Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-53582/2017-145-465

14 августа 2017г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 09 августа 2017г.

Решение в полном объеме изготовлено14 августа 2017г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фроловым В.А. 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Тайфун» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 680023, 

<

...>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 123995, 

<

...>)

третье лицо - Федеральное агентство по рыболовству (ОГРН 1087746846274, 107996, 

<

...>)

о признании недействительным заключения ФАС от 16.12.2016г.

при участии: от заявителя – Щербенев М.Ю., доверенность от 19.04.2017г., удостоверение.; от ответчика – Давыдов Е.О., доверенность № ИА/37100/17 от 02.06.2017г., удостоверение, Трубинова Е.И., доверенность № ИА/44566/17 от 30.06.2017г., удостоверение. от третьего лица – Киселева Л.В., доверенность № 2740-иш/У06 от 17.05.2016г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Тайфун» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России о признании недействительным заключения ФАС от 16.12.2016г.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание явился, поддержал позицию антимонопольного органа.

Как следует из заявления, Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации 16 декабря 2016 г. вынесено заключение о выявлении факта нахождения ООО «Тайфун» под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов. 

Не согласившись с указанным заключением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем заключения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Согласно части 2 статьи 11 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее — Закон о рыболовстве), юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов.

Постановлением Правительства РФ от 03.06.2016г. № 502 утверждены Правила принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов».

В силу п. 2 указанных Правил, основанием для принудительного прекращения права на добычу является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта установления над юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов (далее - пользователь), контроля иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» в случае, указанном в пункте 6 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», или заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, указанном в пункте 7 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов»

Из материалов дела следует, что антимонопольной службой проведена проверка в отношении ООО «Тайфун».

В ходе проверки установлено, что Установлено, что ООО «Тайфун» является юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов и с которым в качестве пользователя водных биологических ресурсов Федеральным агентством по рыболовству заключены договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе:

- договор от 10.12.2008 № 27/ДДП-027/1381 о закреплении 16,098% долей квоты добычи (вылова) краба синего в Японском море, подзоне Приморья для осуществления прибрежного рыболовства (срок окончания действия договора-31.12.2018);

- договор от 10.12.2008 № 27/ДДП-028/1381 о закреплении 90,223 долей квоты добычи (вылова) краба камчатского в Японском море, подзоне Приморья для осуществления прибрежного рыболовства (срок окончания действия договора - 31.12.2018);

- договор от 10.12.2008 № 27/ДДП-029/1381 о закреплении 100% долей квоты добычи (вылова) краба волосатого в Японском море, подзоне Приморья для осуществления прибрежного рыболовства (срок окончания действия договора - 31.12.2018).

На основании вышеуказанных договоров ООО «Тайфун» ежегодно получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов и в соответствии с пунктом 40 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее - Закон № 57-ФЗ) является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) 100% долей ООО «Тайфун» с 27.12.2010г. по 29.05.2016г. распоряжался ФИО6, который по информации Федеральной службы безопасности Российской Федерации имеет гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации.

В связи с чем, антимонопольным органом сделан вывод, что ООО «Тайфун» находится под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случае, указанном в п. 7 ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 20.12.2004г. № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов».

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствовался следующим.

Согласно п. 40 ст. 6 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон № 57-ФЗ) добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

ООО «Тайфун» систематически осуществляет деятельность по морскому рыболовству (ОКВЭД 03.11), добыче (вылову) водных биологических ресурсов, о чем, в частности, свидетельствуют факты заключения с Росрыболовством договоров от 10.12.2008 № 27/ДДП-027/1381 о закреплении 16,098 % долей квоты добычи (вылова) краба синего в Японском море, подзоне Приморья для осуществления прибрежного рыболовства, от 10.12.2008 № 27/ДДП-028/1381 о закреплении 90,223 % долей квоты добычи (вылова) краба камчатского в Японском море, подзоне Приморья для осуществления прибрежного рыболовства, от 10.12.2008 № 27/ДДП-029/1381 о закреплении 100% долей квоты добычи (вылова) краба синего в Японском море, подзоне Приморья для осуществления прибрежного рыболовства (далее — Договоры).

Соответственно, на ООО «Тайфун» распространяются ограничения, установленные, в частности, Законом № 57-ФЗ.

В соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона о рыболовстве, в настоящем Федеральном законе понятие «иностранный инвестор» используется в значении, указанном в ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Вместе с тем, Суд учитывает, что определение иностранного инвестора для целей применения Закона № 57-ФЗ не ограничивается дефиницией иностранного инвестора, представленной в абзаце втором статьи 2 Закона об инвестициях. 

Указанный вывод следует из норм ч. 9 ст. 2 и ч. 2 ст. 3 Закона № 57-ФЗ, согласно которым хозяйственное общество признается находящимся под контролем иностранного инвестора при нахождении его под контролем гражданина Российской Федерации, имеющего также иное гражданство, вне зависимости от того, является ли такое лицо налоговым резидентом Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» гражданин Российской Федерации, имеющий также иное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом. Соответствующий случай предусмотрен нормами ч. 9 ст. 2 и ч. 2 ст. 3 Закона № 57-ФЗ.

