ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А41-42054/17

24 ноября 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  23 ноября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 ноября 2017 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Диаковской Н.В.,

судей Марченковой Н.В., Хомякова Э.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Панорама»: ФИО2 по доверенности от 11 октября 2017 года; 

от инспекции Федеральной налоговой службы по городу Сергиеву Посаду Московской области: ФИО3 по доверенности от 09 января 2017 года; ФИО4 по доверенности от 29 мая 2017 года;

от акционерного общества Коммерческий банк «Росэнергобанк»: представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сергиеву Посаду Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 22 августа 2017 года по делу № А41-42054/17, принятое судьей Обарчуком А.А., 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Панорама» 

к инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Сергиеву Посаду Московской области 

об оспаривании предписания, 

при участии в деле третьего лица: акционерное общество Коммерческий банк «Росэнергобанк»,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Панорама» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к иИнспекции Федеральной налоговой службы России по городу Сергиеву Посаду Московской области (далее – заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании незаконными распоряжения от 27 апреля 2017 года №4/2017, результатов проведенной проверки и предписания от 19 мая 2017 года № 4/2017.

В качестве третьего лица в деле участвует акционерное общество Коммерческий банк «Росэнергобанк» (далее – третье лицо, банк).

Решением Арбитражного суда Московской области от 22 августа 2017 года по делу № А41-42054/17 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой в Десятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит судебный акт отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм права.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-124, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие представителя акционерного общества Коммерческий банк «Росэнергобанк», извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru).

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявления оказать. 

Представитель общества возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы заинтересованного лица.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом получена лицензия от 28 июля 2011 года № 19 на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в частности, связанной с предоставлением услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше.

В период с 27 апреля 2017 года по 19 мая 2017 года на основании распоряжения от 27 апреля 2017 года №4/2017 в отношении общества проведена внеплановая документарная проверка соблюдения лицензионных требований при организации и проведении азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, результаты которой оформлены Актом о проведении внеплановой проверки от 19 мая 2017 года № 4/2017.

В ходе проверки выявлены нарушения части 10 статьи 6 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об организации азартных игр), подпункта «к» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2001 года № 1130, а именно:

- с 10 апреля 2017 года общество осуществляет свою деятельность без банковской (независимой) гарантии, так как банковская гарантия от 31 марта 2017 года № 267 утратила статус обеспечительного платежа  по причине отзыва у банка лицензии на осуществление банковских операций (Акт о проведении внеплановой выездной проверки лицензиата от 19 мая 2017 года № 4/2017).

Предписанием об устранении выявленных нарушений лицензионных требований от 19 мая 2017 года № 4/2017 обществу указано на необходимость в срок до 02 июня 2017 года устранить выявленные нарушения.

Не согласившись с распоряжением от 27 апреля 2017 года № 4/2017, результатами проверки и выданным предписанием, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с требованием о признании их незаконным и отмене.

Арбитражный апелляционный суд согласен с  выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявления в связи со следующим.

В силу части 2 статьи 3 Закона об организации азартных игр государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствии с настоящим Федеральным законом осуществляется Правительством Российской Федерации, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на осуществление функций по нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр, иными федеральными органами исполнительной власти Российской Федерации в пределах их компетенции, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление функций по управлению игорными зонами.

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее - лицензируемый вид деятельности) осуществляется Федеральной налоговой службой (пункт 3 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2001 года № 1130 (далее – Положение).

Пунктом 10 Положения предусмотрено, что лицензионный контроль осуществляется в соответствии с Федеральным законом «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Частью 2 статьи 11 Федерального закона от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон о защите прав юридических лиц) предусмотрено, что организация документарной проверки (как плановой, так и внеплановой) осуществляется в порядке, установленном статьей 14 данного Федерального закона, и проводится по месту нахождения органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

Внеплановая проверка проводится в форме документарной проверки и (или) выездной проверки в порядке, установленном соответственно статьями 11 и 12 названного Федерального закона (часть 4 статьи 10 Закона о защите прав юридических лиц).

