ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-31857/2019

№ 09АП-31859/2019

№ 09АП-32086/2019

г. Москва                                                                                             Дело № А40-89601/18

«05» июля 2019 г.             

Резолютивная часть постановления объявлена «03» июля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «05» июля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «ГК «ПСК ТАЙМ», ООО «СПЕЦСТРОЙ» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 апреля 2019 года, апелляционную жалобу ООО «ГК «ПСК ТАЙМ» на дополнительное решение Арбитражного суда г. Москвы,  

принятые судьей Т.Н. Ишановой (шифр судьи 63-630) по делу № А40-89601/18

по иску ООО «СПЕЦСТРОЙ»

к ООО «ГК «ПСК ТАЙМ»

третьи лица: ООО «ИННОВИТ», ООО СПК «ТОРЧИНО»

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 – дов. от 12.12.2018

от ответчика: ФИО3 – дов. от 06.10.2018

от третьих лиц: неявка, извещены                  

УСТАНОВИЛ:

ООО «СПЕЦСТРОЙ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО «ГК «ПСК ТАЙМ» о взыскании 13 708 382 руб. 83 коп., в том числе:

- по договору №07-П/02-17 от 14.07.2017г. неосновательное обогащение в размере 7 500 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 320 342 руб. 46 коп. за период с 26.09.2017г. по 23.04.2018г., неустойка за нарушение срока окончания работ в размере 849 536 руб. за период с 10.10.2017г. по 31.10.2017г.; 

- по договору №03-П/02-17 от 05.05.2017г. неосновательное обогащение в размере 246 389 руб. 35 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 11 155 руб. 02 коп. за период с 26.09.2017г. по 23.04.2018г., неустойка в размере 4 780 960 руб. за период с 07.07.2017г. по 31.10.2017г. 

проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму неосновательного обогащения в размере 7 746 389 руб. 35 коп. за период с 24.04.2018г. по день фактической оплаты суммы основного долга, рассчитанные исходя из ключевой ставки, установленной Банком России и действовавшей в соответствующие периоды времени. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2018 принято исковое заявление ООО «ГК «ПСК ТАЙМ» к ООО «СПЕЦСТРОЙ» о взыскании задолженности по оплате выполненных работ и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 5 957 629 руб. 80 коп. по договору №07-П/02-17 от 14.07.2017г. , а также задолженности по оплате выполненных работ и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 12 327 546 руб. 44 коп. по договору №03- П/02-17 от 05.05.2017г. 

Определением арбитражного суда от 15.11.2018г. удовлетворено ходатайство ООО «ГК «ПСК ТАЙМ» об объединении дела № А40-160421/18-110-1203 и дела № А40-89601/18-63-630 в одно производство. Делу присвоен номер А40-89601/18-63-630. 

Определением суда от 15.11.2018г. удовлетворено ходатайство ООО «ИННОВИТ» о вступлении в дело, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. 

Протокольным определением суда от 15.11.2018г. удовлетворено ходатайство ООО СПК «ТОРЧИНО» о вступлении в дело, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. 

Решением суда от 05.04.2019г. ходатайство ООО «ГК «ПСК ТАЙМ» об истребовании доказательств и назначении по делу судебной экспертизы оставлены без удовлетворения.

Первоначальный иск удовлетворен частично.

Взысканы с ООО «ГК «ПСК ТАЙМ» в пользу ООО «СПЕЦСТРОЙ» неосновательное обогащение в размере 5 377 241 руб. 11 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 197 226 руб. 90 коп., неустойка в размере 1 125 716 руб. 07 коп., расходы по оплате госпошлины в размере 56 501 руб.

В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Встречное исковое заявление оставлено без рассмотрения.

Возвращена ООО «ГК «ПСК ТАЙМ» из федерального бюджета госпошлина в размере 114 439 руб., оплаченная по платежным поручениям №14 от 05.06.2018г., №21 от 10.07.2018г. 

