ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail:info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-16982/2020

г. Самара

12 апреля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена: 05 апреля 2021 года

Постановление в полном объеме изготовлено:  12 апреля 2021 года 

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Поповой Е.Г., Корастелева В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  ФИО1,

с участием: 

от АО «Специализированный застройщик «ФИО5-проект Самара»   -  представитель ФИО2.(доверенность от 01.06.2020),

от  ЗАО «Проектно-промышленное строительное объединение» АО «АВИАКОР»  -  представитель ФИО2.(доверенность от 10.06.2020),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области   -  представители ФИО3.(доверенность от 19.01.2021), ФИО4.(доверенность от 21.01.2021),

от  Федеральной антимонопольной службы  -  представитель ФИО4.(доверенность от 28.08.2020),

от Прокуратуры Самарской области -  прокурор Амбарцумян А.Г.(удостоверение),

от Прокуратуры Волжского района Самарской области -  представитель не явился, извещена,

от Муниципального бюджетного учреждения «УГЖКХ» Волжского района Самарской области -  представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью «Приоритет Тольятти»  -  представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 3, дело по  апелляционным жалобам Акционерного общества «Специализированный застройщик «ФИО5-проект Самара»,

закрытого акционерного общества «Проектно-промышленное строительное объединение» АО «АВИАКОР»,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 01 февраля 2021 года   по делу   №А55-16982/2020 (судья Агеенко С.В.),

по заявлению Акционерного общества «Специализированный застройщик «ФИО5-проект Самара», г. Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара,

к Федеральной антимонопольной службе, г. Самара,

о признании недействительными решений и постановления о привлечении к административной ответственности,

  по заявлению закрытого акционерного общества «Проектно-промышленное строительное объединение» АО «АВИАКОР», г. Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

Прокуратуры Самарской области, г. Самара,

Прокуратуры Волжского района Самарской области, г. Самара,

Муниципального бюджетного учреждения «УГЖКХ» Волжского района Самарской области, г. Самара,

общества с ограниченной ответственностью «Приоритет Тольятти», Самарская область, г. Тольятти, 

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,  

                                                    УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Специализированный застройщик «ФИО5-проект Самара» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - антимонопольный орган) № 063/01/16-384/2019 от 10.03.2020 и решения Федеральной антимонопольной службы № 063/01/16-384/2019 от 01.06.2020, а также Постановления УФАС по Самарской области от 20.08.2020 о назначении административного наказания по делу № 063/04-14.32-406/2020 незаконным, не соответствующим действующему законодательству и нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и прекращении производство по делу об административном правонарушении по делу № 063/04-14.32-406/2020 в отношении АО ««Специализированный застройщик «ФИО5-проект Самара» ввиду отсутствия состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Закрытое акционерное общество «Проектно-промышленное строительное объединение» АО «АВИАКОР» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 20.08.2020 о назначении административного наказания по делу № 063/04-14.32¬405/2020 об административном правонарушении незаконным, не соответствующим действующему законодательству и нарушающим права и законные интересы ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и прекращении производства по делу об административном правонарушении по делу № 063/04-14.32-405/2020 в отношении ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» ввиду отсутствия состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Определением суда от 14.10.2020 дела №№ А55-16982/2020 и А55-23919/2020 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением делу единого номера № А55-16982/2020.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 10.09.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура Самарской области, Прокуратура Волжского района Самарской области, МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области, общество с ограниченной ответственностью «Приоритет Тольятти» (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 01 февраля 2021 года   в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, Акционерное общество «Специализированный застройщик «ФИО5-проект Самара» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования Акционерного общества «Специализированный застройщик «ФИО5-проект Самара» в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе указывает на нарушение ответчиком срока проведения проверки,  незаконность Приказа Самарского УФАС России от 28.06.2019 № 80, в связи с нарушением ч. 9. ст. 25.1. Закона о защите конкуренции.

Податель жалобы также указал на полную подконтрольность ФИО5  обществ ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР», следовательно, в силу ч. 7 и п. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, заключенные только между лицами, образующими группу лиц соглашения, не подпадают под действие части 1 статьи 11 Закона.

В апелляционной жалобе ее податель указал также на то, что, признавая заявителей  виновными, УФАС по Самарской области не обосновало, кому и какими действиями ограничена конкуренция при участии в аукционах, как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на аукционе, а также кем получена какая-либо выгода от результатов проведенных аукционов.

Закрытое акционерное общество «Проектно-промышленное строительное объединение» АО «АВИАКОР» в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования Закрытого акционерного общества «Проектно-промышленное строительное объединение» АО «АВИАКОР» в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе указывает на нарушение ответчиком срока проведения проверки,  незаконность Приказа Самарского УФАС России от 28.06.2019 № 80, в связи с нарушением ч. 9. ст. 25.1. Закона о защите конкуренции.

Податель жалобы также указал на полную подконтрольность ФИО5  обществ ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР», следовательно, в силу ч. 7 и п. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, заключенные только между лицами, образующими группу лиц соглашения, не подпадают под действие части 1 статьи 11 Закона.

В апелляционной жалобе ее податель указал также на то, что, признавая заявителей  виновными, УФАС по Самарской области не обосновало, кому и какими действиями ограничена конкуренция при участии в аукционах, как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на аукционе, а также кем получена какая-либо выгода от результатов проведенных аукционов.

Прокуратура Самарской области апелляционные жалобы отклонила по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области апелляционные жалобы отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

АО «Специализированный застройщик «ФИО5-проект Самара», ЗАО «Проектно-промышленное строительное объединение» АО «АВИАКОР»  в возражениях на отзыв  сослались на несоответствие доводов, изложенные УФАС в отзыве, целям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которые, согласно п. 2 ст. I,  заключаются в обеспечении единства экономического пространства, свободном перемещении товаров, свободе экономической деятельности в Российской Федерации, защите конкуренции и создании условий для эффективного функционирования товарных рынков, а не оценке причинения (угрозы причинения) ущерба бюджету, как на стр. 31 Отзыва (абз. 6) указывает УФАС.

Представитель Акционерного общества «Специализированный застройщик «ФИО5-проект Самара» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель закрытого акционерного общества «Проектно-промышленное строительное объединение» АО «АВИАКОР» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Федеральной антимонопольной службы в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Прокуратуры Самарской области в судебном заседании с доводами жалоб не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционные жалобы. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебное заседание представители Прокуратуры Волжского района Самарской области, Муниципального бюджетного учреждения «УГЖКХ» Волжского района Самарской области, общества с ограниченной ответственностью «Приоритет Тольятти» не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционные жалобы в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрены в их отсутствие. 

Апелляционные жалобы на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрены в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ. 

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционных жалоб, отзывов, возражений, выступлений представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

Относительно требования АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской № 063/01/16-384/2019 от 10.03.2020 и решения Федеральной антимонопольной службы № 063/01/16-384/2019 от 01.06.2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Самарской области от 10.03.2020 № 063/01/16-384/2019 о нарушении антимонопольного законодательства  ЗАО «Проектно-промышленное строительное объединение» АО «АВИАКОР» и АО «СЗ «Кошелев-проект Самара» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), в действиях МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «Кошелев - проект Самара» установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (т. 2 л.д. 96-108).

ФАС России в порядке статьи 23 Закона о защите конкуренции рассмотрены жалобы АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» и ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» на решение Самарского УФАС России от 10.03.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 063/01/16-384/2019. По результатам рассмотрения указанных жалоб ФАС России принято решение об оставлении указанных жалоб без удовлетворения (т. 2 л.д. 109-112).

Не согласившись с решениями антимонопольного органа АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области № 063/01/16-384/2019 от 10.03.2020 и решения Федеральной антимонопольной службы № 063/01/16-384/2019 от 01.06.2020.

Судом установлено, что основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 063/01/16-384/2019 послужило поступление из Прокуратуры Волжского района Самарской области материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении открытых аукционов в электронной форме с реестровыми номерами 0142200001316005315, 0142200001317006203, 0142200001317006130, 0142200001317009643.

Согласно представленной информации, выполнение работ по объектам, являющимся предметом закупок, было начато до проведения открытых аукционов в электронной форме с реестровыми номерами 0142200001316005315, 0142200001317006203, 0142200001317006130, 0142200001317009643.

В ходе рассмотрения данных материалов Самарским УФАС России на основании ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции направлены запросы в адрес хозяйствующих субъектов и государственных органов, проведена внеплановая выездная проверка в отношении МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области.

Приказом Самарского УФАС России от 28.06.2019 № 80 возбуждено дело по признакам нарушения МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Определением о назначении дела № 063/01/16-384/2019 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 02.07.201 9 к участию в названном деле в качестве заявителей были привлечены Прокуратура Самарской области, Прокуратура Волжского района Самарской области, в качестве ответчиков привлечены МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области, ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара».

В дальнейшем, Комиссией в ходе рассмотрения дела в действиях ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» обнаружены признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (Определение об отложении рассмотрения дела № 063/01/16-384/2019 от 17.12.2019).

Определением об отложении рассмотрения дела № 063/01/16-384/2019 от 21.01.2020 к участию в рассмотрении дела № 063/01/16-384/2019 в качестве заинтересованного лица привлечено ООО «Приоритет Тольятти». Кроме того, Комиссией в ходе рассмотрения дела в действиях ответчиков по делу обнаружены признаки нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции (определение об отложении рассмотрения дела № 063/01/16-384/2019 от 21.01.2020).

В соответствии с ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции, Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220) УФАС по Самарской области проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии в действиях ответчиков нарушения антимонопольного законодательства. По результатам анализа состояния конкуренции подготовлен аналитический отчет, который приобщен к материалам антимонопольного дела. На основании данных аналитического отчета Комиссия пришла к выводу о наличии конкурентных отношений между участниками торгов.

Комиссией, в порядке ст. 48.1 Закона о защите конкуренции, принято заключение об обстоятельствах дела. 

Возражения на заключение об обстоятельствах дела поступили от ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара». МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области возражений на заключение об обстоятельствах дела не представило. 

По итогам рассмотрения указанных возражений Комиссией 10.03.2020 на основании статьи 23, части 1 статьи 39, частей 1-3.4 статьи 41, части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции принято решение о признании в действиях ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в действиях МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По эпизоду, касающемуся выводов УФАС о нарушении ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение определено как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие между ними договоренностей, в результате которых наступили или могли наступить негативные последствия в виде поддержание цены на торгах.

Самарским УФАС России при рассмотрении дела установлено, что ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» и АО «СЗ ФИО5-ПРОЕКТ САМАРА» заключили и реализовали антиконкурентное соглашение при проведении электронных аукционов с реестровыми номерами 0142200001317006203, 0142200001317006130, 0142200001317009643. Фактические обстоятельства, на основании которых Самарским УФАС России сделан вывод о признании в действиях заявителей по настоящему делу нарушения антимонопольного законодательства, изложены в решении антимонопольного органа от 10.03.2020.

При рассмотрении дела было проанализировано поведение хозяйствующих субъектов на торгах и установлено, что ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» и АО «СЗ ФИО5-ПРОЕКТ САМАРА» не вели между собой добросовестную конкурентную борьбу при участии в аукционах, а обуславливали свое совместное участие в них поддержанием наиболее выгодной для Обществ цены, по которой будут заключены муниципальные контракты с заказчиком торгов. Для реализации поставленной цели Общества отказывались от состязательности на торгах и имитировали конкурентную борьбу на торгах, минимально снижая начальную (максимальную) цену контракта (далее - НМЦК).

Антимонопольным органом установлено, что МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области в 2016 году было запланировано проведение закупки на строительство объекта «ФИО5-ПРОЕКТ», Детский сад А-16/1 Самарская область, Волжский район, в районе п.г.т. Смышляевка (далее - объект А-16/1) (план-график закупок МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области на 2016 год).

На официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 29.04.2016 размещено извещение о проведении электронного аукциона на строительство объекта: «ФИО5-ПРОЕКТ» Детский сад А-16/1 Самарская область, Волжский район, в районе п.г.т. Смышляевка (извещение №0142200001316005315).

Заказчиком торгов выступило МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области. Начальная (максимальная) цена контракта составила 83 164 205 ,05 рублей. В извещении был установлен срок для подачи заявок на участие в закупке: с 29.04.2016 по 16.05.2016.

В соответствии с Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 19.05.2016 №0142200001316005315-1 на участие в торгах было подано 5 заявок, до участия в электронном аукционе допущено 2 заявки.

В электронном аукционе принимало участие только ЗАО «Проектно-промышленное строительное объединение АО «АВИАКОР». Снижение по результатам закупки составило 0,5 % от начальной (максимальной) цены контракта.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе его победителем признано ЗАО «Проектно-промышленное строительное объединение АО «АВИАКОР».

Заказчиком МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и победителем аукциона  ЗАО  «Проектно-промышленное  строительное  объединение  АО  «АВИАКОР» 06.06.2016 был заключен муниципальный контракт.

МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области в 2017 году было запланировано проведение закупки на строительство объекта «ФИО5-ПРОЕКТ», Общеобразовательная школа А-17/1, Самарская область, Волжский район, в районе п.г.т. Смышляевка (далее - объект А-17/1) (план-график закупок МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области на 2017 год).

В ЕИС 05.06.2017 размещено извещение о проведении электронного аукциона на строительство объекта «ФИО5-ПРОЕКТ» Общеобразовательная школа А-17/1» Самарская область, Волжский район, в районе п.г.т. Смышляевка (извещение №0142200001317006203).

Заказчиком торгов выступило МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области. Начальная (максимальная) цена контракта составила 866 347 654 ,02 рублей. В извещении был установлен срок для подачи заявок на участие в закупке: с 05.06.2017 по 21.06.2017.

В соответствии с Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 26.06.2017 №0142200001317006203-1 на участие в торгах было подано 2 заявки, до участия в электронном аукционе допущено 2 заявки.

В электронном аукционе принимало участие только ЗАО «Проектно-промышленное строительное объединение АО «АВИАКОР». Снижение по результатам закупки составило 0,5 % от начальной (максимальной) цены контракта.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе его победителем было признано ЗАО «Проектно-промышленное строительное объединение АО «АВИАКОР» (Протокол подведения итогов электронного аукциона от 03.07.2017 №0142200001317006203 -3).

Заказчиком МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и победителем аукциона ЗАО «Проектно-промышленное строительное объединение АО «АВИАКОР» 17.07.2017 был заключен муниципальный контракт.

МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области в 2017 году было запланировано проведение закупки на строительство объекта «ФИО5-ПРОЕКТ», Детский сад А-17.2 (далее - объект А-17.2) (план-график закупок МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области на 2017 год).

В ЕИС 31.05.2017 размещено извещение о проведении электронного аукциона на строительство объекта: «ФИО5-ПРОЕКТ», Детский сад А-17.2» (извещение №0142200001317006130).

Заказчиком торгов выступило МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области. Начальная (максимальная) цена контракта составила 260 552 242 ,67 рублей. В извещении был установлен срок для подачи заявок на участие в закупке: с 31.05.2017 по 16.06.2017.

В соответствии с Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 21.06.2017 №0142200001317006130-1 на участие в торгах было подано 3 заявки, до участия в электронном аукционе допущено 2 заявки.

В электронном аукционе принимало участие только АО «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА». Снижение по результатам закупки составило 0,5 % от начальной (максимальной) цены контракта.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе его победителем было признано АО «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА».

Заказчиком МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и победителем аукциона АО «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА» 17.07.2017 был заключен муниципальный контракт.

МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области в 2017 году было запланировано проведение закупки на строительство объекта «ФИО5-ПРОЕКТ», Общеобразовательная школа А-17/3 на 1360 мест (далее - объект А-17/3) (план-график закупок МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области на 2017 год).

В ЕИС 30.08.2017 размещено извещение о проведении электронного аукциона на строительство объекта: «ФИО5-ПРОЕКТ» Общеобразовательная школа А-17/3» Самарская область, Волжский район, в районе п.г.т. Смышляевка (извещение №0142200001317009643).

Заказчиком торгов выступило МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области. Начальная (максимальная) цена контракта составила 168 420 541 ,55 рублей. В извещении был установлен срок для подачи заявок на участие в закупке: с 30.08.2017 по 15.09.2017.

В соответствии с Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 15.09.2017 №0142200001317009643-1 на участие в торгах было подано 2 заявки, до участия в электронном аукционе допущено 2 заявки.

В электронном аукционе принимали участие АО «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА» (подано ценовое предложение, сниженное на 0,5% от НМЦК), ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» (0% от НМЦК). Снижения начальной (максимальной) цены контракта по результатам закупки не произошло, поскольку АО «СЗ «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА» было отстранено от участия в закупке.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе его победителем было признано ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» (Протокол подведения итогов электронного аукциона от 22.09.2017 №0142200001317009643-3).

Заказчиком МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и победителем аукциона ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» 04.10.2017 был заключен государственный контракт.

Как установлено УФАС в ходе рассмотрения дела, что АО «СЗ «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА» и ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» совместно осуществляли подготовку к электронным аукционам с реестровыми номерами извещений 0142200001317006203, 0142200001317006130, 0142200001317009643 и достигли договоренности о модели поведения при участии в данных закупках.

Так, ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» подало заявку на участие в закупке № 0142200001317006203 20.06.2017 в 14:50:00 с использованием IP-адреса 217.79.19.82. Подача ценовых предложений Обществом также производились с использованием указанного IP -адреса. В качестве юридического, почтового адреса Общество указало адрес - 443035, 

<

...>. Подача заявки, ценовых предложений, подписание контракта осуществлялись с использованием сертификата электронной подписи, оформленного на ФИО6.

АО «СЗ «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА» подало заявку на участие в данной закупке 20.06.2017 в 14:53:07 с использованием IP-адреса 217.79.19.82. В качестве юридического, фактического адреса Общество указало адрес - 443035, 

<

...>. Подача заявки осуществлялись с использованием сертификата электронной подписи, оформленного на ФИО6.

ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» подало заявку на участие в закупке № 0142200001317006130 15.06.2017 в 16:41:40 с использованием IP-адреса 217.79.19.82. В качестве юридического, почтового адреса Общество указало адрес - 443035, 

<

...>. В качестве юридического, почтового адреса Общество указало адрес -443035, 

<

...>. Подача заявки осуществлялась с использованием сертификата электронной подписи, оформленного на ФИО6.

АО «СЗ «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА» подало заявку на участие в данной закупке 15.06.2017 в 16:45:47 с использованием IP-адреса 217.79.19.82. Подписание контракта Обществом также производилась с использованием указанного IP-адреса. В качестве юридического, фактического адреса Общество указало адрес - 443035, 

<

...>. Подача заявки, ценового предложения, подписание контракта осуществлялись с использованием сертификата электронной подписи, оформленного на ФИО6.

ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» подало заявку на участие в закупке № 0142200001317009643 14.09.2017 в 13:12:53 с использованием IP-адреса 217.79.19.82. Подача ценовых предложений, подписание контракта Обществом также производились с использованием указанного IP-адреса. В качестве юридического адреса Общество указало адрес - 443035, 

<

...>. Подача заявки, ценовых предложений, подписание контракта осуществлялись с использованием сертификата электронной подписи, оформленного на ФИО6.

АО «СЗ «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА» подало заявку на участие в данной закупке 14.09.2017 в 13:36:54 с использованием IP-адреса 217.79.19.82. Подача ценовых предложений Обществом также производилась с использованием указанного IP-адреса. В качестве юридического, фактического адреса Общество указало адрес - 443035, 

<

...>. Подача заявки, ценовых предложений осуществлялись с использованием сертификата электронной подписи, оформленного на ФИО6.

Таким образом электронные цифровые подписи, которыми удостоверялось совершение юридически значимых действий при участии в торгах, выданы одному лицу от имени обеих организаций - ФИО6, что, как верно указал суд, свидетельствует об осведомленности заявителей об участии друг друга в торгах.

Кроме того антимонопольным органом установлено, что Обществами использовалась единая инфраструктура для участия в торгах. В частности, для совершения юридически значимых действий хозяйствующие субъекты выходили в сеть Интернет под одним IP-адресом. Вышеуказанный IP-адрес выхода в сеть Интернет предоставляется по договору об оказании услуг связи ЗАО «ФИО5-Проект». По данным оператора связи ООО «ИнфоЛада», предоставленным письмом от 20.09.2017 № 996, оборудование устанавливалось Обществом по нескольким адресам. При этом IP-сеансы связи (соединения) состоялись с адреса: 

<

...>.

УФАС проанализированы заявки, поданные заявителями в целях участия в аукционах. Анализ заявок АО «СЗ «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА» и ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» показал, что заявки указанных Обществ являются идентичными по содержанию и оформлению, подавались в одни день с незначительной разницей во времени.

Данные обстоятельства, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о наличии безусловной взаимосвязи между АО «СЗ «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА» и ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» при подготовке и подаче заявок в целях участия в конкурентной процедуре, а также при проведении торгов.

В ходе рассмотрения дела о совершении антимонопольного нарушения также установлено, что в ходе проведения электронных аукционов электронной торговой площадкой временно блокировались денежные средства участников торгов.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении сделан вывод о том, что указанные действия со стороны Обществ в отсутствие намерения одержать победу на торгах являются разумными и обоснованными только при наличии антиконкурентного соглашения между АО «СЗ «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА» и ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР». При этом каких-либо рациональных объяснений временного отвлечения указанных денежных средств из оборота организации, обусловленных намерением одержать победу в торгах в добросовестной борьбе с конкурентами, заявителями не представлено.

Проведенный Самарским УФАС России анализ полученных документов и сведений показал, что Обществами выработана антиконкурентная модель поведения при участии в аукционах, направленная на поддержание цены на торгах.

Так, при участии в закупках, проведенных МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области, хозяйствующие субъекты делали по 1 -2 ценовых предложений. Общество предлагало поставить необходимые товары по цене, на 0,5% ниже НМЦК. После чего Общества отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы, и процедура торгов завершалась. Таким способом по результатам всех закупок, проведенных данным заказчиком, победа обеспечивалась одному из Обществ, которое получало возможность заключать муниципальные контракты с заказчиком по цене, минимально отличающейся от НМЦК (на 0,5%).

Проанализированные Комиссией материалы указывают на то, что Общества фактически отказывались от конкурентной борьбы за право заключения муниципальных контрактов, что обусловлено наличием антиконкурентного соглашения между ними. Действия хозяйствующих субъектов в рамках вышеуказанных электронных аукционов были направлены на создание видимости конкурентной борьбы АО «СЗ «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА», ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» с целью поддержания цены на торгах.

В письменных пояснениях, представленных в материалы антимонопольного дела, а также устно в ходе заседаний Комиссии АО «СЗ «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА» и ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» указали, что их совместное участие в закупках объясняется необходимостью снижения коммерческого риска, связанного с отклонением заявок на участие в аукционе либо признания участника не соответствующим требованиям, предъявляемым заказчиком.

Указанная схема поведения свидетельствует об отказе участников картеля от самостоятельных действий в ходе конкурентных процедур и в правоприменительной практике признается антиконкурентной.

