ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-56499/2017 

№ 09АП-56502/2017

 

Москва                                                                                Дело № А40-82340/17 

25 декабря 2017 года 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи А.С. Маслова,  

судей Т.Б. Красновой и М.С. Сафроновой  

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.И. Матетой,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционные жалобы ООО «СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П» и НП СРО АУ «Развитие» на определение Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017 по делу № А40-82340/17, вынесенное судьей Е.А. Пахомовым в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П»,

о введении наблюдения;

при участии в судебном заседании:

от временного управляющего ООО «СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П» - ФИО1, дов. от 06.12.2017, от ООО «СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П» - ФИО2, дов. от 27.09.2017,от ПАО « ФК Открытие» - ФИО3, дов. от 13.08.2017.

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017 заявление ПАО Банк «ФК Открытие» признано обоснованным, в отношении ООО «СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П»  открыта процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО4

Не согласившись с названным определением суда первой инстанции ООО «СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П» и НП СРО АУ «Развитие»  обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят оспариваемое определение суда первой инстанции отменить, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы на определение Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017 откладывалось судом в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Сведения об отложении судебного разбирательства размещены на официальном сайте в сети Интернет.

В судебном заседании представитель ООО «СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители временного управляющего, ПАО « ФК Открытие»  против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для прекращения производства по апелляционной жалобе НП СРО АУ «Развитие» и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО «СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П» и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что между ПАО «Ханты-Мансийский банк Открытие» и ООО «СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П»  было заключено Соглашение о выдаче банковский гарантий №З/00/12/6/1489 от 27.07.2012. В соответствии с условиями соглашения принципал уплачивает гаранту вознаграждение в размере 2 % годовых от суммы гарантии

Впоследствии 05.11.2014 ПАО «Ханты-Мансийский банк Открытие» было реорганизовано путем присоединения к ПАО Банк «ФК Открытие». 

Банком (гарантом) по просьбе ООО «СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П»  (принципала) 21.12.2012 была выдана банковская гарантия №Р/00/12/6/1/1489/034 сроком по 01.03.2016.

В соответствии с пунктом 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращаются вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии.

Гарантом 11.01.2016  получено письменное уведомление принципала №0002 о возврате бенефициаром банковской гарантии и отсутствии претензий по договору, обязательство по которому ей обеспечивалось, с приложением оригинала гарантии №Р/00/12/6/1/1489/034.

Гарантом 11.02.2016 получен письменный отказ бенефициара от 05.02.2016 №ЦО/ТД/90 от своих прав по гарантии и ее возвратом принципалу по акту приема- передачи.

Обязательства по оплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии за период с 11.01.2016 по 11.02.2016 принципалом исполнены не были и составили 452 896, 08 руб.

Указанные обстоятельства явились причиной обращения Банка в Арбитражный суд города Москвы с требованиями о признании ООО «СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П»  несостоятельным (банкротом), введении в отношении него процедуры наблюдения и включении требований Банка в реестр требований кредиторов должника.

В своем заявлении банк в силу статьи 39 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) предложило кандидатуру временного управляющего должника – ФИО4

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

В силу положений пункта 2 статьи 7 Закона о банкротстве право на обращение в суд возникает у конкурсного кредитора – кредитной организации с даты возникновения у должника признаков банкротства, установленных настоящим Законом.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 48 Закона о банкротстве, определение о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве, признано обоснованным и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда или заявление должника соответствует требованиям статьи 8 или 9 Закона о банкротстве.

На момент вынесения судом первой инстанции оспариваемого определения суда должник обладал признаками банкротства, предусмотренными статьей 3 Закона о банкротстве, а также имел неисполненные обязательства в размере превышающем 300 000 руб., в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Согласно письму НП ЦФОП АПК, направленному в Арбитражный суд города Москвы, кандидатура арбитражного управляющего ФИО4, полностью соответствует требованиям статей 20, 202 Закона о банкротстве.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции законно и обоснованно признал заявление ПАО Банк «ФК Открытие» обоснованным и подлежащим удовлетворению и утвердил ФИО4 временным управляющим должника.

Доводы апелляционной жалобы ООО «СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П» были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой соглашается суд первой инстанции.

По смыслу положений статьи 368 кодекса Российской Федерации, пункта 8 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (в редакции, действовавшей в период спорных отношений), выдача кредитной организацией банковской гарантии представляет собой банковскую операцию, то есть оказание определенного рода услуг в пользу клиента банка, за которое им выплачивается соответствующее вознаграждение в пользу банка, устанавливаемое согласно статье 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» по соглашению сторон соответствующей сделки.