Дополнительным решением от 26.04.2019г. взысканы с ООО «ГК «ПСК ТАЙМ» в пользу ООО «СПЕЦСТРОЙ» проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму неосновательного обогащения в размере 5 377 241 руб. 11 коп. за период с 24.04.2018 по день фактической оплаты основного долга, рассчитанные исходя из ключевой ставки, установленной Банком России и действовавшей в соответствующие периоды времени.

ООО «ГК «ПСК ТАЙМ», не согласившись с решением и дополнительным решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает их незаконными.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчик выполнил работы на большую сумму, нежели указал суд, акты о приемке выполненных работ были направлены истцу.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайств ответчика о назначении экспертизы и об истребовании доказательств.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истцом подлежат оплате переданные ему материалы.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность оставления встречного иска без рассмотрения.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение и дополнительное решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

ООО «СПЕЦСТРОЙ» не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчик не выполнил работы на указанную в решении сумму, истец мотивированно отказался от подписания акта о приемке выполненных работ.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчиком не передана исполнительная документация.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что ответчик не приостанавливал выполнение работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что ответчик не заявлял о применении ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска, удовлетворить требования истца в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Третьи лица в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрены в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 14.07.2017 года между истцом (генподрядчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен Договор подряда № 07-П/02-1. 

В соответствии с п. 1.1 договора, генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по подключению автономной станции котельной РЭМЭКС-50, 01/5 к наружным сетям водоснабжения В1, хозяйственно-бытовой канализации К1, водостока К2 и строительство сети теплоснабжения ТС для подключения домов № 1, 2 на объекте «Жилой комплекс 17-ти этажных домов», расположенном по адресу: Московская область, г. Лобня, мкр. Катюшки (север) в соответствии с условиями договора и приложений к нему.

Согласно п. 2.1 договора, стоимость работ по договору составляет 38 615 268 руб. 92 коп. 

В соответствии с п. 3.1 сроки выполнение работ определены сторонами: дата начала выполнения работ – дата передачи подрядчику строительной площадки (фронта работ); дата окончания выполнения работ – не позднее 30 сентября 2017 года. 

Согласно п. 4.1 договора, генподрядчик перечисляет авансовые платежи по договору в следующем порядке: п. 4.1.1. не позднее 15 августа 2017 года генподрядчик на основании выставленного подрядчиком счета на оплату перечисляет первый авансовый платеж на сумму 5 000 000 руб.; п. 4.1.2. второй авансовый платеж генподрядчик перечисляет подрядчику на основании выставленного им счета на оплату, на сумму 5 000 000 руб. не позднее 30 августа 2017 года.

Во исполнение условий Договора (п. 4.1.1. и 4.1.2. Договора) Генподрядчик перечислил авансовый платеж на расчетный счет Подрядчика в размере 7 500 000 руб., что подтверждается платежными поручениями: № № 370 от 14.08.2017г. на сумму 250 000 руб., 387 от 23.08.2017г. на сумму 1 500 000 руб., 491 от 07.09.2017г. на сумму 1 000 000 руб., 534 от 18.09.2017г. на сумму 1 500 000 руб., 590 от 25.09.2017г. на сумму 750 000 руб., 655 от 29.09.2017г. на сумму 1 000 000 руб., 712 от 06.10.2017г. на сумму 1 500 000 руб.

Как указал истец, ответчик в нарушение принятых на себя обязательств, работы в сроки, предусмотренные договором, не выполнил. 

Кроме того, 05.05.2017 года между истцом (генподрядчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен Договор подряда № О3-П/02-17. 

В соответствии с п. 1.1 договора, генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по устройству сетей хозяйственно-бытовой канализации на объекте «Жилой комплекс 17- ти этажных домов», расположенном по адресу: Московская область, г. Лобня, мкр. Катюшки (север) в соответствии с условиями договора и приложений к нему. 

Согласно п. 2.1 договора, стоимость работ составляет 40 862 906 руб. 78 коп. 