Самарский УФАС России полагает, что данные обоснования, изложенные АО «СЗ «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА» и ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» в пояснениях, подтверждают выводы антимонопольного органа о том, что Общества при участии в торгах не намеревались конкурировать друг с другом, руководствовались заключенным антиконкурентным соглашением, их действия были направлены на поддержание цены на торгах в целях сохранения максимально возможного уровня НМЦК по итогам аукциона и обеспечения победы в аукционе участника антиконкурентного соглашения.

Комиссия пришла к выводу о том, что каждый из участников аукционов (и АО «СЗ «ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА» и ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР») осознанно направил заявки на участие в торгах, что предполагало соперничество за заключение контрактов с заказчиком, однако, будучи допущенными к торгам, Общества фактически не конкурировали между собой в целях поддержания цены в рассматриваемых аукционах.

В обоснование заявленных требований о признании оспариваемых решений незаконными АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» сослалось на следующие обстоятельства.

Так, согласно доводам АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара», ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5-Проект Самара», входящие в одну группу лиц в соответствии со ст. 9 Закона о защите конкуренции, фактически и юридически конкурентами между собой не являются. 

ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5-Проект Самара» не являются хозяйствующими субъектами-конкурентами ввиду совпадения персонала, занимающего штатные единицы в двух организациях, выдачи доверенностей от имени обществ на сотрудников обеих организаций, выдачи взаимных поручительств по кредитным обязательствам, по исполнению муниципальных контрактов и при оформлении банковских гарантий в обеспечение исполнения муниципальных контрактов двумя обществами и лично ФИО5

В силу функциональных обязанностей, организация и осуществление процесса участия обществ в конкурсных процедурах скоординирована в руках одного должностного лица, что свидетельствует не о заключении антиконкурентного соглашения, а об отсутствии конкуренции между обществами ввиду их отношения к одной группе лиц.

Использование единой инфраструктуры для участия в торгах, подача идентичных заявок по содержанию и оформлению, небольшой временной интервал в их подаче, единый юридический и фактический адреса обществ свидетельствуют о рациональном поведении участников одной группы лиц.

Антимонопольный орган, признавая наличие безусловной связи между обществами, по мнению заявителя, сделал ошибочный вывод о том, что данные обстоятельства являются признаками заключенного между обществами соглашения, ограничивающего конкуренцию. Между тем, именно принадлежность обществ к одной группе лиц и является тем самым рациональным объяснением наличия единой инфраструктуры для участия в торгах, временного отвлечения денежных средств из оборота организаций в целях участия в конкурсных процедурах в совокупности с взаимными поручительствами при получении банковских кредитов.

Кроме того, в обоснование указанного довода, АО «СЗ «ФИО5-Проект Самара» в материалы дела представлено Соглашение между акционерами ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и единственным акционером АО «СЗ «ФИО5-Проект Самара» ФИО5 от 15.01.2014, согласно которому, как указал заявитель, по своей сути и содержанию именно ФИО5 полностью, в 100% размере передавались функции единоличного исполнительного органа ЗАО «ППСО» АО «Авиакор».

О подконтрольности заявителей ФИО5, по мнению заявителя, также свидетельствуют протоколы совещаний работников обеих организаций, которые свидетельствуют о том, что ФИО5 давал непосредственные указания и поручения сотрудникам АО «СЗ «ФИО5-Проект Самара» и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор».

В материалы дела представлены договоры поручительства, заключенные между АО «СЗ «ФИО5-Проект Самара» и ПАО Сбербанк, согласно которому АО «СЗ «ФИО5-Проект Самара» и ФИО5 обязуются отвечать перед Банком за исполнение ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» всех обязательств по договорам об открытии невозобновляемой кредитной линии и договорам о предоставлении банковской гарантии.

Кроме того, как указало АО «СЗ «ФИО5-Проект Самара» в обоснование заявленных требований, ФИО5 является бенефициарным владельцем АО «СЗ «ФИО5-Проект Самара» и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» в соответствии с ФЗ от 07.08.2001 №115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Аналогичные доводы приведены заявителями и в апелляционных жалобах.

Суд, отклоняя доводы АО «СЗ «ФИО5-Проект Самара», правомерно исходил из следующего.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции закреплено, что положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено понятие контроля для целей применения данной статьи, согласно которому «под контролем в статье 11, в статьях 11.1 и 32 Закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1)  распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Указанный перечень действий, подпадающих под понятие контроля, при наличии которых хозяйствующими субъектами предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В части 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ перечислен широкий спектр критериев, по которым хозяйствующие субъекты признаются группой лиц.

Из системного анализа пунктов 9 и 17 статьи 4, статей 5, 27, 28 и 29 Закона № 135-ФЗ следует, что перечисленные в части 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ признаки, при наличии которых хозяйствующие субъекты относятся к группе лиц, обусловлены целью установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов и наличия у них рыночной власти на том или ином товарном рынке, оценки возможности этими лицами проводить на рынке единую коммерческую политику и их влияния на состояние конкуренции, а также контроля за экономической концентрацией.

Установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц (часть 2 статьи 9 Закона N 135-ФЗ).

В свою очередь частью 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлено только два критерия отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц применительно к статье 11 Закона, при соблюдении которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами. При этом один из критериев, указанных в части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, (пункт 1) корреспондируется с пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона, а второй (пункт 2) - с нормой пункта 2 части 1 статьи 9 Закона.

Следовательно, исходя из буквального толкования нормы статьи 11 Закона N 135-ФЗ, следует признать, что хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленных частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 данного Закона.

При таких обстоятельствах, как верно указал суд, довод заявителя о том, что антимонопольное законодательство не ограничивает понятие контроля основан на неверном толковании норм права.

Суд, отклоняя довод АО «СЗ «ФИО5-Проект Самара» о том, что заключенное Соглашение между акционерами ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и единственным акционером АО «СЗ «ФИО5-Проект Самара» ФИО5 от 15.01.2014 о передаче функции единоличного исполнительного органа ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», свидетельствует о подконтрольности обществ, правомерно исходил из следующего.

Статьей 69 Закона об акционерных обществах определены статус, компетенция исполнительного органа акционерного общества, в том числе единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора).

Частью 1 статьи 69 Закона об акционерных обществах установлено, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией). Исполнительные органы подотчетны совету директоров (наблюдательному совету) общества и общему собранию акционеров.

По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрено, что функции исполнительного органа общества могут осуществляться:

-единолично директором или генеральным директором;

-одновременно единоличным и коллегиальным (правлением или дирекцией) органами;

-управляющей организацией;

-управляющим - индивидуальным предпринимателем.

Иных видов исполнительных органов законодательством об акционерных обществах не предусмотрено. Совет директоров (наблюдательный совет) и общее собрание акционеров исполнительными органами не являются.

Подтверждением этого является также норма о том, что исполнительный орган отчитывается о своей деятельности и руководстве акционерным обществам совету директоров (наблюдательному совету) и (или) общему собранию акционеров.

Согласно Уставам ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО СЗ «ФИО5-Проект Самара», действующим в период проведения торгов, на которых заключено антиконкурентное соглашение, в обоих Обществах действовал единоличный исполнительный орган в лице генерального директора.

Генеральным директором ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» в вышеназванный период являлась ФИО7, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ и не опровергается заявителем. Генеральным директором АО СЗ «ФИО5-Проект Самара» - ФИО5, что также подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ и не опровергается заявителем.

Из содержания анализируемого соглашения от 15.01.2014 следует, что оно заключено в целях определения единого исполнительного органа.

Суд верно указал, что понятие «единый исполнительный орган» в действующем законодательстве отсутствует и в Уставах Обществ не закреплено.

В соглашении указано, что полномочия исполнительного органа ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», включая вопросы согласования назначения генерального директора, согласования организационно-штатных мероприятий, передаются ЗАО «ФИО5-Проект Самара» в лице генерального директора ФИО5, при этом сделки по текущей хозяйственной деятельности подписывает действующей генеральный директор ЗАО «ППСО» АО «Авиакор».

Данное положение содержит логические противоречия и не соответствует норме статьи 69 Закона об акционерных обществах об исполнительном органе.

В частности, Законом об акционерных обществах и Уставом ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» не предусмотрено, что полномочия исполнительного органа ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» (им являлся генеральный директор ФИО7) могут включать вопросы согласования назначения генерального директора. Данные полномочия реализуются общим собранием акционеров и советом директоров Общества, которые исполнительным органом не являются.

Рассматриваемое соглашение не подтверждает, что исполнительным органом ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» в период проведения торгов, на которых заключено антиконкурентное соглашение, являлся ФИО5 Наличие у него статуса председателя (члена) совета директоров либо общего собрания акционеров не может свидетельствовать об осуществлении функций единоличного исполнительного органа.

Принимая во внимание изложенное, вопреки доводу заявителя, анализ положений соглашения от 15.01.2014 б/н, основанный на нормах действующего законодательства, не позволяет суду сделать вывод о наличии отношений контроля между ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО СЗ «ФИО5-Проект Самара» по признаку, предусмотренному п. 2 ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Прочие документы, представленные АО СЗ «ФИО5 - Проект Самара» в материалы дела, также не указывают на наличие отношений подконтрольности между Обществами.

В частности, как верно указал антимонопольный орган, приказы АО СЗ «ФИО5-Проект Самара» «Об участии в торгах», подписанные генеральным директором АО СЗ «ФИО5 - Проект Самара» ФИО5, которыми дано поручение об участии в рассматриваемых электронных аукционах ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО СЗ «ФИО5 -Проект Самара» не подтверждают осуществление ФИО5 функций исполнительного органа в ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» согласно пункту 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а свидетельствуют о взаимодействии двух самостоятельных субъектов рынка при участии в конкурентной процедуре.

По мнению заявителя, подтверждением того, что ФИО5 подконтрольны ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО СЗ «ФИО5 - Проект Самара» в понимании пункта 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции являются протоколы совещаний, согласно которым ФИО5 как председатель Совета директоров Корпорации ФИО5 дает указания сотрудникам ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и сотрудникам других организаций, входящих в группу компаний.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности указанного вывода, поскольку протоколы совещаний не являются и не могут являться документами, подтверждающими исполнение ФИО5 функций исполнительного органа обоих хозяйствующих субъектов.

Напротив, представленные документы подтверждают выводы Самарского УФАС России о наличии запрещенных антимонопольным законодательством договоренностей между участниками торгов, в том числе документы, подтверждающие, что подача заявок на участие в торгах от двух самостоятельных Обществ, которые в соответствии с принципами, установленными статьей 8 законодательства о контрактной системе должны добросовестно конкурировать друг с другом, осуществлялась одним лицом ФИО6 Факт того, что она состояла в трудовых отношениях с обоими Обществами, не является правовым основанием для вывода о подконтрольности хозяйствующих субъектов.

Следовательно материалы дела не содержат доказательств, позволяющих сделать вывод о возможности применения частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции к ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО СЗ «ФИО5 - Проект Самара» при рассмотрении настоящего дела.

Суд правомерно отнесся критически к доводу заявителя о том, что подтверждением наличия отношений контроля между обществами кроме прочего служит признание банком АО «ФИО5-БАНК» ФИО5 бенефициарном владельцем ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», поскольку понятие контроля, в силу положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», четко ограничено двумя действиями (распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; осуществление функций исполнительного органа юридического лица) а, следовательно, вхождение в группу лиц по иным основаниям, в том числе корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство не является основанием для неприменения к Заявителям положений ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Указанная правовая позиция отражена в постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2019 N 07АП-12894/18 по делу N А45-12373/2018.

В письменных пояснениях АО СЗ «ФИО5 - Проект Самара» сослалось на судебные акты по делам № А65-27125/2018, № А70-10560/2018.

Как следует из постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 04.09.2020, на которое ссылался заявитель, причины, по которым судом сделан вывод о подконтрольности хозяйствующих субъектов, связаны с заключением договора доверительного управления и толкованием норм Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью. Из анализа данного судебного акта также следует, что в материалах дела содержался иной объем доказательств обстоятельств подконтрольности, отличный от того, который имеется в материалах настоящего дела.

Определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.07.2019 по делу № А70-10296/2018, которым заявитель также обосновывает свою позицию, а также иные судебные акты по данному делу не содержат выводов относительно применения частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Исходя из анализа судебных актов по названному делу, суды посчитали недоказанным факт заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения в связи с отсутствием достаточной совокупности доказательств их антиконкурентного поведения на торгах, проведенных в порядке Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» с особенностями, установленными Положением о закупках заказчика.

В рамках настоящего дела рассматриваются иные обстоятельства заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения на торгах, проведенных в порядке Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В материалах дела содержатся иные доказательства картеля, которые также являются отличными от того объема доказательств, который описан в судебных актах по делу № А70-10296/2018.

Таким образом, судебные акты, на которые сослался заявитель в обоснование правомерности своей позиции, не свидетельствуют о незаконности оспариваемого в рамках настоящего дела решения УФАС по Самарской области.

Показания допрошенных судом в ходе рассмотрения настоящего дела директора ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» ФИО7 и ФИО6 не опровергают выводов антимонопольного органа и не подтверждают наличие иммунитета у заявителей в отношении применения к ним положений антимонопольного законодательства о запрете заключения антимонопольного соглашения, ограничивающего конкуренцию.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 23 данной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми 23 в соответствии со статьями 12 и 13 указанного Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 14 Закона о защите конкуренции).

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов,   состоящего  из  повторяющихся  (аналогичных)  действий,   не  обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде. Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (Разъяснение № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом в рамках дела №063/01/16-384/2019 о нарушении антимонопольного законодательства установлена достаточная совокупность доказательств для признания действий ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО СЗ «ФИО5 - Проект Самара», нарушающими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения при участии в торгах.

Так, антимонопольным органом установлены следующие доказательства заключения ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» антиконкурентного соглашения:

-использование для подачи заявок, ценовых предложений, подписаний контрактов единой инфраструктуры (IP-адреса, принадлежащего ЗАО «ФИО5-ПРОЕКТ»);

-заявки, поданные на участие в закупке хозяйствующими субъектами, являются идентичными по содержанию и оформлению, поданы в одни день с незначительной разницей во времени;

-осуществление юридически значимых действий на электронной торговой площадке двумя Обществами с использованием сертификата электронной подписи, оформленного на ФИО6;

-фактическое ведение деятельности Обществ по одному и тому же адресу;

-отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли;

-устные и письменные пояснения участников торгов о необходимости подачи заявки от каждого из Обществ для снижения коммерческого риска, связанного с отклонением заявок на участие в аукционах; о фактическом вхождении Обществ в группу лиц и др.;

-систематическая и массовая реализация антиконкурентного поведения на электронных аукционах.

Совокупность указанных доказательств, а также анализ фактического поведения ответчиков при проведении торгов и участии в них, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о заключении между ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5 -проект Самара» соглашения с целью ограничения конкуренции на торгах.

Перечисленные фактические обстоятельства свидетельствуют об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам, что возможно только в случае кооперации и консолидации заявителей, для достижения единой цели для всех. Коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Следовательно, такие действия ответчиков возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

В силу п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции установлены в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, к которым относятся, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Из совокупности документов и информации, имеющихся в материалах дела, следует, что между заявителями заключено соглашение в устной форме. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения свидетельствует, в том числе, определенная модель поведения заявителей на торгах, проанализированных ответчиком.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суд первой инстанции о том, что антимонопольным органом доказано заключение между ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» антиконкурентного соглашения и его реализацию, что нарушает п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При этом реализация данного соглашения выразилась в обеспечении победы обществ в торгах при минимальном снижении начальной максимальной цены.

Совокупность установленных по делу обстоятельств позволяет суду сделать вывод о наличие в действиях ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» нарушения антимонопольного законодательства в части заключения антиконкурентного соглашения.

По эпизоду относительно нарушения ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» и МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, судом первой инстанции правомерно установлено следующее.

В обоснование заявленных требований в части отсутствия нарушения статьи 16, пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» сослался на то, что строительство объектов до проведения процедуры торгов не велось. Участие представителей Общества и заказчика торгов в совещании в Министерстве строительства Самарской области, в ходе которого обсуждались вопросы подготовки аукционной документации, передачи земельных участков, само по себе не свидетельствует о наличии между ними каких-либо договоренностей. Заявитель считает, что наличие в его распоряжении документации (ее разработка, передача заказчику), фактически являющейся техническим заданием аукционной документации, до ее официального опубликования, не предоставило ему каких-либо преимущественных условий участия в торгах по отношению к другим субъектам рынка и не могло ограничить конкуренцию.

Однако антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства установлены обстоятельства, свидетельствующие об обратном.

Как следует из материалов дела заказчиком в ЕИС размещены извещения о проведении электронных аукционов № 0142200001317006203 - 05.06.2017; № 0142200001317006130 -31.05.2017; № 0142200001317009643 - 30.08.2017.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Самарским УФАС России установлено, что заказчик торгов МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области при формировании аукционной документации и определении начальной (максимальной) цены контракта исходило из данных проектно-сметной документации, разработанной на основании нужд ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара», потенциальных участников конкурентных процедур.

Данная документация была передана ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» в адрес заказчика торгов по договорам безвозмездного пользования проектно-сметной документации и положена в основу аукционной документации.

Следовательно, ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» имели доступ к информации, которая всем прочим участникам конкурентного рынка выполнения строительно-монтажных работ по возведению зданий стала известна лишь после опубликования извещений о проведении электронных аукционов в ЕИС и размещения аукционной документации (включая техническое задание). Данный факт свидетельствует о наличии преимущественных условий, имеющихся у ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» при подготовке к участию в электронных торгах по сравнению с конкурентами.

Из материалов дела следует, что впоследствии заказчиком были заключены контракты с победителями аукционов - ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» на полный комплекс работ, предусмотренных аукционной документацией.

Вместе с тем, ряд работ по контрактам были выполнены заблаговременно до проведения закупочных процедур победителями торгов. Указанное, в том числе, подтверждается, документами и сведениями, представленными Государственной инспекцией строительного надзора Самарской области.

ГИСН Самарской области проведены проверочные мероприятия, по результатам которых уполномоченным органом приняты постановления о привлечении к административной ответственности виновных должностных лиц за отсутствие извещений о начале строительства рассматриваемых объектов. Из указанных документов следует, что выполнение работ по контрактам осуществлялось до определения победителей электронных аукционов (т. 9 л.д. 1 - 91).

Материалы антимонопольного дела также содержат отчет № 1 НМП «Архитектурно-планировочное бюро» (июль 2017 года) по муниципальному контракту от 13.07.2017 № 08-МК17/УГ: осуществление строительного контроля над строительством объекта А-17.2. Согласно содержанию данного отчета НМП «Архитектурно-планировочное бюро» проводило проверку выполненных работ 21.07.2017 - через 3 дня после заключения МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» муниципального контракта на его строительство. Рассматриваемый отчет содержит фотоснимки со строительства объекта А-17/2, которые свидетельствуют о том, что исполнителем выполнен значительный объем строительных работ, в том числе, ведется возведение здания объекта (детского сада) (т. 8 л.д. 1 -10).

К отчету также приложены паспорта качества изделий (сталь, бетон), выданные ООО «АВИАКОР-Железобетон», ООО «Новый город». Ряд имеющихся паспортов качества выдан до заключения МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области муниципального контракта с АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» на строительство объекта А-17/2 (до 17.07.2017). Отдельные паспорта качества выданы до проведения электронного аукциона на строительство данного объекта.

Кроме того, в материалах дела содержится протокол совещания по вопросу освоения средств федерального бюджета, выделенных бюджету Самарской области в 2017 году на строительство объектов социальной и транспортной инфраструктуры в рамках подпрограммы «Стимулирование программ развития жилищного строительства субъектов Российской Федерации» федеральной целевой программы «Жилище» на 2015 - 2020 годы (т. 2 л.д. 80-87).

В указанном совещании принимали участие, в том числе, ответчики по настоящему делу. Согласно содержанию данного протокола, в ходе проведения совещания, наряду с иными, обсуждались вопросы о ходе строительства объекта «ФИО5-ПРОЕКТ» Общеобразовательная школа. А-17/1», Самарская область, Волжский район в районе п.г.т. Смышляевка; о ходе строительства объекта «ФИО5-ПРОЕКТ», Детский сад А17/2.

По результатам совещания принято решение рекомендовать ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» обеспечить предоставление в администрацию муниципального района Волжский Самарской области откорректированную сметную документацию на строительство объекта с положительным заключением государственной экспертизы.

ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» также рекомендовано обеспечить предоставление в администрацию муниципального района Волжский Самарской области проектно-сметной документации на строительство объекта «ФИО5 - ПРОЕКТ» Общеобразовательная школа А-17/3 на 1360 мест» с положительным заключением государственной экспертизы, а также передачу земельного участка под строительство объекта в муниципальную собственность.

В ходе анализа данного документа установлено, что на данном совещании 10.04.2017 обсуждались вопросы о ходе строительства объектов. Из изложенного следует, что строительство объектов велось на дату проведения совещания и в более ранние периоды. Указанный документ также подтверждает факт того, что проектно-сметная документация на объект не разрабатывалась заказчиком самостоятельно, а была передана субъектом рынка и потенциальным участником конкурентной процедуры.

При таких обстоятельствах суд верно указал, что в материалах дела имеется документальное подтверждение взаимодействия представителей заказчика и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 -проект Самара», связанного с ходом строительства объектов в апреле 2017 года, решением вопросов о передаче проектно-сметной документации по объектам и необходимых земельных участков в пользование заказчика.

При этом, согласно протоколу от 11.04.2017, в ходе совещания обсуждались вопросы о сроках проведения конкурсных процедур по определению подрядных организаций на строительство объектов.

При этом при проведении закупки на строительство объекта: «ФИО5-ПРОЕКТ» Общеобразовательная школа А-17/3» Самарская область, Волжский район, в районе п.г.т. Смышляевка подавалась жалоба на положения аукционной документации.

Жалоба была признана Самарским УФАС России обоснованной в связи с тем, что в аукционной документации Заказчика установлены требования к компонентам товара и (или) испытаниям товара и (или) показателям, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, приводят к ограничению количества участников закупки, ограничивают возможность участников закупки предоставить надлежащее предложение в составе заявок на участие в аукционе. В действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Указанные доказательства подтверждают выводы Самарского УФАС России о том, что строительство вышеперечисленных объектов велось ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара». Информация об этом была известна заказчику торгов, присутствовавшем на совещании в министерстве строительства Самарской области.

Из проанализированных документов и сведений следует, что заказчик электронного аукциона МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области инициировал проведение закупки на выполнение работ, часть которых была выполнена ранее, о чем свидетельствуют многочисленные доказательства.

Вместе с тем, исходя из документов, подтверждающих исполнение муниципальных контрактов, размещенных на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (справки о стоимости выполненных работ и затрат) ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» представили информацию о выполнении работ, предусмотренных контрактными обязательствами, непосредственно в период его действия.

В свою очередь, МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области в соответствии с графиком оплачивало победителям торгов указанные работы по муниципальным контрактам, что подтверждается платежными поручениями, размещенными заказчиком в Единой информационной системе в сфере закупок.

Судом из совокупности имеющихся доказательств сделан правильный вывод о том, что заказчиком рассматриваемого аукциона МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» было достигнуто соглашение (договоренность в устной форме), которое могло привести к ограничению конкуренции.