В силу части 2 статьи 10 названного Федерального закона основанием для проведения внеплановой проверки является:

1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами;

1.1) поступление в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля заявления от юридического лица или индивидуального предпринимателя о предоставлении правового статуса, специального разрешения (лицензии) на право осуществления отдельных видов деятельности или разрешения (согласования) на осуществление иных юридически значимых действий, если проведение соответствующей внеплановой проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя предусмотрено правилами предоставления правового статуса, специального разрешения (лицензии), выдачи разрешения (согласования);

2) мотивированное представление должностного лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля по результатам анализа результатов мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, рассмотрения или предварительной проверки поступивших в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах:

а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, музейным предметам и музейным коллекциям, включенным в состав Музейного фонда Российской Федерации, особо ценным, в том числе уникальным, документам Архивного фонда Российской Федерации, документам, имеющим особое историческое, научное, культурное значение, входящим в состав национального библиотечного фонда, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, музейным предметам и музейным коллекциям, включенным в состав Музейного фонда Российской Федерации, особо ценным, в том числе уникальным, документам Архивного фонда Российской Федерации, документам, имеющим особое историческое, научное, культурное значение, входящим в состав национального библиотечного фонда, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

в) нарушение прав потребителей (в случае обращения в орган, осуществляющий федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей, граждан, права которых нарушены, при условии, что заявитель обращался за защитой (восстановлением) своих нарушенных прав к юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю и такое обращение не было рассмотрено либо требования заявителя не были удовлетворены);

2.1) выявление при проведении мероприятий без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями при осуществлении видов государственного контроля (надзора), указанных в частях 1 и 2 статьи 8.1 данного Федерального закона, параметров деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя, соответствие которым или отклонение от которых согласно утвержденным органом государственного контроля (надзора) индикаторам риска является основанием для проведения внеплановой проверки, которое предусмотрено в положении о виде федерального государственного контроля (надзора);

3) приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Указанный перечень оснований проведения внеплановой проверки является исчерпывающим.

Статьей 19 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) установлен порядок организации и осуществления лицензионного контроля.

К отношениям, связанным с осуществлением лицензионного контроля, применяются положения Закона о защите прав юридических лиц с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частями 2 - 10 данной статьи, а также федеральными законами, регулирующими осуществление видов деятельности в соответствии с частью 4 статьи 1 названного Федерального закона (часть 1 статьи 19 Закона о лицензировании).

Из материалов дела, в том числе содержания письма УФНС России по Московской области от 26 апреля 2017 года № 13-21/0040075@ и распоряжения от 27 апреля 2017 года № 4/2017 следует, что документарная проверка назначена на основании поручения УФНС Росси по Московской области  (том 1 л.д.108-109).

Вместе с тем, поручение вышестоящего органа не может являться допустимым основанием для проведения внеплановой проверки, т.к. поручение Управления налогового органа субъекта Федерации не подпадает под действие не одного из пунктов части 2 статьи 10 Закона о защите прав юридических лиц.

В материалах дела отсутствуют какие-либо ссылки на наличие поручения Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации или требования прокурора о проведении внеплановой проверки.

В соответствии с частью 1 статьи 20  Закона о защите прав юридических лиц результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных названным Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Частью 2 статьи 20 Закона о защите прав юридических лиц предусмотрено, что к грубым нарушениям относится, в том числе, нарушение требований, предусмотренных пунктом 2 части 2, частью 3 (в части оснований проведения внеплановой выездной проверки), частью 5 (в части согласования с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя) статьи 10 данного Федерального закона.

Таким образом, несмотря на получение соответствующего поручения органа государственного контроля (надзора) основания для проведения внеплановой проверки отсутствовали, так как данное поручение не было издано в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации или на основании требования прокурора и не подпадает под действие не одного из подпунктов части 2 статьи 10 Закона о защите прав юридических лиц.

При рассмотрении спора апелляционным судом установлено, что при вынесении распоряжения от 27 апреля 2017 года №4/2017 допущены нарушения положений части 2 статьи 10 Закона о защите прав юридических лиц, являющиеся грубыми нарушениями, влекущими признание недействительными как организацию и проведение проверок, так и их результаты.

На основании изложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии оснований для признания недействительными оспариваемых распоряжения и результатов проверки, оформленных актом о проведении внеплановой выездной проверки лицензиата от 19 мая 2017 года №4/2017.