В соответствии с п. 3.1 договора, сроки выполнения работ определены сторонами графиками производства работ (приложения №6, №7, №8 к договору), при этом: дата начала выполнения работ – дата передачи строительной площадки (фронта работ); дата окончания выполнения работ – дата истечения 8 недель с даты начала выполнения работ. 

Согласно п. 4.1 договора, генподрядчик перечисляет авансовые платежи по договору в следующем порядке: п. 4.1.1. в течение 5 рабочих дней, после передачи строительной площадки (фронта работ), генподрядчик на основании выставленного подрядчиком счета на оплату, в счет стоимости материалов перечисляет первый авансовый платеж в сумме 4 000 000 руб.; п. 4.1.2 после истечения 10 рабочих дней, с даты перечисления первого авансового платежа, в соответствии с п. 4.1.1 договора, генподрядчик на основании выставленного подрядчиком счета на оплату, в счет стоимости материалов, перечисляет второй авансовый платеж в сумме 4 000 000 руб. 

Во исполнение условий Договора (п. 4.1.1. и 4.1.2. Договора) Генподрядчик перечислил авансовый платеж на расчетный счет Подрядчика в размере 8 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями: № 210 от 24.05.2017 г. на сумму 4 000 000 руб., № 98 от 12.07.2017 г. на сумму 2 900 000 руб., № 589 от 25.09.2017 г. на сумму 1 100 000 руб.

Как указал истец, ответчик в нарушение принятых на себя обязательств, работы в сроки, предусмотренные договором, в полном объеме не выполнил. 

Истец указал, что во исполнение принятых на себя обязательств, ответчиком выполнены работ на сумму 7 753 610 руб. 35 коп., в подтверждении чего истец ссылается на справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 1 от 25.09.2017 г. и акт приема-передачи выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 25.09.2017 г.

По причине невыполнения ответчиком работ по договорам, Истец 02.11.2017 г. направил Ответчику уведомление (исх. № 135 от 30.10.2017 г.) об одностороннем расторжении договора, и требованием вернуть сумму неотработанного аванса. 

Истцом 29.12.2017 г. была направлена претензия с требованием о возврате неотработанного аванса, о выплате неустойки за просрочку выполнения работ и процентов, начисленных на сумму неотработанного аванса, которая оставлена ответчиком без удовлетворения. 

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с п.1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. 

Статьей 715 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. 

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. 

Согласно ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в срок надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. 

Однако, в соответствии со статьей 450 Кодекса изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. 

Как следует из статьи 450.1. предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. 

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным. 

При рассмотрении спора по настоящему делу, суд руководствовался ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которой следует, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422), и ст. 431 ГК РФ, согласно которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. 

Исходя из установленных судом условий договоров и норм закона, суд приходит к выводу о том, что истец воспользовался правом на односторонний отказ от исполнения договоров подряда. 

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. 

Как разъяснено в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя. 

Рассматривая требования по договору №07-П/02-17 от 14.07.2017г., суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с п. 3.1 договора сроки выполнение работ определены сторонами: дата начала выполнения работ – дата передачи подрядчику строительной площадки (фронта работ); дата окончания выполнения работ – не позднее 30 сентября 2017 года. 

Согласно акту о передачи площадки под выполнение полного комплекса работ по подключению автономной стационарной котельной РЭМЭКС-50, 01/5 к наружным сетям водоснабжения В1, хозяйственно-бытовой канализации К1, водосток К2 и строительство сети теплоснабжения ТС для подключения домов №1,2, на объекте «Жилой комплекс 17-ти этажных домов» по договору №07-П/02-17 от 14.07.2017г. генподрядчик передал подрядчику площадку 17.07.2017г. 

Согласно п. 4.1 договора, генподрядчик перечисляет авансовые платежи по договору в следующем порядке: 

- п. 4.1.1. договора - не позднее 15 августа 2017 года генподрядчик на основании выставленного подрядчиком счета на оплату перечисляет первый авансовый платеж на сумму 5 000 000 руб. 

Счет на оплату авансового платежа был выставлен 03.08.2017г. 

