ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А65-15332/2017

г. Самара

12 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено  12 января 2018 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Балашевой В.Т., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

без участия лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2 апелляционную жалобу акционерного общества "Содружество" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.10.2017 по делу № А65-15332/2017 (судья Ситдиков Б.Ш.)

 по иску общества с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Кипарис" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу "Содружество" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), обществу с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Сайга" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третьи лица: общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Калибр", общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Калибр-НН", Управление федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, о признании недействительными торгов в форме открытого конкурса на право заключения договора оказания услуг и о признании недействительным договора

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Кипарис" (далее - истец, ООО "ОП "Кипарис") обратилось в Арбитражный суд Республики  Татарстан  с иском к открытому акционерному обществу "Содружество" (далее - ответчик, ОАО "Содружество"), обществу с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Сайга" (далее - ответчик, ООО "ЧОО "Сайга") о признании недействительными торгов в форме открытого конкурса № ОК-9/16 на право заключения договора оказания услуг по сопровождению поездов пригородного сообщения, обслуживаемых кассирами билетными и проводниками пассажирских вагонов и охране пригородных поездов в пунктах оборота в 2017 года, о признании недействительным договора, заключенного между ОАО "Содружество" и ООО "Частная охранная организация "Сайга" по итогам открытого конкурса № ОК-9/16 и прекращении его действия на будущее время.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью ЧОП "Калибр", общество с ограниченной ответственностью ЧОП "Калибр-НН", Управление федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан.  

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.10.2017 исковые требования удовлетворены, распределены расходы по уплате государственной  пошлины. 

Ответчик  АО "Содружество" не согласился с принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе,  ссылаясь  на неправильное применение судом первой инстанции  норм материального права, просит  решение  отменить, принять по  делу новый судебный  акт, которым  исковое заявление  оставить  без удовлетворения. 

В обоснование  апелляционной  жалобы  заявитель указал, что обжалуемое решение основано на решении Арбитражного суда РТ по делу №А65-8370/2017, которым было отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения комиссии УФАС по РТ от 11.01.2017 по делу №Т04-7/2017. Однако суд не учёл того, что предписание УФАС РТ ОАО "Содружество" не было выдано, поскольку договор по результатам открытого конкурса ОК №6/19 на момент выдачи предписания уже был заключён с победителем ООО ОП "Сайга".

Суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющих значение для дела.  ООО ОП "Кипарис" самостоятельным участником конкурса не являлось, а подавало заявку в качестве лидера коллективного участника наряду с ООО "ЧОП "Калибр" и ООО "ЧОП "Калибр-НН" и по договору совместной деятельности от 01.12.2016, ООО "ОП "Кипарис" не было наделено полномочиями представлять интересы коллективного участника в арбитражных судах с правом подачи исковых заявлений от имени членов простого товарищества. Таким образом, ООО "ОП "Кипарис" не  является  заинтересованным лицом по исковому заявлению о признании недействительными итогов открытого конкурса ОК 9/16 по смыслу статьи  4 Арбитражного кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) и пункта  1 статьи  449 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее- ГК РФ).

Договор, заключённый между АО "Содружество" и ООО "ЧОО "Сайга" по итогам открытого конкурса №ОК-9/16, сроком действия до 31.12.2017, в большей степени исполнен (на 80 %). Избранный способ защиты не приведёт к восстановлению субъективных прав ООО ОП "Кипарис", так как услуги по сопровождению поездов пригородного сообщения, обслуживаемых кассирами билетными и проводниками пассажирских вагонов, и охране пригородных поездов в пунктах оборота носят непрерывный характер и не имеют овеществлённого результата. Заключение нового договора на условиях конкурса ОК - 6/19 также невозможно, поскольку услуги по данному договору оказаны ООО ЧОО "Сайга" и ему же оплачены. Доводы заявителя  подробно изложены в апелляционной жалобе.

Представители  сторон, третьих лиц  надлежащим образом извещенных  о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явились,  что в соответствии со статьями  123, 156, 266 АПК РФ не  является  препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие. 

Истец представил отзыв, в котором  отклонил доводы жалобы как необоснованные.

Ответчик ООО ЧОО "Сайга" представил отзыв, в котором поддержал  доводы жалобы. 

Третье лицо Управление  Федеральной  антимонопольной службы  по Республике Татарстан  представило отзыв, в котором отклонило доводы  жалобы   как необоснованные.

