ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-42263/2016

город Ростов-на-Дону

20 октября 2017 года

15АП-14390/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседанияФИО1,

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 01.03.2016,

от ответчика: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Эм Джи Групп», общества с ограниченной ответственностью «Многоотраслевая группа компаний»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 04.08.2017 по делу № А32-42263/2016 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Эм Джи Групп»

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Многоотраслевая группа компаний» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании убытков, неустойки,

принятое судьей Шевченко А.Е.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Эм Джи Групп» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Многоотраслевая группа компаний» (далее – ответчик) о взыскании убытков в виде расходов на демонтаж стен цоколя в размере 1 577 000 руб., неустойки, начисленной по договору строительного подряда № 1 от 25.11.2015, в размере 11 158 465 руб. 86 коп., убытков в виде затрат на использованный ответчиком материал в размере 305 000 руб., убытков в виде оплаченной третьему лицу неустойки в размере 3 642 084 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (л.д. 82-87)).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.08.2017 в удовлетворении ходатайства об объединении дел в одно производство ООО "Эм Джи Групп" отказано. В удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы ООО "МГК" отказано. С ответчика в пользу истца взысканы убытки в виде расходов по устранению недостатков работ в размере 1 577 000 руб., убытки в виде уплаченного штрафа в размере 106 731 руб., а также расходы по оплате госпошлины в размере 10 737 руб. 05 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ООО "Эм Джи Групп" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 17 676 руб. 75 коп.

Решение мотивировано тем, что в соответствии с пунктом 6.2 договора в случае обнаружения дефектов, недостатков работ в период действия гарантийного срока подрядчик обязан в течение 5 рабочих дней со дня предъявления претензии устранить их за свой счет либо заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения расходов на устранение недостатков собственными силами или привлеченными третьими лицами. При нарушении установленных сроков по устранению недостатков работ подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки. Однако претензия истца от 22.03.2016 содержит лишь требование о демонтаже непригодных для проведения дальнейших строительных работ стен цоколя и, соответственно, не может свидетельствовать о намерении истца требовать от ответчика именно устранения недостатков выполненных им работ по возведению стен цоколя. Более того, истец уже 23.03.2016 в день получения ответчиком претензии с требованием о демонтаже заключил с ООО "Реммастер" договор на работы по демонтажу, что также свидетельствует о намерении истца устранять недостатки без участия ответчика. По указанным основаниям суд отказал во взыскании неустойки, неустойки, начисленной в соответствии с п. 6.2 договора, в размере 11 158 465 руб. 86 коп.

Суд указал, что факт выполнения подрядчиком работ с недостатками, обнаруженными в течение гарантийного срока, подтверждается материалами дела. Представленными истцом доказательствами, подтверждаются понесенные им расходы на устранение недостатков выполненных работ по договору подряда № 1 от 25.11.2015 в сумме 1 577 000 руб. На основании этого, руководствуясь пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, взыскал указанные убытки с ответчика.

В материалы дела истцом не представлены какие-либо доказательства, подтверждающие, что ответчиком при производстве работ использован материал, переданный ему заказчиком, стоимостью 305 000 руб. При таких обстоятельствах заявленные требования о взыскании с ответчика убытков в размере 305 000 рублей суд счел не подлежащими удовлетворению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд сделал вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требований ООО "Эм Джи Групп" о взыскании убытков в виде уплаченной контрагенту неустойки в размере 3 535 353 руб. 60 коп. ввиду недоказанности причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими у истца убытками.

Материалами дела подтверждается факт ненадлежащего исполнения договорных обязательств ответчиком (выполнение работ ненадлежащего качества) и причинения истцу убытков в виде уплаченного истцом штрафа в размере 106 731 руб. При таких обстоятельствах заявленное требование о взыскании убытков в виде уплаченного штрафа в размере 106 731 руб. удовлетворено судом.

Общество с ограниченной ответственностью «Эм Джи Групп» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и  просило решение арбитражного суда Краснодарского края от 04.08.2017 по делу № A32-42263/2016 в части неудовлетворенных требований отменить, удовлетворить заявленные требования полностью.