Однако, как усматривается из представленных в материалы дела платежных поручений, генподрядчик в полном объеме аванс, предусмотренный п. 4.1.1. договора, перечислил 25.09.2017г. 

Таким образом, как правильно указал суд в решении, истец допустил просрочку исполнения обязательства по оплате аванса на 41 день. 

Согласно ст. 328 ГК РФ в случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. Данные нормы права освобождают должника от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства, когда должник по объективным, зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

 В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), но признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. 

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. 

Как правильно указал суд в решении, с учетом встречного неисполнения обязательств, срок выполнения работ подлежит продлению на 41 день.

Следовательно, срок окончания работ по договору должен был наступить 09.11.2017.

В соответствии с п. 4.1.2. договора, второй авансовый платеж генподрядчик перечисляет подрядчику на основании выставленного им счета на оплату, на сумму 5 000 000 руб. не позднее 30 августа 2017 года. 

Счет на оплату авансового платежа был выставлен подрядчиком лишь 26.09.2017г., то есть просрочки в перечислении второго авансового платежа у генподрядчика не имеется. 

Подрядчик направил в адрес Генподрядчика акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 25.09.2017 года на сумму 2 122 758 руб. 89 коп. Данный документ завизирован всеми уполномоченными лицами и ими же подписан. 

Кроме того, ответчик указал, что выполнил работы, указанные в акте о приемке выполненных работ № 3 от 30.10.2017 года на сумму 1 861 000 руб. 98 коп.; а также передал генподрядчику по акту о приемке выполненных работ № 2 от 27.10.2017 года на сумму 940 223 руб. 59 коп. строительные материалы.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что довод ответчика о том, что подлежат оплате переданные генподрядчику по акту о приемке выполненных работ № 2 от 27.10.2017 строительные материалы на сумму 940 223 руб. 59 коп. является несостоятельным, поскольку бесспорных доказательств передачи материалов от ответчика истцу не представлено. Акт о приемке выполненных работ № 2 от 27.10.2017 на сумму 940 223 руб. 59 коп. не подписан истцом. Акт № 3 наличия строительных материалов на участке строительства объекта, на который ссылается ответчик, лишь отражает наличие материалов на строительной площадке, однако не подтверждает факт приемки материалов генподрядчиком от подрядчика. Кроме того, заключенный договор подряда не содержит элементов договора поставки, следовательно, довод ответчика о том, что Акт о приемке выполненных работ № 2 от 27.10.2017 на сумму 940 223 руб. 59 коп. не может быть учтен в качестве погашения перечисленного истцом аванса.

Относительно акта о приемке выполненных работ № 3 от 30.10.2017 года на сумму 1 861 000 руб. 98 коп. истец оспаривал факт получения указанного документа. 

Как правильно установлено судом первой инстанции, из материалов дела усматривается, что с сопроводительным письмом от 30.10.2017 исх. № 30/10-17-07-П ответчик передал истцу на подписание КС-2, КС-3 на сумму 3 710 743 руб. 31 коп. 

Истец 02.11.2017 г. направил Ответчику уведомление (исх. № 135 от 30.10.2017 г.) об одностороннем расторжении договора, и требованием вернуть сумму неотработанного аванса. 

Истец письмом от 03.11.2017 исх. № 265 в ответ на письмо ответчика от 30.10.2017 исх. № 30/10-17-07-П сообщил, что подрядчик обязан предоставить акт о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 25.10.2017 в полном комплекте с исполнительной документацией и визами представителей генподрядчика и технадзора. Переданные документы не завизированы на строительной площадке, не укомплектованы исполнительной документацией, в связи с чем подлежат возврату и будут приняты к рассмотрению после устранения замечаний. 

В судебном заседании ответчик не смог пояснить какие именно акты о приемке выполненных работ на сумму 3 710 743 руб. 31 коп. были предъявлены к приемке с сопроводительным письмом от 30.10.2017 исх. № 30/10-17-07-П.

