Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-3712/2021

26 июля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 26 июля 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Пичининой И.Е.

судей  Козловой Т.Д., Ротаря С.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Изумруд»: ФИО2, представитель по доверенности от 29.10.2020.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Федерального государственного казённого учреждения «Пограничное управление ФСБ России по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области»

на решение от  19.05.2021

по делу № А73-16227/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску Федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области» 

к обществу с ограниченной ответственностью «Изумруд» 

об обязании произвести замену постановленного товара

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Союз «Дальневосточная торгово-промышленная палата», общество с ограниченной ответственностью «Молочное производственное объединение «Скоморошка».

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области» (далее - ПУ ФСБ России по Хабаровскому краю и ЕАО, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью «Изумруд» (далее - ООО «Изумруд», ответчик) с иском об обязании произвести замену поставленного товара на товар надлежащего качества.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края о 19.05.2021 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ПУ ФСБ России по Хабаровскому краю и ЕАО в апелляционной жалобе, принятой к производству Шестого арбитражного апелляционного суда, просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований. Приводит доводы о том, что сторонами по делу не опровергнуто несоответствие поставленного товара качествам, установленных государственным контрактом на поставку товаров; решение суда по делу № А73-4860/2020, в части признания заключения эксперта №№ 019-01-00068, 019-01-00069 в качестве допустимого доказательства, имеет преюдициальное значение в рамках рассматриваемого дела. Заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела результата служебной проверки.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Изумруд» возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, полагает доводы Истца несостоятельными. Ссылается на недопустимость рассмотрения в качестве доказательства экспертного заключения №№ 019-01-00068, 019-01-00069, ввиду нарушения       экспертом        положения   ч. 3 ст. 41 Федерального закона от 05.04.2013  №44-ФЗ.  Считает верным вывод суда о том,  что судебный акт по делу № А73-4860/2020 не имеет преюдициального значения, ввиду того, что Союз «Дальневосточная торгово-промышленная палата», ООО «МПО «Скоморошка» в вышеуказанном деле участия не принимали, кроме того, вопросы применения норм материального права преюдициального значения не имеют. Возражал против удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела справки по результатам проведения служебной проверки.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

 Иные участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом, явку представителей не обеспечили, жалоба рассматривается в их отсутствие, согласно статье 156 АПК РФ. 

Законность и обоснованность решения суда проверены апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела следует и установлено судом, что согласно условиям контракта N1919189100732072723073068/0122100010319000206-0122100010319000206-1127-329 с дополнительными соглашениями № 1, № 2, заключенного 24.09.2019 ПУ ФСБ России по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области и ООО «Изумруд», последний обязался поставить молочную продукцию, в ассортименте, по цене и в количестве, указанном в спецификации, а заказчик (истец)  - принять и оплатить указанный товар. Товар поставляется партиями в соответствии со спецификацией. 

Согласно пункту 5.1 контракта поставляемый товар соответствуют следующим требования: 

5.1.1 молоко питьевое коровье ультрапастеризованное, низколактозное с массовой долей жира 3,2%, без обогащающих компонентов, изготовленное из нормализованного молочного сырья, соответствует требованиям технического регламента таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции» (ТР ТС 033/2013) и ГОСТ 31450-2013 «Молоко питьевое. Технические условия», в части, не противоречащей ТР ТС 033/2013.

По органолептическим качествам товар соответствует следующим требованиям:

внешний вид - непрозрачная жидкость, консистенция - жидкая, однородная нетягучая, слегка вязкая. Без хлопьев белка и сбившихся комочков жира, вкус и запах - характерные для молока, без посторонних привкусов и запахов, с легким привкусом кипячения. Допускается сладковатый привкус, цвет - белый.

Молоко питьевое упаковано в потребительскую тару (упаковку) из материалов, допустимых к применению для упаковки молочных продуктов, объем 1 л.

Остаточный срок годности товара не менее 5 месяцев от даты поставки. Датой поставки является дата приемки товара заказчиком на складе.

Согласно пункту 6.1 контракта заказчик проводит экспертизу (проверку, исследование) товара своими силами или с привлечением независимой экспертной организации (учреждения) в целях определения качества поставляемого товара либо поставленного товара (находящегося на складе заказчика в период гарантийного срока) на его соответствие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и контрактом. Заказчик вправе не вызывать представителя поставщика (отправителя) для участия в отборе образцов (проб) для направления на экспертизу. Заказчик вправе самостоятельно определить экспертную независимую организацию (учреждение).