В апелляционной жалобе истец оспаривает вывод суда о невозможности взыскания неустойки по пункту 6.2. договора, поскольку претензия истца от 22.03.2016 содержит лишь требование о демонтаже непригодных для проведения дальнейших строительных работ стен цоколя и, соответственно, не может свидетельствовать о намерении истца требовать от ответчика именно устранения недостатков выполненных им работ по возведению стен цоколя. Истец указывает, что материалами дела № А32-9926/2016 установлено, что недостатки таковы, что возможен только демонтаж. И устранение дефектов только в форме демонтажа.

Оспаривается также вывод суда об отсутствии причинно-следственной связи между выплатой истцом неустойки ЖСК "Лондон-Парк" и действиями ответчика. Истец указывает, что указанные в решении периоды, за которые заказчиком строительства начислена неустойка, означают время реального простоя строительства и невозможности его физического осуществления ввиду наличия на строительной площадке некачественно возведенных ООО «МГК» стен цоколя, невозможности строительства на них последующих верхних этажей и бездействия последнего по их демонтажу. При этом началом течения срока взимания неустойки (26.02.2016) является дата освобождения строительной площадки от строительного оборудования ООО «МГК», а окончание периода (07.09.2016) - дата начала производства работ по демонтажу привлеченным третьим лицом ООО «Реммастер». В указанный период строительство не осуществлялось ввиду его полной невозможности из-за действий ответчика, а именно: невыполнения обязательств по демонтажу и инициирования ответчиком в арбитражном суде ареста строительной площадки. Согласно пункту 12.6 договора генерального подряда №2 от 10.11.2014 « стороны в одностороннем порядке определяют необходимость и целесообразность применения указанных санкций и имеют право не начислять и не взыскивать штраф и пени, установленные пунктами 12.1 — 12.5 настоящего договора». Именно этим заявитель жалобы объясняет то обстоятельство, что заказчиком не предъявлена ко взысканию с истца неустойка за период с 17.04.2016 по 22.08.2016. Данный период означает (с небольшими неточностями) нахождение строительной площадки под арестом по определению суда, и заказчик воспользовался своим правом не накладывать санкции на истца за данный период.

Ссылка истца на то, что им уплачены ЖСК «Лондон-Парк» штрафные санкции в общем размере 3 642 084 руб. 60 коп. исключительно из-за нарушения ответчиком своих обязательств по договору подряда от 25.11.2015 и обращения ООО «МГК» в арбитражный суд с заведомо неправомерным иском подтверждается постановлениями апелляционной и кассационной инстанций по делу № A32-9926/2016 и самим фактом отказа ответчику в иске.

В приложении № 1 к договору от 25.11.2016 указано, что в стоимость подлежащих оплате работ ответчика входит лишь стоимость бетона с доставкой и работа бетононасоса. В материал дела истцом представлено множество накладных, подтверждающих закупку им арматуры по датам, соответствующим проведению работ подрядчиком по договору от 25.11.2015 до его расторжения и после. Само по себе применение арматуры при монолитно-бетонных работах является очевидным фактом, без которого выполнение работ невозможно. Ответчик не оспаривал получение арматуры от истца, а также не заявлял и не представлял доказательств приобретения арматуры для своих работ самостоятельно, поскольку закупка арматуры им не подлежала бы оплате по договору.

О количестве арматуры, необходимой для выполнения такого этапа работ, как изготовление стен цоколя на отметке ниже 0.00, можно судить по листу спецификации из проектной документации на данный этап работ (прилагается к данной жалобе). При этом, истцом к возмещению заявлено лишь 10 тонн арматуры из положенных на конструкцию 17 тонн, поскольку подрядчиком были залиты бетоном не все стены цоколя и работы были остановлены.

В жалобе также содержится ходатайство приобщить к материалам дела доказательства, указанные в списке приложений к апелляционной жалобе.