Как правильно установлено судом первой инстанции, исходя из содержания письма от 03.11.2017 исх. № 265, направленного истцом в ответ на письмо ответчика от 30.10.2017 исх. № 30/10-17-07-П, к приемке был предъявлен акт о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 25.10.2017. Факт предъявления ответчиком к приемке иных актов и работ, указанных в них, установить не представляется возможным.

В материалах дела имеется Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 25.09.2017 года на сумму 2 122 758 руб. 89 коп. Данный документ завизирован (на оборотной стороне) уполномоченными лицами генподрядчика и технадзора. Исполнительная документация передана подрядчиком генподрядчику, в том числе по электронной почте 21.11.2017, по почте в марте 2018 года. 

Как следует из письма ООО «ЛОБНЕНСКИЙ ВОДОКАНАЛ» жилые дома № 1 и № 2 и газовая котельная на объекте «Жилой комплекс 17-ти этажных домов», расположенном по адресу: Московская область, г. Лобня, мкр. Катюшки (север) подключены к городским сетям водопровода, бытовой и ливневой канализации 25.04.2018 и 26.04.2018. Комплект исполнительной документации был получен от ООО «СПЕЦСТРОЙ» 24.04.2018.

С учетом данного обстоятельства, принимая во внимание, что фактически работы на сумму 2 122 758 руб. 89 коп. были выполнены до отказа генподрядчика от исполнения договора, суд первой инстанции правомерно посчитал, что работы на указанную сумму подлежат оплате. 

Между тем, с учетом условий договора (п. 4.2) оплата производится за вычетом 5% гарантийного резерва, что составляет согласно Акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 25.09.2017 - 106 137 руб. 94 коп. 

Учитывая, что на момент направления истцом отказа от исполнения договора (02.11.2017) работы были выполнены ответчиком лишь на сумму 2 122 758 руб. 89 коп., тогда как объем работ по договору составляет 38 615 268 руб. 92 коп., даже при условии, что срок окончания работ был продлен до 09.11.2017, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что истец правомерно отказался от исполнения договора на основании ст. 715 ГК РФ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неосновательное обогащение в размере 5 377 241 руб. 11 коп.

Требование истца о взыскании неустойки по договору №07-П/02-17 от 14.07.2017г. за период с 10.10.2017г. по 31.10.2017г. в размере 849 536 руб., суд первой инстанции правомерно признал не подлежащими удовлетворению, в связи с тем, что допущенная истцом просрочка исполнения обязательства по оплате аванса на 41 день послужила основанием для продления срока окончания работ до 09.11.2017г. 

Начисление неустойки за нарушение срока окончания работ до истечения срока окончания работ, как правильно указал суд в решении, является неправомерным. 

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по договору №07-П/02-17 от 14.07.2017г. в размере 320 342 руб. 46 коп. за период с 26.09.2017г. по 23.04.2018г.

В соответствии со ст.395 ГК РФ размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок. 

Проверив расчет истца, с учетом установленных, обстоятельств дела, суд первой инстанции признал его выполненным не верно, поскольку, с учетом даты направления уведомления о расторжении договора, проценты подлежат начислению за период с 02.11.2017г. по 23.04.2018г.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежащим удовлетворению в части в размере 197 226 руб. 90 коп.

Также судом первой инстанции дополнительным решением правомерно удовлетворено требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательного обогащения в размере 5 377 241 руб. 11 коп. за период с 24.04.2018 по день фактической оплаты основного долга, рассчитанных исходя из ключевой ставки, установленной Банком России и действовавшей в соответствующие периоды времени.

Рассматривая требования по договору № О3-П/02-17 от 05.05.2017г., суд первой инстанции исходил из следующего. 

В соответствии с п. 3.1 договора, сроки выполнения работ определены сторонами графиками производства работ (приложения №6, №7, №8 к договору), при этом: дата начала выполнения работ – дата передачи строительной площадки (фронта работ); дата окончания выполнения работ – дата истечения 8 недель с даты начала выполнения работ. 