Исходя из изложенного, МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» использовалась модель поведения, которая заранее была известна каждому из участников правоотношений. Вышеизложенные действия заказчика и участников торгов не были направлены на обеспечение конкуренции, гласности и прозрачности контрактной системы и создали угрозу возникновения негативных последствий в виде ограничения конкуренции на торгах.

При отсутствии ограничивающего конкуренцию соглашения между МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 -проект Самара» последние не имели возможности знать об объемах и видах работ, материалах, которые требуется использовать в соответствии с техническими заданиями к аукционам, и соответственно не имели возможности приступить к выполнению таких работ заблаговременно. Достигнув соглашения и участвуя в нем, МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» обеспечили преимущественное право на заключение муниципальных контрактов указанным Обществам.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности имеющимися материалами причинно-следственной связи между действиями МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» и угрозой наступления негативных последствий в виде ограничения конкуренции на торгах.

При этом в случае победы в аукционе иной организации часть контрактных обязательств являлась неисполнимой, поскольку уже была исполнена иным хозяйствующим субъектом.

Как указал антимонопольный орган, заинтересованность заявителя, а также ЗАО «ППСО «АО Авиакор» в строительстве вышеуказанных инфраструктурных объектов в жилых микрорайонах ФИО5-Проект, ФИО5-Парк обусловлена, в том числе, стремлением повысить привлекательность для потенциальных покупателей жилья в вышеуказанных микрорайонах, застройщиком которых является АО «СЗ ФИО5 Проект Самара», и как следствие, получение прибыли застройщиком.

Совокупность установленных фактических обстоятельств позволила Самарскому УФАС России сделать вывод о том, что МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» заключили и реализовали антиконкурентное соглашение.

ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» также располагали информацией о частичной готовности объектов на момент проведения аукционов, что подтверждается документальными доказательствами. Указанное подтверждает взаимную обусловленность действий МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» при заключении антиконкурентного соглашения. 

Антимонопольный орган полагает, что ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара», МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области было реализовано соглашение, предмет которого заранее был известен каждому из участников правоотношений.

Самарское УФАС России пришло к обоснованному выводу о том, что Обществам при участии в электронных аукционах было предоставлено необоснованное неконкурентное преимущество перед иными субъектами рынка, которые могли бы принять участие в планируемых закупках.

Данное преимущество заключалось в предоставлении в приоритетном порядке доступа к информации (положениям технического задания аукционной документации), а также в существенном искусственном увеличении сроков строительства объекта.

Кроме того технические задания проектных документаций, ставшие впоследствии частью аукционных документаций, были разработаны по инициативе ЗАО «ППСО» АО «Авиакор». С учетом того, что ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5-проект Самара» вели совместную подготовку к участию в торгах и участвовали в них в условиях достигнутой договоренности, указанные организации имели доступ к данным техническим заданиям аукционных документаций с момента их изготовления и в отличии от иных субъектов имели возможность заблаговременно подготовить заявки на участие в электронных аукционах, планируемых к проведению заказчиком.

При отсутствии антиконкурентного соглашения между заявителями и МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области, ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5 -проект Самара» не имели бы возможности знать об объемах и видах работ, материалах, которые требуется использовать в соответствии с техническими заданиями к аукционам, и соответственно не имели возможности приступить к выполнению таких работ заблаговременно.

Достигнув соглашения и участвуя в нем, ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5

-проект Самара» и МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области обеспечило преимущественные условия заключения муниципальных контрактов Обществам.

С учетом того, что на момент заключения контрактов, предусмотренные ими работы фактически выполнялись хозяйствующими субъектами, то доступ иных лиц к выполнению данных работ был невозможен. Вышеизложенные действия указанных лиц, вопреки их доводам, противоречат принципам контрактной системе в сфере закупок и правовым основам антимонопольного законодательства.

В заявлении АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» указало, что проектная документация по рассматриваемым объектам размещена в общем доступе в сети Интернет.

Суд соглашается с выводами антимонопольного органа, что указанные документации размещены в общем доступе после проведения торгов по указанным объектам и после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом. Кроме того, указанный факт не может являться обстоятельством, указывающим на отсутствие в действиях ответчиков вмененных нарушений антимонопольного законодательства.

АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» также указало на то, что об отсутствии в действиях ответчиков нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции свидетельствует отсутствие интереса к участию в торгах со стороны участников рынка.

Вместе с тем, указанный довод опровергается материалами дела и выводами антимонопольного органа, содержащимся в оспариваемых решениях. Так, заявку на участие в электронном аукционе с реестровым номером 0142200001317009643 подавало ООО «Приоритет Тольятти». Более того, сам факт отсутствия у субъектов рынка заинтересованности в участии в электронных аукционах не может доказывать отсутствие антиконкурентного соглашения между заказчиком и участником торгов.

При указанных обстоятельствах, доводы АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» об отсутствии в действиях Общества и заказчика нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции являются необоснованными.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220), по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 настоящего Порядка.

В соответствии с пунктом 10.9 Порядка проведения анализа по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения

пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции);

в)определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В рамках рассмотрения настоящего дела, в соответствии с пунктом 10.9 Порядка проведения анализа Самарским УФАС России был проведен анализ состояния конкуренции на открытых аукционах в электронной форме и участии в них:

-строительство объекта «ФИО5-ПРОЕКТ» Общеобразовательная школа А-17/1» Самарская область, Волжский район, в районе п.г.т. Смышляевка (извещение №0142200001317006203);

-строительство объекта:  «ФИО5-ПРОЕКТ»,  Детский сад А-17.2» (извещение

№0142200001317006130);

-строительство объекта: «ФИО5-ПРОЕКТ» Общеобразовательная школа А-17/3» Самарская область, Волжский район, в районе п.г.т. Смышляевка (извещение №0142200001317009643).

По итогам указанного анализа Самарским УФАС России был составлен аналитический отчет, приобщенный к материалам дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с аналитическим отчетом, составленным по результатам анализа состояния конкуренции на вышеперечисленных электронных аукционах, временной интервал исследования определен периодом с даты размещения каждого извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме по дату заключения каждого контракта включительно.

Предметом торгов являются:

-строительство объекта «ФИО5-ПРОЕКТ» Общеобразовательная школа А-17/1» Самарская область, Волжский район, в районе п.г.т. Смышляевка (извещение №0142200001317006203);

-строительство объекта: «ФИО5-ПРОЕКТ», Детский сад А-17.2» (извещение №0142200001317006130);

-строительство объекта: «ФИО5-ПРОЕКТ» Общеобразовательная школа А-17/3» Самарская область, Волжский район, в районе п.г.т. Смышляевка (извещение №0142200001317009643).

В рамках анализа состояния конкуренции на аукционе был определен состав хозяйствующих субъектов, участвовавших в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах):

-в электронных аукционах с реестровыми номерами 0142200001317006203 0142200001317009643 - ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» и АО «СЗ «ФИО5-ПРОЕКТ

САМАРА»;

-в электронном  аукционе  с реестровым  номером  0142200001317006130  -  ООО

«Приоритет Тольятти», ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР» и АО «СЗ «ФИО5-ПРОЕКТ САМАРА».

По результатам анализа состояния конкуренции в соответствии Порядком проведения анализа подготовлен аналитический отчет, который приобщен к материалам настоящего дела. На основании данных аналитического отчета антимонопольный орган пришел к выводу о наличии конкурентных отношений между участниками торгов.

Свобода предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации гарантирована Конституцией Российской Федерации. Согласно статье 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции органами государственной власти субъектов Российской Федерации определены Законом о защите конкуренции.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение -договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ). Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Указанная позиция соответствует также позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

В соответствии с разъяснениями № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 г.) факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и на основании оценки совокупности косвенных доказательств.

Действующее законодательство Российской Федерации относит аукцион к одной из форм торгов. Торги - это универсальная модель приобретения различного рода прав. Торги выступают специальной юридической процедурой, опосредующей процесс предоставления какого-либо права, включая право на заключение договора. Сущность предназначения торгов определяется:

-субъективным юридически значимым интересом одного лица (продавца, действующего по поручению государства) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;

-наличием двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к состязательности (соперничеству) друг с другом.

Состязательность (соперничество) - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность. В отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл.

Торги являются одним из способов поиска поставщиков для государственных органов и организаций. Целью их проведения является заключение договоров по наиболее выгодной (наименьшей) цене для заказчика.

Учитывая изложенное, каждый хозяйствующий субъект должен действовать на торгах самостоятельно, то есть вести конкурентную борьбу за право заключения договора по результатам торгов. Равные условия для всех субъектов рынка при проведении конкурентных процедур должен обеспечивать и заказчик торгов.

Кроме того нарушение принципа состязательности на торгах может быть выражено в создании преимущественных условий участия в торгах в результате предоставления одному или нескольким участникам закупки доступа к информации, к которой другие участники не имеют доступа на законных основаниях.

В рассматриваемой ситуации субъекты рынка - потенциальные участники торгов, обладающие информацией (о содержании технического задания, о требованиях к участникам торгов и пр.), приобретают необоснованные преимущества по отношению к другим участникам, не располагавшим такими сведениями. По сути, в данном случае ограничивается или может быть ограничена возможность таких участников претендовать на право заключения контракта по итогам торгов на равных условиях, что нарушает принцип обеспечения конкуренции, закрепленный в части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, а также не соответствует организационным и правовым основам защиты конкуренции, установленным федеральным законодательством.

Оценив все имеющиеся в деле доказательства, рассмотрев устные и письменные пояснения лиц, участвующих в деле, суд сделал правильный вывод о том, что  материалами дела подтверждается факт заключения ответчиками в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства антиконкурентных соглашений, которые были направлены на поддержание цены в рамках рассматриваемого электронного аукциона, ограничение конкуренции и создание преимущественных условий участия в торгах конкретным хозяйствующим субъектам.

Суд верно указал, что реализация ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» и МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области схемы поведения, рассмотренной в рамках настоящего дела, привела к устранению состязательности и добросовестной конкуренции в аукционе.

Материалами дела подтверждается причинно-следственная связь между действиями ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» и МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и угрозой наступления вышеперечисленных негативных антиконкурентных последствий.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Оценка требований и возражений сторон осуществлена судом с учетом положений ст. ст. 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности сторон, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле.

При указанных обстоятельствах, у суда отсутствовали правовые основания для удовлетворения требований Акционерного общества «СЗ «ФИО5 - проект Самара» в части признания незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области № 063/01/16-384/2019 от 10.03.2020 и решения Федеральной антимонопольной службы № 063/01/16-384/2019 от 01.06.2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

По эпизоду относительно требования АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» о признании незаконным постановления УФАС по Самарской области от 20.08.2020 о назначении административного наказания по делу № 063/04-14.32-406/2020, судом при рассмотрении дела правомерно установлено следующее.

Постановлением УФАС по Самарской области от 20.08.2020 по делу №063/04/14.32-406/2020 АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 86 072 280 рублей (т. 3 л.д. 47-71).

Не согласившись с указанным постановлением, АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления Самарского УФАС России от 20.08.2020 по делу №063/04/14.32-406/2020 незаконным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, правомерно исходил из следующего.

 Согласно материалам дела  поводом к возбуждению дела об административном правонарушении в соответствии с ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ явилось принятие антимонопольным органом решения от 10.03.2020 по делу № 063/01/16-384/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

Факты и обстоятельства, изложенные в названном решении, образуют объективную сторону административного правонарушения, за которое Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Доводы Акционерного общества «Специализированный застройщик «ФИО5 - проект Самара» о незаконности постановления о назначении административного наказания идентичны доводам, содержащимся в заявлении АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 10.03.2020 по делу №063/01/16-384/2019, решения ФАС России от 01.06.2020 о нарушении антимонопольного законодательства, которым в настоящем судебном акте дана надлежащая правовая оценка.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд верно указал, что вина АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, полностью подтверждается представленными антимонопольным органом доказательствами, собранными и проанализированными как по отдельности, так и в совокупности, в рамках дела № №063/01/16-384/2019, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 10.03.2020, послужившее основанием для привлечения Общества к административной ответственности.