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с  представленными отзывами,   оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Из материалов дела следует, что на официальном сайте www.zakupki.gov 22.11.2016 ОАО "Содружество" разместило извещение №31604359157 о проведении открытого конкурса №ОК-9/16 на право заключения договора оказания услуг по сопровождению поездов пригородного сообщения, обслуживаемых кассирами билетными и проводниками пассажирских вагонов и охране пригородных поездов в пунктах оборота в 2017 году.

В целях участия в открытом конкурсе № ОК - 9/16 ООО ОП "Кипарис", ООО ЧОП "Калибр" и ООО ЧОП "Калибр-НН" подали коллективную заявку.

Коллективное участие вышеуказанные лица оформили договором о совместной деятельности от 01.12.2016, который был представлен в составе конкурсной заявки.

В качестве лидера коллективного участника определено ООО ОП "Кипарис".

Согласно договору о совместной деятельности ООО ОП "Кипарис", ООО ЧОП "Калибр" и ООО ЧОП "Калибр-НН" обязались соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли,

Стороны договорились, что заявку на участие в конкурсе № ОК - 9/16 подает ООО ОП "Кипарис", при этом на его стороне выступают ООО ЧОП "Калибр" и ООО ЧОП "Калибр-НН".

Стороны определили, что в случае признания их победителем открытого конкурса, права и обязанности сторон, в том числе по исполнению договора, заключаемого по итогам закупки, распределяются путем заключения соглашений к договору, которые оформляются сторонами дополнительно.

Вкладом ООО ОП "Кипарис" в совместную деятельность по участию в открытом конкурсе являлось профессиональные знания, навыки и умения в охранной деятельности, деловая репутация и деловые связи в частной охранной деятельности, а так же: спецодежда, штатный персонал (частные охранники) в количестве 59 человек.

Вкладом ООО ЧОП "Калибр" - профессиональные знания, навыки и умения в частной охранной деятельности, деловая репутация и деловые связи в охранной деятельности, а так же штатный персонал (частные охранники) в количестве 198 человек.

Вкладом ООО ЧОП "Калибр-НН" профессиональные знания, навыки и умения в частной охранной деятельности, деловая репутация и деловые связи в охранной деятельности, а так же штатный персонал (частные охранники) в количестве 17 человек.

В подтверждение квалификационного требования о наличии в штате 10 094 охранников, имеющих удостоверение частного охранника ООО ОП "Кипарис" представило в составе заявки справку о штате охранников в количестве 274 человека.

Однако, комиссия заказчика оценила это на 1 балл (менее 100 охранников).

Решением комиссии ОАО "Содружество" заявка коллективного участника была признана соответствующей требованиям, конкурсной документации и была допущена к участию в закупке (протокол № 62/16 от 16.12.2016 заседания комиссии по рассмотрению заявок на участие в открытом конкурсе).

Решением комиссии ОАО "Содружество" (протокол № 64/16 от 19.12.2016) победителем конкурса признано ООО ЧОО "Сайга" с бальной оценкой 91.

Коллективной заявке ООО ОП "Кипарис», ООО ЧОП "Калибр" и ООО ЧОП "Калибр-НН" было присвоено 86 баллов.

При этом, при оценке заявки ОАО "Содружество" использовало показатели только одного из участников группы - подписанта коллективной заявки ООО ОП "Кипарис".

Не согласившись с порядком оценки заявок участников торгов, ООО ОП "Кипарис" обжаловало действия ОАО "Содружество" в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан.

11.01.2017  Комиссией Татарстанского УФАС России жалоба ООО ОП "Кипарис" на действия заказчика  АО "Содружество" признана обоснованной, заказчик признан нарушившим требования части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции".Антимонопольным органом было установлено следующее.

Отношения, связанные с размещением настоящего заказа регулируются Федеральным законом от 18.07.2011  № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"( далее  - Закон о закупках).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №35-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок   цен   на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В силу части 5 статьи  3 Закона о закупках)участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пункту 7.6.1. Положения о закупках ОАО "Содружество", утвержденного решением Совета директоров ОАО "Содружество" и регламентирующего закупочную деятельность заявителя, участником закупки может быть любое юридическое лицо или нескольких юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки.

В соответствии с пунктом  1.9 документации к открытому конкурсу № ОК - 9/16 на оказание охранных услуг участником закупки может быть любое юридическое лицо или нескольких юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки.