В соответствии с Актом о передаче площадки под выполнение комплекса работ по устройству внутриплощадочных инженерных сетей объекта: «17-ти этажные многоквартирные жилые дома №1, №2 расположенный по адресу, указанному в предмете договора, ООО «СПЕЦСТРОЙ» передал площадку ООО ГК «ПСК ТАЙМ» 10 мая 2017 года. 

Согласно п. 4.1 договора, генподрядчик перечисляет авансовые платежи по договору в следующем порядке: п. 4.1.1. в течение 5 рабочих дней, после передачи строительной площадки (фронта работ), генподрядчик на основании выставленного подрядчиком счета на оплату, в счет стоимости материалов перечисляет первый авансовый платеж в сумме 4 000 000 руб. 

Во исполнение принятых на себя обязательств, истцом был выплачен авансовый платеж на сумму 4 000 000 руб., по платежному поручению № 210 от 24.05.2017 г. Счет на оплату выставлен 19.05.2017, с учетом разумного срока счет должен был быть оплачен 21.05.2017. 

В соответствии с п. 4.1.2 договора, после истечения 10 рабочих дней, с даты перечисления первого авансового платежа, в соответствии с п. 4.1.1 договора, генподрядчик на основании выставленного подрядчиком счета на оплату, в счет стоимости материалов, перечисляет второй авансовый платеж в сумме 4 000 000 руб. 

Счет на оплату выставлен 05.07.2017, с учетом разумного срока должен был быть оплачен 07.07.2017. 

Однако, во исполнение принятых на себя обязательств, истцом был выплачен авансовый платеж по платежным поручениям: № 98 от 12.07.2017 г. на сумму 2 900 000 руб., №589 от 25.09.2017 г. на сумму 1 100 000 руб. 

Как правильно указал суд в решении, истец допустил просрочку исполнения обязательства по оплате аванса на 79 день (с 08.07.2017 по 25.09.2017), в связи с чем, срок окончания выполнения работ подлежит продлению до 26.09.2017г.

В соответствии с актом о приемке работ и справке о стоимости выполненных работ от 25.09.2017 года подписанный между сторонами на общую сумму 7 753 610 руб. 65 коп. стороны подтвердили выполнение работ. 

Кроме того, подрядчик выполнил работы в соответствии с актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 2 от 30.10.2017 года на общую сумму 3 098 582 руб. 72 коп., что подтверждается подписями уполномоченных лиц ООО «СПЕЦСТРОЙ». Данный документ завизирован (на оборотной стороне) уполномоченными лицами генподрядчика и технадзора. 

Истец 02.11.2017 г. направил Ответчику уведомление (исх. № 135 от 30.10.2017 г.) об одностороннем расторжении договора, и требованием вернуть сумму неотработанного аванса.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал требование истца о взыскании неосновательного обогащения по договору №03-П/02-17 от 05.05.2017г. в размере 246 389 руб. 35 коп. не подлежащим удовлетворению. 

Требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по договору №03-П/02-17 от 05.05.2017г. в размере 11 155 руб. 02 коп. за период с 26.09.2017г. по 23.04.2018г., является акцессорным (дополнительным) по отношению к требованию о взыскании неосновательного обогащения, в связи с чем, также правомерно оставлено судом без удовлетворения.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки по договору №03-П/02-17 от 05.05.2017г. в размере 4 780 960 руб. за период с 07.07.2017г. по 31.10.2017г.

В соответствии с п. 12.5 Договора № 03-П/02-17от 05.05.2017 г., подрядчик за нарушение сроков, установленных графиком производства вправе требовать с генподрядчика уплаты пени в размере 0,1% от цены договора за каждый рабочий день просрочки.

В соответствии с п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Проверив расчет истца, с учетом установленных, обстоятельств дела, суд первой инстанции правомерно признал его выполненным не верно, поскольку, с учетом встречного неисполнения обязательства по оплате аванса, а также срока продления работ до 26.09.2017г., неустойка подлежит начислению за период с 27.09.2017г. по 31.10.2017г. 