Так, антимонопольным органом установлено, что. ФИО6 имеет двойное гражданство: гражданства Российской Федерации и гражданство Украины.

Указанный факт подтверждается письмом ФСБ России от 03.08.2016г. № 7553-Кв. Из указанного письма следует, что ФИО6, гражданин Украины, на основании пункта «а» ст. 19 Закона Российской Федерации от 28.11.1991г. № 1948-1 «О гражданстве Российской Федерации» подал ходатайство о приобретении гражданства Российской Федерации как гражданин бывшего СССР, проживавший на территории Украины, и прибывший для проживания на территорию Российской Федерации.

В ходатайстве ФИО6 указал, что он является гражданином Украины. Указанный довод также подтверждается содержанием заключения ОПВС УВД Приморского края от 29.04.1998г. Указом Президента Российской Федерации от 02.03.1999г. № 253 ФИО6 принят в гражданство Российской Федерации.

Доказательств утраты ФИО6 гражданства Украины заявителем в материалы дела не представлено.

Также факт того, что ФИО6 является гражданином Украины, подтверждается письмом ФСБ России от 19.09.2016г. № 9068-Кв. Из письма следует, что Государственной миграционной службы Украины представлена информация о наличии у ФИО6 паспорта гражданина Украины КЕ916997, выданного 10.03.1998г. Малиновским РО ГУМВД Украины в Одесской области.

Согласно п. 2 ст. 207 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым резидентом признается физическое лицо, фактически находящееся на территории Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев.

В соответствии с в письме ФНС России от 11.11.2016г. № 2-8-01/4дсп ФИО6 не является налоговым резидентом Российской Федерации, указанные обстоятельства подтверждаются, в частности, содержанием налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц (форма 3-НДФЛ), представленной ФИО6 за налоговый период 2013 г.

Тот факт, что ФИО6 постоянно проживает на территории иностранного государства заявителем не обжалуется. В частности заявитель в заявлении указывает, что на момент обращения в суд ФИО6 проживал на территории США.

На основании вышеизложенного, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что ФИО6 является иностранным инвестором в соответствии с ч. 9 ст. 2, ч. 2 ст. 3 Закона № 57-ФЗ.

В соответствии с п. 1 ст. 14.2 Закона о рыболовстве, п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона № 57-ФЗ юридическое лицо (контролируемое лицо) считается находящимся под контролем иностранного инвестора (контролирующее лицо) в том числе в случае, если контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества.

В соответствии с данными, представленными УФНС России по Хабаровскому краю письмом от 27.09.2016г. № 07-35/3443ДСП, в период с 27.12.2010г. по 29.05.2016г. 100 % доли, составляющей уставный капитал ООО «Тайфун», принадлежало ФИО6, соответственно, в указанный период времени он был вправе распоряжаться ста процентами голосов, приходившихся на его долю в размере 100 % в уставном капитале ООО «Тайфун».

Указанный факт также не обжалуется заявителем. Вместе с тем, в качестве основания для признания обжалуемого заявления незаконным, общество указывает, что право на добычу водных биологических ресурсов получено обществом на основании договоров заключенных 10.12.2008г., в связи с чем не может считаться иностранным инвестором, т.к. приобрел долю в размере 100 % в обществе после их заключения.

Вместе с тем, отклоняя доводы общества, суд соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что при определении даты возникновения у ООО «Тайфун» права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов следует руководствоваться датами выдачи разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Так, между заявителем и Росрыболовством заключены Договоры от 10.12.2008 № 27/ДДП-027/1381; от 10.12.2008 № 27/ДДП-028/1381 и от 10.12.2008 № 27/ДДП-029/1381, действующие до 31.12.2018. 

В соответствии с условиями Договоров и на основании п. 1 ч. 1 ст. 34 Закона о рыболовстве, а также п. 2 Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2008г. № 775, ООО «Тайфун» ежегодно получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

При этом сам факт заключения договора не является достаточным основанием для наделения лица правом на добычу водных (биологических) ресурсов, так как соответствующее право возникает при наличии совокупности двух фактов: 

1) заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов 

2) выдача разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов. Указанный единый порядок возникновения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов предполагает сочетание договорных и разрешительных способов правового регулирования.

С учетом изложенного ФИО6 в период с 27.12.2010г. по 29.05.2016г. имел контроль над ООО «Тайфун» до получения заявителем права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в соответствующий период времени.

В связи с изложенным, суд приходит к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Тайфун» об оспаривании заключения Федеральной антимонопольной службы от 16.12.2016г. № ЦА/87451/16 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов – отказать.

Проверено на соответствие требованиям Федерального закона от 20.12.2004г. № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов».

Решение может быть обжаловано в течении месяца с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:Д.Г. Вигдорчик