ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А42-90/2023

18 декабря 2023 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2023 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мильгевской Н.А.

судей Зотеевой Л.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

при участии:  

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 10.01.2023 (онлайн);

от заинтересованного лица и третьего лица: не явились, извещены;

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-24133/2023) общества с ограниченной ответственностью «Север Строй» на решение Арбитражного суда Мурманской области от 26.06.2023 по делу № А42-90/2023 (судья Беляева Л.Е.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Север Строй» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области 

третье лицо: Прокуратура Октябрьского округа города Мурманска 

об оспаривании постановления 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Север Строй» (далее –Общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее – Управление) от 20.12.2022 № 051/04/7.32-674/2022 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), и прекращении производства по делу.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечена Прокуратура Октябрьского округа города Мурманска (далее – Прокурор).

Решением суда от 26.06.2023 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество направило апелляционную жалобу в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что в его действиях отсутствует состав вмененного административного правонарушения. Полагает возможным применить положения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождении Общества от привлечения к административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения.

Определением суда апелляционной инстанции от 08.09.2023 апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании.

Определением от 10.10.2023 судебное разбирательство отложено на 20.11.2023.

Определением от 22.11.2023 судебное разбирательство отложено на 11.12.2023.

В судебном заседании 11.12.2023 представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе; 

Управление и Прокуратура извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов», в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке. 

Как следует из материалов дела и установлено судом, прокуратурой Октябрьского административного округа города Мурманска проведена проверка реализации государственного контракта № 25 на выполнение работ по капитальному ремонту автоподъезда к с. Териберка, км 10 – км 20, в ходе которой установлено следующее.

На основании распоряжения Правительства Мурманской области от 01.04.2022 № 81-РП между Государственным областным казенным учреждением по управлению автомобильными дорогами Мурманской области (Мурманскавтодор) (Заказчик) и ООО «Север Строй» (Подрядчик), как с единственным поставщиком заключен государственный контракт № 25 от 01.04.2022 (далее – Контракт) на выполнение работ по капитальному ремонту автоподъезда к с. Териберка, км 10 – км 20. Цена Контракта составляет 1 218 434 607 руб. Срок выполнения обязательств определен 2024 год.

В соответствии с пунктом 1.2 распоряжения Правительства Мурманской области от 01.04.2022 № 81-РП, пунктом 4.1.28 Контракта, указанный государственный контракт заключен на условиях исполнения обязательств единственным подрядчиком по контракту лично.

02.06.2022 Мурманскавтодор и ООО «Север Строй» заключено дополнительное соглашение № 2 к Контракту, согласно которому ункты 4.1.27, 4.1.28 изложены в новой редакции, предусматривающей право Подрядчика, при исполнении Контракта привлечь субподрядчика, и обязанность Подрядчика обеспечить соответствие привлекаемых субподрядчиков требованиям действующего законодательства.

Согласно объяснениям представителя Общества ФИО2 от 03.11.2022, отдельные виды работ, предусмотренные проектно-сметной документацией, не могли быть выполнены Обществом лично, поскольку их выполнение предполагает наличие у организации специального разрешения (лицензии), в связи с чем, возникла необходимость в привлечении в качестве субподрядчиком ООО «Специальные работы», ООО «Центр гуманитарного разминирования и специальных работ». По каким причинам первоначально в государственном контракте указанное условие не было прописано, не знает.

Установив данные обстоятельства, придя к выводу, что в нарушение положений пункта 1.2 распоряжения Правительства Мурманской области от 01.04.2022 № 81-РП, части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), при заключении дополнительного соглашения (№ 2 от 02.06.2022), сторонами изменено существенное условие контракта, а именно: обязанность подрядчика выполнить работы лично, прокурором Октябрьского административного округа г. Мурманска 03.11.2022 вынесено постановление о возбуждении в отношении ООО «Север Строй» дела об административном правонарушении по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ; постановление и материалы проверки направлены в Управление для рассмотрения.

20.12.2022 заместителем руководителя Управления вынесено постановление № 051/04/7.32-674/2022 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Указанное постановление Общество оспорило в судебном порядке.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения, не установил оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, в связи с чем, в удовлетворении заявления отказал.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого решения на основании следующего.

Частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за изменение условий государственного контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий государственного контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частью 4.1 настоящей статьи. 

Согласно статье 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. 

Открытость и прозрачность информации обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе. Информация, предусмотренная законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной (статья 7 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, указанных в данной норме.

Положениями части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что при заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случаях предусмотренных данной нормой.

В силу абзаца второго статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. 

Частью 2 статьи 15 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ «О внесение изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон №46-ФЗ) установлено, что в период до 31 декабря 2022 года включительно решением высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации в дополнение к случаям, предусмотренным частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, могут быть установлены иные случаи в целях обеспечения нужд соответствующего субъекта Российской Федерации, а также определён порядок осуществления закупок в таких случаях.

Из положений пункта 2 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ следует, что закупка у единственного подрядчика может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки для государственных нужд у единственного подрядчика, определенного постановлением или распоряжением Правительства РФ.

В таких правовых актах указываются обязанность единственного подрядчика исполнить свои обязательства по контракту лично или возможность привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей и требование к объему исполнения единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту лично.