Таким образом, действия Общества, выразившиеся в заключении и участии в соглашении, направленном на поддержание цен на торгах при проведении электронного аукциона, а также в заключении и участии в соглашении с заказчиком торгов, приведшему к созданию преимущественных условий, указывают на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Нарушений установленной законом процедуры привлечения к административной ответственности не установлено, оспариваемое постановление вынесено уполномоченным органом.

Оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным судом первой инстанции не установлено.

В соответствии со ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Применение ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

Совершенное заявителем правонарушение создает препятствия для конкурентного и экономического обоснованного функционирования рынка государственных и муниципальных закупочных процедур и приводит к ограничению конкурентной борьбы при проведении торгов.

Таким образом, основания для признания вмененного правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствуют.

Согласно статье 1.2 КоАП РФ, задачами законодательства об административных правонарушениях являются охрана установленного порядка осуществления государственной власти, общественного порядка и общественной безопасности, собственности, защита законных экономических интересов физических и юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений, а также предупреждение административных правонарушений.

Согласно статье 3.1 КоАП РФ, административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Как установлено судом, заявителю определено наказание в виде административного штрафа в размере 86 072 280 рублей.

При этом, судом верно отмечены следующие обстоятельства, установленные антимонопольным органам при рассмотрении протокола и материалов административного дела.

Как указал антимонопольный орган, с учетом необходимости осуществления процессуальных действий, требующих значительных временных затрат по определению обстоятельств и причин совершения указанного административного правонарушения, руководствуясь частью 4 статьи 28.3, статьями 28.1, 28.7 КоАП РФ, Приказом ФАС России от 19 ноября 2004 г. № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении», должностным лицом Самарского УФАС России вынесено Определение о возбуждении дела об административном правонарушении по делу № 063/04/14.32-406/2020 и проведении административного расследования в отношении АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» (исх. № 7483/6 от 04.06.2020). Указанным определением также истребованы документы, необходимые для дальнейшего производства по делу.

Определением о продлении срока проведения административного расследования по делу об административном правонарушении № 063/04/14.32-406/2020 срок проведения административного расследования продлен в целях дополнительного выяснения обстоятельств дела на основании части 5 статьи 28.7 КоАП РФ.

Составление протокола по делу об административном правонарушении № 063/04/14.32 -406/2020 было назначено на 17.07.2020 в 11 ч. 30 мин. Уведомление о составлении протокола по делу об административном правонарушении было направлено АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» заказным письмом, которое получено им, о чем свидетельствует отчет об отслеживании почтового отправления № 44312346300848. Таким образом, Общество было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола.

На составление протокола явился защитник Общества по доверенности № 6 от 01.06.2020 ФИО2, который выразил несогласие с протоколом по основаниям, изложенным в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Копия протокола вручена указанному лицу.

По результатам рассмотрения протокола и материалов дела в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ Самарским УФАС России принято определение о назначении времени и места рассмотрения дела. Рассмотрение дела № 063/04/14.32-406/2020 было назначено на 14 часов 45 минут 29.07.2020, о чем лицо, привлекаемое к ответственности, было уведомлено надлежащим образом (определение получено Обществом посредством почтовой связи). На рассмотрение указанного дела явился защитник АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» ФИО2 по доверенности.

На основании статьи 26.10 КоАП РФ принято определение об истребовании дополнительных необходимых материалов по рассматриваемому делу, характеризующих имущественное и финансовое положение АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» для целей применения части 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

В связи с изложенным, в соответствии со статьями 29.1, 29.4, 29.7 КоАП РФ, а также с учетом необходимости полного и всестороннего изучения и анализа представленных документов и сведений, в целях соблюдения прав лица, в отношении которого ведется производство по делу, принято определение об отложении рассмотрения дела на 20.08.2020 в 14 час. 45 мин. В соответствии с частью 2 статьи 29.6 КоАП РФ, с целью дополнительного выяснения обстоятельств дела срок его рассмотрения был продлен на один месяц.

Письмом от 06.08.2020 АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» представлены дополнительные материалы, отражающие имущественное и финансовое положение Общества.

Рассмотрение дела об административном правонарушении состоялось 20.08.2020. На рассмотрение дела явился защитник АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» ФИО2 по доверенности. В ходе рассмотрения дела защитник Общества поддержал письменные пояснения, ранее представленные АО «СЗ ФИО5 - ПРОЕКТ САМАРА» в материалы дела об административном правонарушении. В письменных пояснениях Общество указывает на несогласие с вменяемым административным правонарушением.

При этом выводы, изложенные в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства, а также доказательства, содержащиеся в материалах указанного дела, опровергают доводы Общества и свидетельствуют о наличии в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Принимая во внимание изложенное, суд верно указал, что административное правонарушение было совершено АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» виновно, поскольку у Общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Частью 1 статьи 29.9 КоАП РФ установлено, что по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление о назначении административного наказания, либо о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в случае наличия хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ. Указанные обстоятельства при рассмотрении настоящего дела не установлены.         Факт совершения АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (событие административного правонарушения) подтверждается:

-материалами дела № 063/04/14.32-406/2020 об административном правонарушении;

-протоколом об административном правонарушении от 17.07.2020;

-решением Самарского УФАС России от 10.03.2020 г. по делу № 063/01/16-384/2019. Срок давности привлечения АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение антимонопольного законодательства, на момент вынесения настоящего постановления не истек.

Относительно довода АО «СЗ «ФИО5-проект Самара» о том, что Самарским УФАС России при принятии оспариваемого постановления не были учтены требования, указанные в части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, нарушен принцип соразмерности наказания, судом правомерно указано следующее.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Административный штраф, подлежащий наложению на Общество, рассчитан в соответствии с методикой, определенной в части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, а также в примечаниях к статьям 14.31, 14.32 КоАП РФ.

Самарским УФАС России при расчете административного штрафа в отношении АО «СЗ ФИО5 Проект Самара» установлено обстоятельство, смягчающее административную ответственность.

Частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении могут быть признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе. Самарское УФАС России полагает возможным учесть факт того, что правонарушение совершено Обществом впервые.

В соответствии с пунктом 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного в том числе статьей 14.32 КоАП РФ, в отношении Общества учтено следующее обстоятельство, отягчающее административную ответственность: извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей.

При этом с учетом положений части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, которому может быть подвергнуто АО «СЗ ФИО5 - проект Самара», не может составлять более 1/25 совокупного размера суммы выручки Общества.

В рамках производства по делу об административном правонарушении у АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» антимонопольным органом были запрошены сведения о совокупном размере суммы выручки Общества за 2018 год от реализации всех товаров (работ, услуг). АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» представлены запрашиваемые сведения.

Судом установлено, что размер административного штрафа, рассчитанного согласно методике, предусмотренной примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ, превышает 1/25 совокупного размера суммы выручки Общества от реализации всех товаров за 2018 год (календарный год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение), и составляет, с учетом одного смягчающего и одного отягчающего обстоятельства, 242 350 675,05 рублей.

В связи с этим на Общество наложен штраф в размере 1/25 совокупного размера суммы выручки АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» за 2018 год в размере 86 072 280 рублей.

Таким образом, довод заявителя о том, что Самарским УФАС России при назначении административного наказания не учтены обстоятельства, указанные в части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, является необоснованным и противоречит материалам дела.

Суд верно отметил, что наличие смягчающего обстоятельства не является правовым основанием для применения антимонопольным органом части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ и применения минимального размер размера наказания, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Данные доводы основаны на ошибочном понимании заявителем норм материального права.

Кроме того, при рассмотрении дела было установлено наличие отягчающего административную ответственность обстоятельства: извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей.

АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» также просило применить при назначении наказания положения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, назначив административный штраф в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

При этом, при назначении административного наказания АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» Самарским УФАС России была рассмотрена возможность применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» в качестве исключительных обстоятельств указало, что выручка Общества в 2019 году по сравнению с 2018 годом снизилась почти в 1,5 раза, а также на наличие кредитных обязательств у Общества.

Вместе с тем, судом установлено, что размер административного штрафа, рассчитанный в соответствии с установленными требованиями с учетом всех обстоятельств дела, в соответствии с санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, соответствует тяжести допущенного нарушения и его последствиям.

Из материалов дела оснований для применения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания не усматривается.

В связи с чем, довод АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» о несоразмерности наложенного административного штрафа совершенному правонарушению является несостоятельным.

Доказательства, указывающие на нарушение антимонопольным органом прав и законных интересов АО «СЗ ФИО5 - проект Самара» при привлечении к административной ответственности, у суда отсутствуют.

С учетом изложенного назначенное Обществу административное наказание в виде административного штрафа в размере 86 072 280 рублей отвечает требованиям справедливости, соразмерно конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния и причиненному им вреду, применительно к обстоятельствам совершенного правонарушения и субъекту административной ответственности.

При   указанных   обстоятельствах,   у   суда   отсутствовали  правовые   основания   для удовлетворения требований АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» о признании постановления УФАС по Самарской области от 20.08.2020 по делу № 063/04/14.32-406/2020 незаконным.

3. Относительно требования ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» о признании незаконным постановления УФАС по Самарской области от 20.08.2020 о назначении административного наказания по делу № 063/04-14.32-405/2020 судом правомерно установлено следующее.

Постановлением УФАС по Самарской области от 20.08.2020 по делу №063/04/14.32-405/2020 ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 52 241 720 рублей (т. 5 л.д. 28-52).

Не согласившись с указанным постановлением, ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» обратились в арбитражный суд с заявлением о признании постановления Самарского УФАС России от 20.08.2020 по делу №063/04/14.32-405/2020 незаконным.

Исследовав материалы дела и доводы лиц, участвующих в деле, суд установил, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении в соответствии с ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ явилось принятие антимонопольным органом решения от 10.03.2020 по делу № 063/01/16-384/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

Факты и обстоятельства, изложенные в названном решении, образуют объективную сторону административного правонарушения, за которое Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Доводы ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» о незаконности постановления о назначении административного наказания по своей сути идентичны доводам, содержащимся в заявлении АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 10.03.2020 по делу №063/01/16-384/2019, решения ФАС России от 01.06.2020 о нарушении антимонопольного законодательства, которым в настоящем судебном акте дана надлежащая правовая оценка.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, полностью подтверждается представленными антимонопольным органом доказательствами, собранными и проанализированными как по отдельности, так и в совокупности, в рамках дела № №063/01/16-384/2019, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 10.03.2020, послужившее основанием для привлечения Общества к административной ответственности.

Таким образом, действия Общества, выразившиеся в заключении и участии в соглашении, направленном на поддержание цен на торгах при проведении электронного аукциона, а также в заключении и участии в соглашении с заказчиком торгов, приведшему к созданию преимущественных условий, указывают на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Нарушений установленной законом процедуры привлечения к административной ответственности не установлено, оспариваемое постановление вынесено уполномоченным органом.

Оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным судом первой инстанции не установлено.

В соответствии со ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 данного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Как верно указал суд, заявителем не предоставлено доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения.

Категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Применение ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

По смыслу ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Совершенное заявителем правонарушение создает препятствия для конкурентного и экономического обоснованного функционирования рынка государственных и муниципальных закупочных процедур и приводит к ограничению конкурентной борьбы при проведении торгов.

Таким образом, основания для признания вмененного правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствуют.

Согласно статье 1.2 КоАП РФ, задачами законодательства об административных правонарушениях являются охрана установленного порядка осуществления государственной власти, общественного порядка и общественной безопасности, собственности, защита законных экономических интересов физических и юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений, а также предупреждение административных правонарушений.