Однако в соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. 

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции. 

Ответчиком было заявлено при рассмотрении спора по существу об уменьшении размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года №17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены неполученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки, другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и.т.). Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. 

Как указано в п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). 

Ответчик заявил о применении ст. 333 ГК РФ. 

Согласно п. 75 Постановления Пленума при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). 

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. 

С учетом обстоятельств настоящего дела, компенсационного характера неустойки в гражданско-правовых отношениях, принципа соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательств должником, исходя из того, что ответчик выполнил работы на сумму 7 753 610 руб. 65 коп. в срок, предусмотренный договором, суд первой инстанции правомерно посчитал возможным произвести начисление неустойки не от цены договора, а от стоимости не выполненных в срок работ на сумму 33 109 296 руб. 43 коп.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал требование истца о взыскании неустойки подлежащим удовлетворению в части, в размере 1 125 716 руб. 07 коп., за период с 27.09.2017г. по 31.10.2017г.

Встречное исковое заявление оставлено судом первой инстанции без рассмотрения в связи со следующим.

Согласно пункту 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законодательством или договором. 

Реализация права на обращение в арбитражный суд в зависимости от соблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренная нормами ч. 5 ст. 4 АПК РФ осуществляется в случаях, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования, либо таковой предусмотрен договором. 

По смыслу указанной правовой нормы претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора подразумевает процедуру, регламентирующую последовательность и конкретное содержание действий каждой из сторон. 

При рассмотрении вопроса соблюдения претензионного порядка суд исходит из того, что под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты прав, которая заключается в попытке урегулирования спора до его передачи на рассмотрение в суд. Таким образом, претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора предполагает возможность разрешить спор без обращения в суд посредством соблюдения определенных процедур, целью которых будет являться разрешение спора, и только в том случае, если спор не будет урегулирован в данном порядке, он перелается на рассмотрение в суд. Соблюдение досудебного порядка урегулирования спора императивно требует именно предложения, на которое мог бы быть дан положительный или отрицательный ответ. 

Ответчиком в материалы дела не представлены доказательства соблюдения обязательного претензионного порядка урегулирования спора по встречному иску. 

В качестве доказательств соблюдения претензионного прядка урегулирования спора, истцом по встречному иску в материалы дела представлена претензия от 04.05.2018г. №04/05-18 СП, а также квитанция от 04.05.2018г. о ее направлении, содержащая РПО №12951522017685.

Между тем, как установлено судом первой инстанции, истцом по встречному иску в качестве доказательств направления в адрес ответчика письма №04/05-18 КР2 от 04.05.2018г. также приложена квитанция от 04.05.2018г., содержащая РПО №12951522017685. 

Учитывая, что ответчик по встречному иску оспаривал факт получения досудебной претензии, между тем, как бесспорных доказательств направления претензии истец по встречному иску не представил, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом по встречному иску не представлены доказательства соблюдения претензионного порядка урегулирования спора.

При указанных обстоятельствах встречное исковое заявление оставлено судом первой инстанции без рассмотрения.

При этом следует отметить, что ответчик не лишен права на защиту своих интересов, поскольку он вправе обратиться с аналогичным требованием после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Довод жалобы ответчика о том, что он выполнил работы на большую сумму, нежели указал суд, акты о приемке выполненных работ были направлены истцу, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Данному доводу судом первой инстанции была дана надлежащая оценка, с учетом обстоятельств дела и представленных в материалы дела доказательств, о чем указано выше. Оснований для иных выводов в данной части апелляционный суд не усматривает.

Также апелляционный суд не может согласиться с доводом жалобы ответчика о том, что истцом подлежат оплате переданные ему материалы, поскольку, как правильно установлено судом первой инстанции, ответчик не представил бесспорных доказательств передачи материалов истцу, о чем указано выше.