Постановлением Правительства Мурманской области от 21.03.2022 № 190- ПП (далее – Постановление № 190-ПП) установлены случаи осуществления закупок товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в целях обеспечения нужд Мурманской области, предусматривающие возможность их совершения на основании решения Президиума Регионального штаба по обеспечению устойчивости экономики Мурманской области (далее - Штаб).

В соответствии с пунктом 3.6 Постановления № 190-ПП определение единственного исполнителя для осуществления закупки в целях обеспечения государственных нужд осуществляется распоряжением Правительства Мурманской области.

В целях реализации вышеуказанного постановления Правительством Мурманской области принято Распоряжение от 28.04.2022 № 108-РП «Об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), пунктом 1.2 которого, определено, что контракт заключить на условиях исполнения своих обязательств единственным подрядчиком по контракту лично.

Пунктом 4.1.26 Контракта предусмотрено, что в обязанности подрядчика входит выполнение предусмотренной настоящим контрактом работы лично.

С учетом анализа вышеперечисленных норм, действовавших на момент подписания Контракта, суд приходит к выводу, что условие исполнения обязательств единственным подрядчиком по контракту лично, является существенным.

При указанных обстоятельствах, внесенные дополнительным соглашением от 03.06.2022 № 1 в Контракт изменения о том, что подрядчик, при исполнении Контракта, по согласованию с Заказчиком, вправе привлечь субподрядные организации для выполнения работ по контракту, являются существенными изменениями условий контракта, что является нарушением части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Судом установлено, Дополнительным соглашением от 02.06.2022 № 2 к Контракту вышеуказанное существенное условие Контракта (выполнение работ Подрядчиком лично), дополнено правом подрядчика по согласованию с заказчиком привлечь субподрядные организации для выполнения работ по контракту. Таким образом, подписанием дополнительного соглашения № 2 от 02.06.2022 сторонами изменено существенное условие Контракта, в нарушение распоряжения Правительства Мурманской области от 01.04.2022 № 81-РП, положений Закона № 44-ФЗ, что образует объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ. 

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства невозможности соблюдения Обществом требований законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить, равно как и доказательства принятия Обществом необходимых и своевременных мер, направленных на недопущение правонарушения при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлены, что свидетельствуют о наличии вины Общества во вменяемом правонарушении применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, оценив представленные в материалы доказательства, пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения.

Процессуальных нарушений в ходе привлечения Общества к административной ответственности судом не установлено, срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ не истек.

Суд первой инстанции указал на отсутствие оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного Обществом деяния малозначительным.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции об отсутствии основания для признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным сделаны без учета всех обстоятельств дела и представленных в материалы дела доказательств.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснено в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10) малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При квалификации правонарушения как малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. При этом в пункте 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 указано, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Малозначительным административным правонарушением признается действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения (объекта посягательства, формы вины) и роли правонарушителя, способа его совершения, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Таким образом, по смыслу статьи 2.9 КоАП РФ и разъяснений пунктов 18 и 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Законодатель предоставил правоприменителю право оценки факторов, характеризующих понятие малозначительности. При этом, административный орган и суд обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности конкретного деяния, совершенного конкретным лицом в конкретных условиях и при столь же конкретных последствиях.

Существенная угроза представляет собой опасность, предполагающую возможность изменений в виде нанесения потерь (ущерба) главной, основополагающей части каких-либо экономических или общественных отношений.

Для определения наличия существенной угрозы необходимо выявление меры социальной значимости фактора угрозы, а также нарушенных отношений. Угроза может быть признана существенной в том случае, если она подрывает стабильность установленного правопорядка с точки зрения его конституционных критериев, является реальной, непосредственной, значительной, подтвержденной доказательствами.

Оценив конкретные обстоятельства дела, характер совершенного Обществом правонарушения и степень его общественной опасности, принимая во внимание, что на момент заключения Дополнительного соглашения не было согласования с Оперативным штабом необходимости привлечения субподрядчиков для обеспечения исполнения контракта, но такое одобрение было получено позднее в силу объективной необходимости привлечения субподрядчиков для производства специализированных работ, что было упущено из вида заказчиком (ГКОУ «Мурманскавтодор») при подготовке контракта; обязанность по согласованию внесения изменений в контракт лежит на заказчике, поскольку Общество не входит в состав Оперативного штаба и в отличие от ГКОУ «Мурманскавтодор» не имеет возможности согласовывать внесение изменений в контракт; контракт был заключен с единственным поставщиком; отсутствие сведений о наличии отягчающих обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает возможным в рассматриваемом случае при формальном наличии всех признаков состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, учитывая, что допущенное заявителем правонарушение не создало существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, признать совершенное правонарушение малозначительным.

Как уже указывалось выше, статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

По мнению суда апелляционной инстанции, в данном случае рассмотрением дела об административном правонарушении и установлением вины лица, совершившего правонарушение, достигнуты предупредительные цели административного производства, установленные пунктом 3.1 КоАП РФ.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, если же малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба Общества подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции от 26.06.2023 подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Мурманской области  от 26 июня 2023 года по делу №  А42-90/2023 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 20.12.2022 по делу об административном правонарушении № 051/04/7.32-674/2022.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью «Север Строй» из федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины (платежкой поручение от 28.08.2023 № 595). 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

Н.А. Мильгевская

 

Судьи

 

Л.В. Зотеева

 

 Н.И. Протас