Согласно статье 3.1 КоАП РФ, административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Как установлено судом, заявителю определено наказание в виде административного штрафа в размере 52 241 720 рублей.

При этом, суд верно указал, что с учетом необходимости осуществления процессуальных действий, требующих значительных временных затрат по определению обстоятельств и причин совершения указанного административного правонарушения, руководствуясь частью 4 статьи 28.3, статьями 28.1, 28.7 КоАП РФ, Приказом ФАС России от 19 ноября 2004 г. № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении», должностным лицом Самарского УФАС России вынесено Определение о возбуждении дела об административном правонарушении по делу № 063/04/14.32-405/2020 и проведении административного расследования в отношении ЗАО «ППСО» АО «Авиакор». Указанным определением также истребованы документы, необходимые для дальнейшего производства по делу.

Определением о продлении срока проведения административного расследования по делу об административном правонарушении № 063/04/14.32-405/2020 срок проведения административного расследования продлен в целях дополнительного выяснения обстоятельств дела на основании части 5 статьи 28.7 КоАП РФ.

Составление протокола по делу об административном правонарушении № 063/04/14.32-405/2020 было назначено на 17.07.2020 в 11 ч. 00 мин. Уведомление о составлении протокола по делу об административном правонарушении было направлено ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» заказным письмом, которое получено им, о чем свидетельствует отчет об отслеживании почтового отправления № 44312346300831. Таким образом, Общество было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола

На составление протокола явился защитник Общества по доверенности ФИО2 (представлен паспорт), который выразил несогласие с протоколом по основаниям, изложенным в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Копия протокола вручена указанному лицу.

По результатам рассмотрения протокола и материалов дела в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ Самарским УФАС России принято определение о назначении времени и места рассмотрения дела. Рассмотрение дела № 063/04/14.32-405/2020 было назначено на 14 часов 30 минут 29.07.2020, о чем лицо, привлекаемое к ответственности, было уведомлено надлежащим образом (определение получено Обществом посредством почтовой связи). На рассмотрение указанного дела явился защитник ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» ФИО2 по доверенности.

На основании статьи 26.10 КоАП РФ принято определение об истребовании дополнительных необходимых материалов по рассматриваемому делу, характеризующих имущественное и финансовое положение ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» для целей применения части 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

В связи с изложенным, в соответствии со статьями 29.1, 29.4, 29.7 КоАП РФ, а также с учетом необходимости полного и всестороннего изучения и анализа представленных документов и сведений, в целях соблюдения прав лица, в отношении которого ведется производство по делу, принято определение об отложении рассмотрения дела на 20.08.2020 в 14 час. 30 мин. В соответствии с частью 2 статьи 29.6 КоАП РФ, с целью дополнительного выяснения обстоятельств дела срок его рассмотрения был продлен на один месяц.

Письмом от 06.08.2020 ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» представлены дополнительные материалы, отражающие имущественное и финансовое положение Общества

Рассмотрение дела об административном правонарушении состоятлось 20.08.2020. На рассмотрение дела явился защитник ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» ФИО2 по доверенности. В ходе рассмотрения дела защитник Общества поддержал письменные пояснения, ранее представленные ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» в материалы дела об административном правонарушении. В письменных пояснениях Общество указывает на несогласие с вменяемым административным правонарушением в частности на отсутствие события административного правонарушения.

При этом событие административного правонарушения установлены решением антимонопольного органа; выводы, изложенные в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства, а также доказательства, содержащиеся в материалах указанного дела, опровергают доводы Общества и свидетельствуют о наличии в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Материалы дела свидетельствуют о том, что административное правонарушение было совершено ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» виновно, поскольку у Общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Частью 1 статьи 29.9 КоАП РФ установлено, что по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление о назначении административного наказания, либо о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в случае наличия хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ. Указанные обстоятельства при рассмотрении настоящего дела не установлены.          Факт совершения ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (событие административного правонарушения) подтверждается:

-материалами дела № 063/04/14.32-405/2020 об административном правонарушении;

-протоколом об административном правонарушении от 17.07.2020;

-решением Самарского УФАС России от 10.03.2020 г. по делу № 063/01/16-384/2019. Срок давности  привлечения  ЗАО  «ППСО»  АО  «Авиакор»  к  административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение антимонопольного законодательства, на момент вынесения настоящего постановления не истек.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Исходя из характера административного правонарушения, роли нарушителя в его совершении, значительной угрозы охраняемым правоотношениям, оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ не усматривается.

Как указало в своем заявлении ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», антимонопольным органом при принятии оспариваемого постановления не были учтены требования, указанные в части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, нарушен принцип соразмерности наказания.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Административный штраф, наложенный на Общество, рассчитан в соответствии с методикой, определенной в части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, а также в примечаниях к статьям 14.31, 14.32 КоАП РФ.

Самарским УФАС России при расчете административного штрафа в отношении Общества установлено обстоятельство, смягчающее административную ответственность.

Частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении могут быть признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе. Самарское УФАС России полагает возможным учесть факт того, что правонарушение совершено Обществом впервые.

В соответствии с пунктом 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного в том числе статьей 14.32 КоАП РФ, в отношении Общества учтено следующее обстоятельство, отягчающее административную ответственность: извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей.

При этом с учетом положений части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, которому может быть подвергнуто ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», не может составлять более 1/25 совокупного размера суммы выручки Общества.

Судом установлено, что в рамках производства по делу об административном правонарушении у ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» были запрошены сведения о совокупном размере суммы выручки Общества за 2018 год от реализации всех товаров (работ, услуг). ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» представлены запрашиваемые сведения.

Судом установлено, что размер административного штрафа, рассчитанного согласно методике, предусмотренной примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ, превышает 1/25 совокупного размера суммы выручки Общества от реализации всех товаров за 2018 год (календарный год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение), и составляет, с учетом одного смягчающего и одного отягчающего обстоятельства, 242 350 675,05 рублей.

В связи с этим на Общество наложен штраф в размере 1/25 совокупного размера суммы выручки ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» за 2018 год в размере 52 241 720 рублей.

Таким образом, довод заявителя о том, что Самарским УФАС России при назначении административного наказания не учтены обстоятельства, указанные в части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, является необоснованным.

Кроме того, при рассмотрении дела антимонопольным органом было установлено наличие отягчающего административную ответственность обстоятельства: извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей.

ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» также просило применить при назначении наказания положения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, назначив административный штраф в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

При назначении административного наказания ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» Самарским УФАС России была рассмотрена возможность применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» в качестве исключительных обстоятельств указало на то, что выручка Общества в 2019 году по сравнению с 2018 годом снизилась более чем на 80%, а также на наличие кредитных обязательств у Общества.

Вместе с тем, как установил суд размер административного штрафа, рассчитанный в соответствии с установленными требованиями с учетом всех обстоятельств дела, в соответствии с санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, соответствует тяжести допущенного нарушения и его последствиям.

Из материалов дела оснований для применения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ не усматривается.

В связи с чем довод заявителя о несоразмерности наложенного административного штрафа совершенному правонарушению является несостоятельным.

Доказательства, указывающие на нарушение антимонопольным органом прав и законных интересов заявителя при привлечении к административной ответственности, в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного суд сделал правильный вывод о том, что назначенное Обществу административное наказание в виде административного штрафа в размере 52 241 720 рублей отвечает требованиям справедливости, соразмерно конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния и причиненному им вреду, применительно к обстоятельствам совершенного правонарушения и субъекту административной ответственности.

При указанных обстоятельствах, у суда отсутствовали правовые основания для удовлетворения требований ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» о признании постановления УФАС по Самарской области от 20.08.2020 по делу № 063/04/14.32-405/2020 незаконным.

Относительно довода заявителей о необходимости снижения размера административного штрафа ввиду санитарно-эпидемиологической обстановки, суд верно указал, что административным органом назначено административное наказание в пределах минимального размера, с учетом всех обстоятельств дела, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение административного нарушения, в соответствии с положениями ст. 4.1 КоАП РФ.

АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» в материалы дела не представлены возражения относительно методики расчета антимонопольным органом размера административного штрафа.

Процессуальных   нарушений   при   производстве   по   делу   об   административном правонарушении не допущено.

При указанных обстоятельствах, у суда отсутствовали правовые основания для удовлетворения требований Акционерного общества «Специализировнный застройщик «ФИО5 - проект Самара» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области № 063/01/16-384/2019 от 10.03.2020 и решения Федеральной антимонопольной службы № 063/01/16-384/2019 от 01.06.2020, а также о признании Постановления УФАС по Самарской области от 20.08.2020 о назначении административного наказания по делу № 063/04-14.32-406/2020 незаконным, не соответствующим действующему законодательству и нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и прекращении производства по делу об административном правонарушении по делу № 063/04-14.32-406/2020 в отношении АО ««Специализированный застройщик «ФИО5-проект Самара».

Также законным и обоснованным является постановление УФАС по Самарской области от 20.08.2020 № 063/04/14.32-405/2020 и отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований Закрытого акционерного общества «Проектно-промышленное строительное объединение» АО «АВИАКОР» о признании оспариваемого постановления незаконным.

Доводы апелляционных жалоб, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Заказчик торгов МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и участники торгов, в лице вышеуказанных хозяйствующих субъектов, также заключили антиконкурентное соглашение, в результате которого были созданы преимущественные условия названным участникам торгов путем заблаговременного доступа в приоритетном порядке к информации, которая всем участникам рынка (потенциальным участникам торгов) должна была стать известной только после размещения в Единой информационной системе в сфере закупок извещений о проведении электронных аукционов. Кроме того, материалы дела указывают на факт строительства объектов до проведения торгов.

Совокупность указанных доказательств, а также анализ фактического поведения ответчиков при проведении торгов и участии в них свидетельствует о заключении соглашения с целью создания преимущественных условий участия в торгах конкретным хозяйствующим субъектам и ограничения конкуренции на торгах.

Податели жалоб ссылаются на факт подконтрольности АО СЗ «ФИО5 - Проект Самара» и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» в период проведения торгов, на которых заключено антиконкурентное соглашение. Данный факт, по мнению Обществ, свидетельствует об отсутствии в их действиях нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Общества указывают, что АО «СЗ «ФИО5 - Проект Самара» и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» являются подконтрольными одному лицу - ФИО5, действуют в едином экономическом интересе, в связи с чем на их совместные действия распространяются положения пункта 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В обоснование данной позиции Общества также ссылаются на факт подачи заявок на участие в торгах одним лицом ФИО6, которая состояла в трудовых отношениях с обоими Обществами, и представляют ряд документов.

В обоснование своей позиции о том, что единоличным исполнительным органом обоих Обществ являлся ФИО5, в связи с чем ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО СЗ «ФИО5-Проект Самара» являются подконтрольными хозяйствующими субъектами и на их действия не распространяются положения статьи 11 Закона о защите конкуренции, заявителем представлено соглашение от 15.01.2014 г. б/н, заключенное акционерами ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» ФИО8, ФИО9, ФИО10 и единственным акционером и генеральным директором ЗАО «ФИО5-Проект Самара», председателем Совета директоров ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» ФИО5

Из содержания данного соглашения следует, что оно заключено в целях определения единого исполнительного органа. Следует отметить, что понятие «единый исполнительный орган» в действующем законодательстве отсутствует и в Уставах Обществ не закреплено.

В соглашении указано, что полномочия исполнительного органа ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», включая вопросы согласования назначения генерального директора, согласования организационно-штатных мероприятий, передаются ЗАО «ФИО5-Проект Самара» в лице генерального директора ФИО5, при этом сделки по текущей хозяйственной деятельности подписывает действующей генеральный директор ЗАО «ППСО» АО «Авиакор».