Таким образом, выдача банковской гарантии в рамках правоотношений между банком и принципалом представляет собой осуществление определенной деятельности, которая заключается в сохранении за банком в течение периода действия банковской гарантии обязательства по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежной суммы по представлении Бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Должник ошибочно полагает, что отказ от банковской гарантии может быть выражен в возврате оригинала банковской гарантии

Исчерпывающий перечень оснований прекращения банковской гарантии предусмотрен статьей 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой (в редакции, действовавшей на дату возникновения правоотношений сторон)

1. Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается: 

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; 

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

 3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту; 

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1, 2 и 4 настоящего пункта, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия.

 Таким образом, пунктом 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации для прекращения банковской гарантии установлена необходимость двух обстоятельств: 

- выражение воли бенефициара на отказ от дальнейшего действия банковской гарантии, 

- возврат оригинала банковской гарантии бенефициаром гаранту.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала, то есть прекращение гарантии ставится законом в зависимость от воли бенефициара, выраженной гаранту, поэтому закон возлагает на гаранта обязанность уведомить принципала о прекращении гарантии.

Гарантом от принципала 31.12.2015 получено письменное уведомление о том, что между принципалом и бенефициаром подписан протокол об отсутствии взаимных претензий по договору подряда, который обеспечивался банковской гарантией, а также о том, что бенефициар вернул гарантию принципалу по запросу принципала о возврате банковской гарантии. К письму были приложены копии протокола об отсутствии взаимных претензий по договору подряда, банковской гарантии № Р/00/12/6/1/1489/034 и копия Акта приема-передачи банковской гарантии от бенефициару принципалу.

В связи с тем, что возврат бенефициаром гарантии принципалу и подписание протокола об отсутствии взаимных претензий не означает прекращения действия банковской гарантии в силу норм Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащего исчерпывающий перечень оснований для прекращения действия гарантии, гарант направил принципалу письмо № 13-06/3 от 11.01.2016, с указанием, что для прекращения действия гарантии необходимо письменное заявление бенефициара об отказе от своих прав по гарантии, подписанное уполномоченным лицом бенефициара, а также с указанием на необходимость оплаты вознаграждения в соответствии с условиями Соглашения до момента прекращения гарантии.

Принципал направил 11.01.2016 гаранту оригинал банковской гарантии, и письмом от 13.01.2016 указал, что датой возврата гарантии необходимо считать 30.12.2015 (дату возврата оригинала гарантии бенефициаром принципалу).

Письмом № 13-06/22 от 15.01.2016 гарант повторно указал принципалу на необходимость отказа бенефициара от своих прав по гарантии, так как факт возврата оригинала гарантии не означает отсутствие возможности предъявления Бенефициаром требования в банк об уплате денежной суммы по гарантии. Также банком было указано на необходимость погасить задолженность по оплате вознаграждения за предоставление гарантии

В результате, 11.02.2016 гарантом был получен письменный отказ бенефициара от 05.02.2016 № ЦО/ТД/90 от своих прав по гарантии и указанием на возврат гарантии Принципалу по акту приема-передачи

В соответствии с пунктом 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращено, в связи с письменным отказом бенефициара № ЦО/ТД/90 от 05.02.2016 от своих прав по гарантии и возвратом оригинала гарантии принципалу по акту приема-передачи, поступившего гаранту 11.02.2016.

В связи с неисполнением должником обязательств по выплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление кредитора.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции оспариваемого определения с учетом правильно установленных обстоятельств, имеющих значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованных доказательств, с учетом правильного применения норм материального и процессуального права.

Суд также приходит к выводу о наличии оснований для прекращения производства по апелляционной жалобе НП СРО АУ «Развитие» в силу следующего.

Состав лиц, участвующих в деле о банкротстве и обладающих правом на апелляционное обжалование, определен в статье 34 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве).

Круг лиц, участвующих в процессе о банкротстве, указан в статье 35 Закона о банкротстве.

Ни статуса лица, участвующего в деле о банкротстве, ни статуса участвующего в процессе о банкротстве лица НП СРО АУ «Развитие» не подтверждено.

Согласно статье 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт по правилам, установленным Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Поскольку обжалуемый судебный акт не содержит выводов о правах НП СРО АУ «Развитие» и не возлагает на него дополнительных обязанностей, у него отсутствовали основания для обжалования определения Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017.

В случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

При таких обстоятельствах, производство по апелляционной жалобе НП СРО АУ «Развитие» подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 150, 266 – 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Производство по апелляционной жалобе НП СРО АУ «Развитие» прекратить.

Определение Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017 по делу № А4082340/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:А.С. Маслов

Судьи:Т.Б. Краснова

М.С. Сафронова