Подпунктом «к» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в качестве одного из лицензионных требований определено соответствие лицензиата требованиям, установленным частью 10 статьи 6, а также частями 4 - 7 статьи 14 Федерального закона.

Согласно части 10 статьи 6 Закона об организации азартных игр предусмотрено, что в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр.

Гарантом, предоставившим банковскую гарантию, может быть только банк.

Срок действия банковской гарантии не может быть менее чем пять лет.

Банковская гарантия продлевается или переоформляется в течение всего срока действия имеющейся у организатора азартных игр в букмекерской конторе лицензии на осуществление указанной деятельности и не может быть отозвана, в этих случаях банковская гарантия на соответствующий срок ее действия должна быть получена организатором азартных игр в букмекерской конторе на день, следующий после окончания срока действия договора о предоставлении банковской гарантии. Размер банковской гарантии определяется в соответствующем договоре и не может быть менее чем 500 миллионов рублей.

Из представленных документов видно, что общество подписало с АО КБ «Росэнергобанк» Соглашение от 31 марта 2017 года № 267 о предоставлении банковской гарантии и ему выдана Банковская гарантия от 31.03.2017 № 267.

Следовательно, предусмотренную действующим законодательством, в частности статьей 6 Закона об организации азартных игр, обязанность общество выполнило, что свидетельствует об отсутствии с его стороны нарушений названной нормы права.

Вопреки доводам налогового органа, лицензия на осуществление банковских операций отозвана у АО КБ «Росэнергобанк» лишь 10 апреля 2017 года согласно приказу Банка России от 10 апреля 2017 года №ОД-942, следовательно, после заключения соглашения.

В письме от 24 мая 2017 года № ВА-1581 временная администрация по управлению кредитной организацией налоговому органу сообщила, что обязательства по Соглашению от 31 марта 2017 года № 267 о предоставлении банковской гарантии ООО «Панорама» выполняются своевременно, временная администрация не усматривает оснований для прекращения Соглашения от 31 марта 2017 года № 267, кредиторы кредитной организации в соответствии с требованиями пункта 12 статьи 189.32 Федерального закона от 26 октября 2002 года №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» вправе предъявить свои требования к кредитной организации в любой момент в период деятельности временной администрации по управлению кредитной организацией (том 1 л.д.125-126).

Как разъяснено в письме Минфина России от 24 сентября 2015 года № 05-07-05/54791 в соответствии с пунктом 1 статьи 371 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) независимая гарантия, которой в том числе является банковская гарантия, не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

В пункте 1 статьи 378 ГК РФ установлен исчерпывающий перечень случаев прекращения обязательств по независимой гарантии, а именно: уплата бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия; окончание определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана; вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии; по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

При этом обращаем внимание, что в соответствии со статьей 419 ГК РФ обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.).

Учитывая изложенное, с целью урегулирования обязательств по банковской гарантии, с учетом условий ее предоставления, юридическое лицо вправе обратиться к ликвидатору (конкурсному управляющему) кредитной организации.

Таким образом, сам по себе отзыв у банка лицензии не свидетельствует о прекращении действия банковской гарантии или прекращении обязательств кредитной организации по ней в случае наступления страхового случая.

При этом, в рассматриваемом случае обязанность лицензиата предоставить при отзыве у банка лицензии новое обеспечение действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрена.

Вышеизложенная правовая позиция нашла свое отражение в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 апреля 2017 года по делу №А56-37861/2016.

Исходя из требований, предъявляемых  к предписанию - оно должно  быть законным и обоснованным, содержать  конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

При вынесении предписания контролирующему органу необходимо обеспечить соблюдение не только норм законодательства, но и законных интересов нарушителя, не превышая разумно необходимые меры воздействия на него

Учитывая изложенное, апелляционный суд принимает во внимание, что оспариваемое предписание подлежит признанию недействительным, исходя из формальных обстоятельств, как вынесенное по результатам проверки, проведенной с нарушением положений Закона о защите прав юридических лиц.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и  действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление общества.

Возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку они основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Учитывая изложенное выше, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 22 августа 2017 года по делу № А41-42054/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Диаковская

Судьи

Н.В. Марченкова

Э.Г. Хомяков