Общество с ограниченной ответственностью "Многоотраслевая группа компаний" также обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и  просило отменить решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.08.2017, в удовлетворении исковых требований ООО «Эм Джи Групп» отказать полностью.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что исковые требования ООО «Эм Джи Групп» полностью основаны на проведении демонтажных работ, а именно: демонтаж стен цоколя отметки ниже 0,00, Литера 2 блока секции 1, расположенного по адресу: Россия, Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский внутригородской округ, 

<

...>. Ответчиком неоднократно, в ходе судебного процесса заявлялись ходатайства о назначении судебно экспертизы в подтверждение данного факта. Однако в данных ходатайствах было отказано. Истец, в свою очередь, представлял доказательства проведения экспертного исследования по ранее рассмотренному делу№ А32-9926/2016.

В жалобе также содержится ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Отзывы на апелляционные жалобы не представлены. 

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечил. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ответчика.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, а также ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство о приобщении дополнительных документов, суд апелляционной инстанции установил, что к апелляционной жалобе истцом приложены копии уведомления истца ответчику от 20.02.2016 с предложением до 25.02.2016 освободить строительную площадку от завезенных строительных материалов; претензии от 02.03.2016 № 7 с предложением до 09.03.2016 произвести демонтаж частей стен цоколя, выполненных с нарушением СНиП; листа проектной документации на стены цоколя.

Уведомление от 20.02.2016 и лист проектной документации на стены цоколя имеются в деле (л.д. 39, 170).

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений, суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в суде первой инстанции не заявлялось. 

В апелляционной жалобе мотивы невозможности представления претензии от 02.03.2016 № 7 не указаны.

Истец, будучи инициатором процесса, не был лишен возможности представить документы в арбитражный суд в любое время с момента подачи им иска до оглашения резолютивной части решения, для производства данного процессуального действия личное участие в судебном заседании не требуется.

Оснований принимать и исследовать документы, без уважительной причины не представленные суду первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют. 

На основании изложенного апелляционный суд считает необходимым в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных документов отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Многоотраслевая группа компаний" (далее - общество) обращалось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО "Эм Джи Групп" о взыскании 1 017 750 рублей задолженности, 4 310 рублей 17 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.06.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 02.09.2016, в удовлетворении иска отказано. Суд первой инстанции указал, что истец не согласовал с ответчиком необходимость проведения дополнительных работ, в связи с чем отсутствуют основания для их оплаты. Апелляционный суд с учетом измененной правовой позиции истца, пришел к выводу о том, что некачественно выполненные работы оплате не подлежат.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.12.2016 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.06.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2016 по делу № А32-9926/2016 оставлены без изменения.

Постановление от 23.12.2016 вступило в законную силу и согласно статье 16 АПК РФ является обязательным для всех государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, организаций, должностных лиц и граждан.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.12.2016 по делу № А32-9926/2016 установлены следующие обстоятельства.

Между ООО "МГК" (подрядчик) и ООО "Эм Джи Групп" (заказчик) заключен договор строительного подряда № 1 от 25.11.2015, по условиям которого подрядчик обязался выполнить монолитно-бетонные работы, а заказчик в свою очередь обязался принять результат выполненных работ и оплатить его.

Начало выполнения работ - 25.11.2015, окончание - 15.07.2015 (пункт 1.3 договора).

Цена работ составляет 55 239 930 рублей (пункт 2.1 договора).

16.02.2016 между сторонами заключено соглашение о расторжении договора, согласно которому стороны подтвердили, что подрядчиком выполнены строительные работы на сумму 11 177 550 рублей, ответчик оплатил истцу6 287 474 рублей. ООО "Эм Джи Групп" приняло на себя обязательства выплатить оставшуюся сумму (4 890 076 рублей) подрядчику за счет подписания подрядчиком и ЖСК "Лондон-Парк" договора о вступлении в ЖСК "Лондон-Парк", принятия решения общим собранием членами ЖСК "Лондон-Парк" о вступлении подрядчика в члены кооператива. Указанная сумма будет выплачиваться квадратными метрами третьим лицом - ЖСК "Лондон-Парк", который принял на себя обязательства ООО "Эм Джи Групп" в этой части.