Довод жалобы ответчика о неправомерности отказа судом в удовлетворении ходатайств ответчика о назначении экспертизы и об истребовании доказательств, отклоняется апелляционным судом.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика об истребовании доказательств, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что поскольку ООО «Лобненский водоканал» на запрос суда предоставило все необходимые сведения об исполнительной документации, дело может быть рассмотрено по имеющимся в нем доказательствам.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу судебной экспертизы, суд первой инстанции исходил из того, что учитывая обстоятельства, подлежащие доказыванию в рамках настоящего спора, имеющиеся в деле доказательства, в данном конкретном случае не требуется специальных познаний, дело может быть рассмотрено по имеющим в деле доказательствам.

Назначение экспертизы по ходатайству стороны является правом суда, но не его обязанностью. В данном случае, суд первой инстанции, исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств, пришел к выводу об отсутствии оснований для проведения экспертизы по делу.

Нарушений в действиях суда первой инстанции норм процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемого решения, апелляционный суд не усматривает.   

Довод жалобы ответчика о неправомерности оставления встречного иска без рассмотрения, также отклоняется апелляционным судом.

Судом первой инстанции была дана надлежащая оценка представленным ответчиком документам в обоснование довода о соблюдении претензионного порядка по встречному иску, и сделан правомерный вывод о непредставлении ответчиком бесспорных доказательств направления претензии в адрес ответчика по встречному иску.

Довод жалобы истца о том, что ответчик не выполнил работы на указанную в решении сумму, истец мотивированно отказался от подписания акта о приемке выполненных работ, отклоняется апелляционным судом.

Судом первой инстанции правильно установлено наличие в материалах дела Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 25.09.2017 года на сумму 2 122 758 руб. 89 коп., завизированного (на оборотной стороне) уполномоченными лицами генподрядчика и технадзора. С учетом наличия доказательств (письмо ООО «ЛОБНЕНСКИЙ ВОДОКАНАЛ») подключения жилого дома, в котором выполнялись спорные работы, к городским сетям водопровода, бытовой и ливневой канализации, и отсутствия бесспорных доказательств выполнения спорных работ иными лицами, принимая во внимание, что фактически работы на сумму 2 122 758 руб. 89 коп. были выполнены до отказа генподрядчика от исполнения договора, суд первой инстанции правомерно посчитал, что работы на указанную сумму выполнены и подлежат оплате. 

Довод жалобы истца о том, что ответчиком не передана исполнительная документация, отклоняется апелляционным судом, учитывая наличие в материалах дела вышеуказанных доказательств.

Кроме того, непередача исполнительной документации, даже в случае наличия такого обстоятельства, не является безусловным основанием для освобождения ответчика от оплаты принятых или считающихся принятыми им, исходя из условий договора и положений закона, работ.

При этом истцом не представлено доказательств невозможности использования результата работ без не переданной, по его утверждению, исполнительной документации.

Кроме того, в случае непередачи исполнительной документации, ответчик не лишен возможности обратиться с соответствующим самостоятельным требованием.

Довод жалобы истца о том, что ответчик не приостанавливал выполнение работ, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Судом первой инстанции правильно установлено встречное неисполнение истцом обязательства по оплате аванса, что, в свою очередь, привело к продлению срока выполнения ответчиком работ. С учетом данных обстоятельств суд первой инстанции правильно определил период начисления подлежащей взысканию неустойки.

Отсутствие со стороны ответчика формального уведомления о приостановлении выполнения работ не является основанием для иного вывода. При этом апелляционный суд учитывает, что нарушение срока оплаты аванса не являлось событием, о котором не было известно истцу.   

Довод жалобы о том, что ответчик не заявлял о применении ст. 333 ГК РФ, отклоняется апелляционным судом, поскольку опровергается материалами дела. 

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалоб ООО «ГК «ПСК ТАЙМ», ООО «СПЕЦСТРОЙ» не могут являться основанием для отмены либо изменения законных и обоснованных решения и дополнительного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 апреля 2019 года, дополнительное решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 апреля 2019 года по делу № А40-89601/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:          В.И. Тетюк

Судьи:          Е.Е. Кузнецова

          О.Н. Семикина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.