В соответствии с пунктом 3.3 Положения о закупках ОАО "Содружество" конкурс - это процедура закупки, при которой комиссия на основании критериев и порядка оценки, установленных в конкурсной документации, определяет участника конкурса, предложившего лучшие условия выполнения договора на поставку продукции.

В соответствии порядком оценки заявителя оценка заявок участников по критерию "Обеспечение кадровым ресурсами" осуществляется путем сопоставления численности персонала: 15 баллов - более 245 сотрудников (охранников), 10 баллов - от 201 до 245 сотрудников (охранников) включительно, 5 баллов - от 101 до 200 сотрудников (охранников) включительно, 1 балл- до 100 сотрудников (охранников) включительно.

Согласно пункту  8.1.1. конкурсной документации в случае участия нескольких лиц на стороне одного участника соответствующая информация должна быть указана в заявке на участие в конкурсе.

В соответствии с пунктами  12,  13 части  10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки заявок на участие в закупке.

Пунктом 8.1.3 конкурсной документации ОАО "Содружество" установлено, что все юридические и (или) физические лица, выступающие на стороне одного участника, должны соответствовать квалификационным требованиям в совокупности.

Согласно Письму Министерства экономического развития РФ от 25.04.2016 № Д 28и-101б в случае подачи заявки группой лиц требованиям, указанным в документации о закупке, должна в совокупности отвечать такая группа лиц, а не отдельно взятое лицо.

Аналогичная позиция содержится в письмах Минэкономразвития РФ от 12.04.2016  № Д28и-933, от 29.02.2016  № Д28и-498, от 30.10.2015 № Д28и-3153.

Следовательно, квалификация участника закупки должна рассматриваться в совокупности с каждым лицом, выступающим на стороне такого участника.

Показатели по критериям оценки коллективного участника оцениваются в совокупности, количественные параметры складываются.

Таким образом, заявка ООО ОП "Кипарис" по количественным показателям, в том числе по показателю "Обеспечение кадровыми ресурсами" подлежала оценке в совокупности, с учетом представленных данных от всех лиц, входящих в состав группы, а не отдельно взятого лица.

Правомерность выводов антимонопольного органа о том, что коллективная заявка ООО ОП "Кипарис", в соответствии с пунктом 8.1.3 конкурсной документации ОАО "Содружество", по количественным показателям, в том числе по показателю "Обеспечение кадровыми ресурсами" подлежала оценке в совокупности, с учетом представленных данных от всех лиц, входящих в состав группы, а не отдельно взятого лица - лидера коллективного участия, подтверждена вступившем в законную силу решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 26.06.2017 по делу №А65-8370/2017.

Указанным  решением,   суд   признал  решение   антимонопольного   органа      от 11.01.2017 по делу №Т04-7/2017 и выводы, изложенные в нем, законными  обоснованными.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно части 4 статьи 447 ГК РФ  торги могут проводиться в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

Открытый конкурс является конкурентным способом определения покупателя, при котором информация о закупке сообщается неограниченному кругу лиц, к участникам закупки предъявляются единые требования и победителем признается тот, кто предложит лучшие условия исполнения контракта.

Под открытым аукционом понимается процедура проведения торгов, в которой могут принять участие любые претенденты, соответствующие требованиям аукционной документации, и победителем признается участник, предложивший наиболее высокую цену контракта. Проведение аукциона предполагает непосредственное участие на нем потенциальных покупателей, объявляющих повышающуюся цену, по которой они готовы купить товар. Торг продолжается до тех пор, пока не будет названа наивысшая цена.

На основании изложенного, суд  первой инстанции  правомерно  признал  обоснованными доводы заявителя о том, что при проведении торгов ОАО "Содружество" были допущены существенные нарушения закупки.

ОАО "Содружество" при оценке заявки использовало показатели только одного из участников группы - подписанта коллективной заявки ООО ОП "Кипарис". Показатели иных лиц, входящих в группу коллективного участника, во внимание приняты не были.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

В силу пункту 8.2.30 Положения о закупке оценка и сопоставление конкурсных заявок осуществляется в соответствии с критериями и в порядке, установленными конкурсной документацией и методикой оценки заявок.

Отсутствие в конкурсной документации порядка оценки коллективных заявок создает условия неизвестности порядка определения победителя, и, как следствие, приводит к несоблюдению принципа равноправного соперничества хозяйствующих субъектов при участии в конкурсе.

