

На основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно пункту 3.2 договора, если заказчик не выполнит в срок свои обязательства, предусмотренные настоящим договором, что приведет к задержке выполнения комплекса работ, то подрядчик имеет право на продление срока окончания выполнения обязательств на соответствующий период. 

В обоснование своих возражений и апелляционной жалобы заявитель ссылается на транспортную  накладную от 03.02.2017 № 6438, согласно которой груз – генератор в количестве 2 штук доставлен грузополучателю – ООО «ДЭСК» 08.02.2017. Грузоотправителем в накладной указано общество с ограниченной ответственностью «ВэдТрансСервис. 

Вместе с тем, оценив транспортную накладную от 03.02.2017 № 6438 в порядке статьи 71 АПК РФ, в том числе по критерию относимости доказательства (статья 67 АПК РФ), суд первой инстанции правомерно указал, что названная транспортная накладная не является доказательством просрочки исполнения обязательств со стороны истца, поскольку последний не значится в ней качестве грузоотправителя. 

Установить, каким образом генераторы, отправленные ООО «ВэдТрансСервис» в адрес ООО «ДЭСК», относятся к отношениям, сложившимся  между  истцом и ответчиком, не представляется возможным. Какие-либо доказательства тому отсутствуют.

Иных достоверных доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении заказчиком своих обязательств по поставке оборудования, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено. 

Как следует из материалов дела, письмом от 09.12.2016 исх. № 96 подрядчик подтвердил свою готовность и возможность по выполнению проекта контейнеризации ДГА для нужд ПАО «Ростелеком» в срок до 31.01.2017, если истцом будет оплачен аванс до 16.12.2016 (т.1 л.д.150). 

Вместе с тем, представленной в материалы дела электронной перепиской сторон подтверждается, что подрядчик направил заказчику счет на оплату аванса только 26.12.2016 (т.2 л.д.106). 

При этом, исходя из электронной переписки сторон в период декабрь 2016 года (до заключения договора) в отношении планов выполнения работ,  подрядчик обозначил плановую дату завершения работ по ДГУ – 15.02.2017, конечная дата сдачи заказчику перед отправкой указана подрядчиком – 24.02.2017.

Между тем, договор подряда № 6162-11.16/С заключен сторонами 26.12.2016, в котором указаны сроки выполнения работ – не позднее 31.01.2017. 

Платежным поручением от 29.12.2016 № 971 заказчик в сроки, установленные  пунктом 2.2 договора, перечислил подрядчику аванс в размере 8 845 567,49 руб.  

Таким образом, материалами дела установлено надлежащее исполнение заказчиком обязательства по перечислению аванса по договору в установленные договором сроки. 

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, по смыслу пункта 2 указанной статьи, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на данные обстоятельства.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 данного Кодекса).

Доказательств обращения подрядчика к заказчику в порядке, установленном статьей 719 ГК РФ, в связи с наличием каких-либо обстоятельств, указанных в статьях 719, 716 ГК РФ, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено. 

Ссылка заявителя жалобы на электронную переписку, в которой подрядчик сообщил о сроках выполнения работ (16-29 февраля 2017г.), исходя из расчетной даты поставки оборудования, апелляционным судом не принимается, поскольку данная переписка велась сторонами до заключения сторонами договора от 26.12.2016 № 6162-11.16/С (дата отправки электронного письма значится 08.12.2016).

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы в указанной части апелляционным судом признаются несостоятельными. 

На основании изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о доказанности факта нарушения подрядчиком сроков выполнения работ. 

Начисление неустойки при просрочке исполнения обязательств подрядчиком предусмотрено пунктом 8.3 договора.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Исходя из доказанности факта просрочки подрядчиком обязательства по выполнению работ в установленный договором срок, требование истца о взыскании неустойки, начисленной на основании пункта 8.3 договора, является правомерным. 

По расчету истца, размер неустойки за период просрочки с 01.02.2017 по 27.03.2017 (55 дней просрочки) составил 695 008,87 руб. 

Расчет неустойки апелляционным судом проверен и признан верным. 

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании неустойки в заявленном размере.

Довод о несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

По смыслу статьи 330 ГК РФ неустойка, в том числе, направлена на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательства под угрозой наступления неблагоприятных материальных последствий.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 71 Постановления Пленума Верховного  Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за   нарушение  обязательств» (далее – Постановление Пленума Верховного Суда  РФ   от  24.03.2016  №7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Вместе с тем, уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно пункту 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества  из  своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для  должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной  неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Принимая во внимание положения пункта 2 статьи 333 ГК РФ и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, апелляционный суд не усматривает оснований для снижения взысканной неустойки.

При этом, доказательств, подтверждающих  получение кредитором необоснованной выгоды при взыскании с должника неустойки в заявленном размере, материалы дела не содержат; условий исключительности, равно как и оснований для применения статьи 401 ГК РФ апелляционным судом не установлено.

В этой связи апелляционный суд не усматривает признаков явной несоразмерности взысканной неустойки последствиям нарушения обязательства.

Довод заявителя жалобы о том, что имеющаяся в деле электронная переписка сторон свидетельствует о согласовании сторонами иных сроков выполнения работ, апелляционным судом отклоняется, как основанный на неверном толковании норм права. 

Сроки выполнения работ в силу правил, предусмотренных статьей 708 ГК РФ, относятся к существенным условиям государственного контракта. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами или договором.

Пунктом 13.2 договора предусмотрено, что любые изменения или дополнения настоящего договора должны совершаться сторонами в письменной форме. 

По смыслу указанных норм и условий договора, изменение существенных условий контракта возможно путем подписания сторонами дополнительного соглашения к нему.

Вопреки доводам заявителя жалобы, представленная в материалы дела переписка сторон, которая имела место до заключения договора, не являются надлежащими доказательствами изменения условий договора, и не изменяет условия договора, в том числе по срокам выполнения работ. 

Ссылка заявителя жалобы на злоупотребление истцом правами в порядке статьи 10 ГК РФ апелляционным судом отклоняется в силу следующих оснований.

Исходя из содержания пункта 1 статьи 10 ГК РФ, под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение лиц, связанное с нарушением пределов осуществления гражданских прав, направленное исключительно на причинение вреда третьим лицам.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Таким образом, основным признаком наличия злоупотребления правом является намерение причинить вред другому лицу, намерение употребить право во вред другому лицу. В связи с этим для квалификации действий как совершенных со злоупотреблением правом должны быть представлены доказательства того, что совершая определенные действия, сторона намеревалась причинить вред другому лицу.

Обстоятельства, явно свидетельствующие о недобросовестном поведении истца с намерением причинить вред ответчику, апелляционным судом при рассмотрении дела не установлены.

Довод жалобы о направлении претензии истцом по истечении более года с момента принятия работ по договору, апелляционным судом отклоняется, как не имеющий правового значения, поскольку обращение лица, чье право нарушено к лицу, нарушившему его права в пределах установленного законом срока исковой давности, является правом данного лица. 

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционных жалоб. 

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ  при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного  суда Хабаровского края от  27.12.2018 по делу № А73-17016/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

И.А. Мильчина

А.А. Тихоненко