Довод апеллянтов о том, что указанное соглашение реализовано в рамках статьи 32 Закона об акционерных Обществах устно заявлялся в суде первой инстанции, однако не нашел документального подтверждения. 

Данная статья определяет права акционеров - владельцев привилегированных акций общества. Вместе с тем, заявители, ссылаясь на статью 32 Закона об акционерных Обществах, никак не обосновали позицию. Из содержания соглашения не следует, что оно заключено в рамках статьи 32 Закона об акционерных Обществах.

По мнению заявителей, подтверждением того, что ФИО5 подконтрольны ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО СЗ «ФИО5 - Проект Самара» в понимании пункта 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции являются протоколы совещаний, согласно которым ФИО5 как председатель Совета директоров Корпорации ФИО5 дает указания сотрудникам ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и сотрудникам других организаций, входящих в группу компаний.

Вместе с тем, данный довод является несостоятельным, поскольку протоколы совещаний не являются и не могут являться документами, подтверждающими исполнение ФИО5 функций исполнительного органа обоих хозяйствующих субъектов.

Напротив, представленные документы подтверждают выводы, изложенные в решении Арбитражного суда Самарской области от 01.02.2021 г., о наличии запрещенных антимонопольным законодательством договоренностей между участниками торгов, в том числе документы, подтверждающие, что подача заявок на участие в торгах от двух самостоятельных Обществ, которые в соответствии с принципами, установленными статьей 8 законодательства о контрактной системе должны добросовестно конкурировать друг с другом, осуществлялась одним лицом ФИО6 Факт того, что она состояла в трудовых отношениях с обоими Обществами, не является правовым основанием для вывода о подконтрольности хозяйствующих субъектов.

Кроме того, в материалах дела имеется протокол совещания, проведенного в министерстве строительства Самарской области, по вопросу освоения средств федерального бюджета, выделенных бюджету Самарской области в 2017 году на строительство объектов социальной и транспортной инфраструктуры в рамках подпрограммы «Стимулирование программ развития жилищного строительства субъектов Российской Федерации» федеральной целевой программы «Жилище» на 2015 - 2020 годы.

Из содержания указанного протокола следует, что в нем принимали участие представители АО «СЗ «ФИО5 - Проект Самара» и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор». ФИО5 выступал от имени только одного Общества - «СЗ «ФИО5 - Проект Самара», директором которого он являлся. От имени второго Общества выступала ФИО6

Указанное свидетельствует о том, что при подготовке к аукционам от имени АО «СЗ «ФИО5 - Проект Самара» и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» действовали различные должностные лица, а не ФИО5

Кроме того, один из заявителей по делу № А45-12373/2018 обратился с жалобой в Конституционный Суд Российской Федерации об оспаривании конституционности пункта 2 части 1, частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Апеллянты также указали, что Самарским УФАС России не проведен экономический анализ того, каким образом заключенное картельное соглашение между ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ ФИО5-Проект Самара» повлияло на товарный рынок. Поскольку, как указывают Общества, кроме них в торгах никто участия не принимал, любые их действия реально или потенциально не могли привести к каким-либо негативным последствиям, указанным в пункте 2 части 1 статьи 11 Законе о защите конкуренции.

Материалы дела свидетельствуют о том, что Обществами выработана антиконкурентная модель поведения при участии в аукционах, направленная на поддержание цены на торгах.

Так, при участии в закупках, проведенных МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области, хозяйствующие субъекты делали по 1 ценовому предложению. Общества предлагали поставить необходимые товары по цене, на 0,5% ниже НМЦК. После чего они отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы, и процедура торгов завершалась. Таким способом по результатам всех закупок, проведенных данным заказчиком, победа обеспечивалась одному из Обществ, которое получало возможность заключать муниципальные контракты с заказчиком по цене, минимально отличающейся от НМЦК (на 0,5%).

Действия каждого из апеллянтов при участии в торгах не были продиктованы собственным волеизъявлением, не зависящим от интересов другого лица. 

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что Общества при участии в торгах не намеревались конкурировать друг с другом, руководствовались заключенным антиконкурентным соглашением, их действия были направлены на поддержание цены на торгах в целях сохранения максимально возможного уровня НМЦК по итогам аукциона и обеспечения победы в аукционе участника антиконкурентного соглашения.

Значимым является также то обстоятельство, что объекты, в отношении которых контракты должны были быть заключены, уже возводились хозяйствующими субъектами до проведения торгов. Указанное свидетельствует о том, что апеллянты получили выгоду от заключения контрактов с заказчиком торгов, поскольку фактически им за счет бюджетных средств компенсировали затраты, которые они понесли на строительство социальных объектов. Кроме того, из материалов дела следует, что НМЦК для аукционов сформированы на основе сметных документации, разработанных по заказу ЗАО «ППСО» АО «Авиакор».

При указанных обстоятельствах, в связи с наличием доказательств договоренностей при участии в рассматриваемых торгах и отсутствием таких доказательств при участии в торгах, на которые ссылаются Общества, данный факт нельзя признать доказательством отсутствия сговора между ними.

Относительно доводов заявителей, касающихся недоказанности факта ограничения конкуренции в результате заключенного картельного соглашения, следует отметить, что при квалификации действий субъектов рынка по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции доказывание факта ограничения конкуренции не требуется, поскольку ограничение конкуренции при заключении картеля предполагается. 

Арбитражным судом Самарской области при рассмотрении дела приняты во внимание обстоятельства и условия участия заявителей в торгах, проанализировано их поведение на аукционах, правомерно учтен тот факт, что социальные объекты, в отношении которых проходили электронные аукционы, возводились участниками торгов в момент их проведения.

При наличии в материалах дела совокупности доказательств заключения антиконкурентного соглашения Общества не представили контрдоказательств, указывающих на невозможность снижения НМЦК на торгах. Их доводы в отсутствие объективного документально подтверждения, нельзя признать состоятельными.

Из обстоятельств дела также видно, что заявку на участие в электронном аукционе с реестровым номером 0142200001317009643 подавало ООО «Приоритет Тольятти» (признана несоответствующий по первой части). Указанным Обществом в материалы дела представлены пояснения от 31.01.2020 г. № 23/30, согласно которым при участии в торгах ООО «Приоритет Тольятти» готово было снизить НМЦК на 5%.

Самарским УФАС России при рассмотрении дела № 063/01/16-384/2019 проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии нарушения антимонопольного законодательства. Анализ проведен в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа.

В апелляционных жалобах Общества ссылаются на отсутствие в их действиях и действиях МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Апеллянты указали, что участие представителей Общества и заказчика торгов в совещании в министерстве строительства Самарской области, в ходе которых обсуждались вопросы строительства объектов, подготовки аукционной документации, передачи земельных участков, не свидетельствует о наличии между ними каких-либо договоренностей, а указывают на их отсутствие. 

Однако, при рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что заказчик торгов МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области при формировании аукционной документации и определении начальной (максимальной) цены контракта исходило из данных проектно-сметной документации, разработанной на основании нужд ЗАО «ППСО» АО «АВИАКОР», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара», потенциальных участников конкурентных процедур.

Общества полагают, что наличие в их распоряжении проектно-сметных документации (их разработка, передача заказчику), фактически являющихся техническими заданиями аукционных документации, до их официального опубликования, не предоставило им каких-либо преимущественных условий участия в торгах по отношению к другим субъектам рынка и не могло ограничить конкуренцию. АО «СЗ «ФИО5 - Проект Самара» и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» указывают, что проектные документации по рассматриваемым объектам размещены в общем доступе в сети Интернет.

Как указало Самарское УФАС России, указанные документации размещены в общем доступе после проведения торгов по указанным объектам и после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом. Кроме того, указанный факт не может являться обстоятельством, указывающим на отсутствие в действиях ответчиков вмененных нарушений антимонопольного законодательства.

Отсутствие прямых запретов на передачу проектно-сметной документации в адрес заказчика, на участие в торгах лица, разработавшего такую документацию, также не опровергают выводы, к которым пришел суд первой инстанции, и не свидетельствуют об отсутствии сговора заказчика с участниками торов.

Проектно-сметные документации для проведения каждого аукциона были переданы ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» в адрес заказчика торгов по договорам безвозмездного пользования проектно-сметной документации до проведения торгов и положены в основу аукционной документации. В том виде, котором они были переданы, проектно-сметные документации размещены в ЕИС при проведении аукционов (включая пометки о разработчике документации ЗАО «ППСО» АО «Авиакор»). В связи с этим, вопреки доводам заявителей, проектно-сметные документации являются техническим заданием к аукциону и передавались в адрес заказчика торгов с целью включения в техническое задание к аукционам.

Следовательно, ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - Проект Самара» имели доступ к информации, которая всем прочим участникам конкурентного рынка выполнения строительно-монтажных работ по возведению зданий стала известна лишь после опубликования извещений о проведении электронных аукционов в ЕИС и размещения там аукционных документации (включая техническое задание). Данный факт суд первой инстанции правомерно оценил как факт, свидетельствующий о наличии преимущественных условий, имеющихся у ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» при участии в электронных торгах по сравнению с конкурентами.

Впоследствии заказчиком торгов были заключены контракты с победителями аукционов - ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» на полный комплекс работ, предусмотренных аукционной документацией.

В результате данного соглашения были определены общие условия обращения товара (выполнения работ) на конкурентном товарном рынке. Согласно информации из общедоступных источников, данный товарный рынок является конкурентным, предпринимательскую деятельность на нем осуществляют иные хозяйствующие субъекты.

Преимущество ЗАО «ППСО» АО «Авиакор» и АО «СЗ «ФИО5 - Проект Самара» заключалось в предоставлении в приоритетном порядке доступа к информации (положениям технического задания аукционной документации) перед иными субъектами рынка, которые могли бы принять участие в планируемом аукционе, а также в существенном искусственном увеличении сроков строительства объекта.

Оба Общества получили доступ к техническим заданиям аукционной документации с момента их изготовления и в отличии от иных субъектов имели возможность заблаговременно подготовить заявки на участие в электронных аукционах, которые организовывались МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области, а также заранее планировать свою финансово-хозяйственную деятельность.

О том, что работы по строительству начали выполняться ранее проведения электронных аукционов, свидетельствуют документы, представленные Государственной инспекцией строительного надзора Самарской области (протоколы об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания).

Кроме того, материалы дела также содержат дополнительные доказательства, подтверждающие строительство объектов до проведения торгов, к примеру, отчет № 1 НМЛ «Архитектурно-планировочное бюро» (июль 2017 г.) по муниципальному контракту от 13.07.2017 г. № 08-МК17/УГ: осуществление строительного контроля над строительством объекта А-17.2. Согласно содержанию данного отчета НМЛ «Архитектурно-планировочное бюро» проводило проверку выполненных работ 21.07.2017 г. - через 3 дня после заключения МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и АО «СЗ «ФИО5 - Проект Самара» муниципального контракта на его строительство. Рассматриваемый отчет содержит фотоснимки со строительства объекта А-17/2, которые свидетельствуют о том, что исполнителем выполнен значительный объем строительных работ, в том числе, ведется возведение здания объекта (детского сада).

Учитывая вышеизложенное, имеющимися материалами подтверждается причинно-следственная связь между действиями МБУ «УГЖКХ» Волжского района Самарской области и ЗАО «ППСО» АО «Авиакор», АО «СЗ «ФИО5 - проект Самара» антиконкурентными последствиями заключенного соглашения.

При этом в случае победы в аукционе иной организации часть контрактных обязательств являлась неисполнимой, поскольку уже была исполнена иным хозяйствующим субъектом.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 01 февраля 2021 года   по делу   №А55-16982/2020 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                      И.С.Драгоценнова

Судьи                                                                                                               Е.Г.Попова   

    В.А.Корастелев