В пункте 2.6 конкурсной документации и методике установлены критерии оценки и сопоставления заявок, но не установлен порядок оценки и сопоставления коллективных заявок, к которым относится заявка ООО ОП "Кипарис".

Документация не содержит сведений о том, в каком порядке, исходя из каких показателей   и   параметров   ОАО   "Содружество"   будет   оценивать   коллективные   и индивидуальные заявки участников по перечисленным критериям, чтобы определить из них лучшую.

Ни один из документов не предусматривает порядка оценки коллективных заявок и порядка применения критериев к ним.

При таких обстоятельствах, суд пришел к правильному выводу о том , что  оценка и сопоставление заявок участников открытого конкурса №ОК-9/16 осуществлялась ОАО "Содружество" в порядке, не указанном в документации о закупке.

Конкурсная документация ОАО "Содружество" не соответствует принципам максимальной открытости и прозрачности закупок, когда каждый участник размещения заказа может самостоятельно проверить произведенный конкурсной документацией подсчет рейтинга своей заявки, исходя из тех критериев и порядка оценки, которые были установлены в конкурсной документации.

Отсутствие в конкурсной документации ясного и определенного порядка оценки коллективных заявок является нарушением положений части 6 статьи 3 и пункту 13 части 10 статьи  4 Закона о закупках N 223-ФЗ, а также статьи  17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), запрещающей совершать любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, нарушению порядка определения победителя торгов.

В соответствии с частью  4 статьи 447 ГК РФ, пункту 3.3 положения ОАО "Содружество" о закупке, с учетом положений антимонопольного законодательства, порядок проведения торгов в виде конкурса должен обеспечивать объективный выбор лица, предложившего наилучшие условия.

Суд правильно указал, что  в настоящем случае такой порядок при проведении конкурса не был соблюден.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4  Закона о защите конкуренции конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу  части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Суд правильно указал, что, что в данном случае, допущенные ОАО "Содружество" существенные процедурные нарушения повлияли на результаты закупки, привели к неправильному определению победителя.

Следовательно,   торги   проведены   с  нарушениями      установленных      законом требований, являются существенными и повлияли на результат определения победителя торгов и привели к нарушению прав ООО ОП "Кипарис"; торги оспорены надлежащим заинтересованным лицом, являющимся участником данных торгов.

Частью 1 статьи 449 ГК РФ  предусмотрено, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

При таких  обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному  выводу  о том, что  проведенные торги являются недействительными.

По результатам конкурса, между АО "Содружество" и ООО ЧОО "Сайга" был заключен договор на оказание услуг по обеспечению сохранности жизни и здоровья кассиров билетных и проводников пассажирских вагонов в пути следования пригородных поездов по утвержденным маршрутам от 30.12.2016 , сроком действия 12 месяцев с даты подписания договора.

Из пояснений   ответчика  АО "Содружество", в настоящее время большая часть объема оказанных услуг по условию договора от 30.12.2016  №10 со стороны ООО ЧОО "Сайга" исполнены.

Согласно части 2 статьи 449 ГК РФ признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 настоящего Кодекса.

Следовательно, торги являются способом заключения договора, а признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Исходя из системного толкования приведенных норм следует, что специальным основанием недействительности договора является факт признания торгов недействительными. Следовательно, действительность договора, заключенного по результатам торгов, напрямую зависит не только от его соответствия требованиям законов и иных правовых актов, но и от действительности самих торгов.

Ввиду того, что торги на право заключения договора оказания услуг по сопровождению поездов пригородного сообщения, обслуживаемых кассирами билетными и проводниками пассажирских вагонов и охране пригородных поездов в пунктах оборота в 2017году,признанысудом  недействительными,   суд первой  инстанции,   с учетом вышеприведенных норм права,  обоснованно признал  недействительным и договор заключенный между АО "Содружество" и ООО ЧОО "Сайга" по итогам данных торгов.

Расходы по уплате государственной пошлины отнесены на ответчиков по правилам статьи 110 АПК РФ 

Доводы, изложенные  в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, которые соответствуют установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального  права применены правильно, в связи с чем оснований  для отмены  обжалуемого решения не имеется. 

Расходы по уплате государственной пошлины  в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.10.2017 по делу № А65-15332/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Содружество"  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         В.Т. Балашева

                                                                                                             О.Е. Шадрина