Результаты экспертизы, проведенной заказчиком (или независимой экспертной организацией) оформляются в любой документальной форме, не противоречащей требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

Ответчиком истцу был поставлен товар - молоко питьевое ультрапастеризованное с м. д.ж 3,2% в количестве 4 000 литров, стоимостью 291 520 рублей по товарной накладной №1919189100732072723073068/8987 от 19.11.2019 (товар принят истцом 18.12.2019) и молоко питьевое ультрапастеризованное с м. д.ж 3,2% в количестве 2 000 литров, стоимостью 145 760 рублей по товарной накладной № 1919189100732072723073068/8988 от 19.11.2019 (товар принят истцом 19.12.2019).

В связи с наличием жалоб на качество молока в процессе его употребления  военнослужащими Пограничного управления, истец обратился в Дальневосточную торгово-промышленную палату для проверки в соответствии со статьей 94 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» соответствия переданного поставщиком товара условиям контракта. 

Согласно заключениям эксперта №№019-01-00068, 019-01-00069 от т20.04.2020, поставленное молоко  не соответствует требованиям качества, согласованным сторонами в контракте, по органолептическим показателям не соответствовует требованиям ГОСТ 28283-2015, пункту 5.1.1 контракта.

15.05.2020 истцом в адрес ответчика было направлено уведомление № 21/702/6-6570 о замене партии товара.

Неисполнение ответчиком требования истца о замене поставленного товара послужило истцу основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Положением части 3 статьи 94 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 3 статьи 41 Федерального закона № 44-ФЗ эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы. За невыполнение экспертом, экспертным учреждением требования части 3 статьи 3 Федерального закона № 44-ФЗ, декларирована ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 7 статьи 41 Федерального закона № 44-ФЗ).

Неуведомление экспертным учреждением любой из сторон государственного контракта (договора) о проводимой экспертизе является нарушением процедуры проведения экспертизы, предусмотренной Федеральным законом № 44-ФЗ.

Как указал ответчик, и подтверждено экспертом - такое уведомление со стороны эксперта ООО «Изумруд» не получало. 

Таким образом, требования  части 3 статьи 41 Федерального закона № 44-ФЗ в  данном случае  не соблюдены.

Вместе с тем, в соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Пунктом 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.1995 № 8 (в ред. от 03.03.2015) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» обращено внимание судов на необходимость выполнения конституционного положения о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации).

При этом Пленумом Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

В силу части 5 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 2093-О данные разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации имеют силу при применении части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

С учетом изложенного, подготовленные Дальневосточной Торогово-промышленной палатой  экспертные заключения  не могут быть признаны в качестве надлежащих и достоверных доказательств.

Суд верно пришел к выводу о том, что, ввиду отсутствия иных доказательств, помимо экспертных заключений №№019-01-00068, 019-01-00069, которые не могли быть приняты во внимание с учетом изложенного выше, исковые требования не могут быть удовлетворены.

Доводы заявителя жалобы о том, что  не соответствие качества товара с учетом этих же заключений установлено в рамках дела №А73-4860/2020 правомерно отклонены судом.  Согласно решению суда по указанному делу, Союз «Дальневосточная торгово-промышленная палата» и ООО «МПО"Скоморошка», привлеченные в данном деле в качестве третьих лиц, являлись участниками ранее рассмотренного спора.

Между тем различный субъектный состав лиц, участвовавших в деле, исключает возможность принятия обстоятельств в качестве преюдициальных для рассмотрения настоящего спора (пункт 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, заключение эксперта №№019-01-00068, 019-01-00069 в споре, указанном истцом,  в предмете которого имелись иные обстоятельства, являлось лишь одним из доказательств, которое было принято в качестве подтверждения самого факта наличия и подтверждения поставки. Обстоятельств, имеющих значение в рамках рассматриваемого дела установлено не было.

 Соответственно, суд не может связывать себя выводами, которые были изложены в рамках иного дела.

Ходатайство о приобщении дополнительных документов рассмотрено и отклонено апелляционным судом на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку истец не обосновал наличия объективных препятствий  обеспечить предоставление необходимых, по его мнению, доказательств в обоснование своего требования в суд первой инстанции.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда  по доводам жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от  19.05.2021 по делу № А73-16227/2020 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения. Апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Е. Пичинина

Судьи

        Т.Д. Козлова

      С.Б. Ротарь