Общество указывало, что им выполнены дополнительные работы на общую сумму 1 017 750 рублей, что подтверждается односторонним актом о приемке выполненных работ формы № КС-2 от 02.02.2016 № 1 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3 от 02.02.2016 № 1. Заказчиком не оплачена истцу стоимость дополнительных работ в размере 1 017 750 рублей.

04.03.2016 общество направило в адрес ООО "Эм Джи Групп" претензию с требованием погасить образовавшуюся задолженность, которая была оставлена без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции ООО "МГК" поменяло свою правовую позицию по спору. При обращении с иском в суд оно указывало, что спорные работы являются дополнительными и основывало свои требования на положениях статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, в апелляционной жалобе заявитель сослался на то, что работы стоимостью 1 017 750 рублей были включены в проектно-сметную документацию, но не оплачены заказчиком.

Заказчик в деле № А32-9926/2016 полагал, что у него отсутствует обязанность по оплате работ, поскольку работы выполнены некачественно, результат не пригоден к эксплуатации, ООО "Эм Джи Групп" не принимало результат работ, в соглашение от 16.02.2016 спорные работы не включены по обоюдному согласию сторон как выполненные с нарушением проектной документации.

В подтверждение довода о несоответствующем качестве работ ООО "Эм Джи Групп" представило техническое заключение от 22.03.2016 № 002, подготовленное ООО "Оборонэкспертиза-Юг". В указанном заключении эксперт пришел к следующим выводам:

- выполненные работы произведены с нарушениями требований проекта, нормативных и инструктивных документов;

- конструктивное армирование монолитных конструкций имеет значительные дефекты и отклонения от проектных решений и нормативной документации, снижающие их устойчивость и способность к восприятию действующих на них нагрузок;

- качество выполненных работ является неудовлетворительным и не соответствует требованиям действующих норм и инструктивных документов. Обнаруженные дефекты следует отнести к критическим и значительным. Возведенные конструкции стен и колонн являются непригодными для проведения дальнейших строительных работ согласно проектной документации;

- основными причинами выявленных недостатков являются несоблюдение технологии выполнения работ и отсутствие операционного контроля над строительством объекта со стороны подрядной организации, технадзора.

Общество не заявило ходатайство о назначении судебной экспертизы, выводы, изложенные в техническом заключении ООО "Оборонэкспертиза-Юг" от 22.03.2016 № 002, не опровергло.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, в том числе соглашение о расторжении договора строительного подряда, подписанное ООО "МГК" без замечаний, в которое стоимость спорных работ не включена, суд по делу № А32-9926/2016 сделал вывод о том, что подрядчик некачественно выполнил данные работы, положительный результат не достигнут. Работы, выполненные некачественно, оплате не подлежат.

В настоящем деле № А32-42263/2016 ООО "Эм Джи Групп", ссылаясь на пункт 6.2 договора от 25.11.2015, начислило подрядчику неустойку за период с 09.03.2016 по 27.08.2016 в размере 11 158 465 рублей 86 копеек и ввиду отказа ООО "МГК" от ее оплаты обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 6.2 договора в случае обнаружения дефектов, недостатков работ в период действия гарантийного срока подрядчик обязан в течение 5 рабочих дней со дня предъявления претензии устранить их за свой счет либо заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения расходов на устранение недостатков собственными силами или привлеченными третьими лицами. При нарушении установленных сроков по устранению недостатков работ подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

22.03.2016 заказчик направил подрядчику претензию, содержащую требование о демонтаже стен цоколя, возведенных с нарушениями требований проекта, нормативных и инструктивных документов, в срок до 30.03.2016.

Кроме того, 23.03.2016 ООО "Эм Джи Групп" (заказчик) и ООО "Реммастер" (подрядчик) заключили договор на работы по демонтажу, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по демонтажу стен цоколя, а заказчик в свою очередь обязался принять результат выполненных работ и оплатить его.

Стоимость работ составляет 1 577 000 рублей (пункт 2.1 договора от 23.03.2016).

Согласно пункту 4.1 договора на работы по демонтажу срок выполнения работ составляет 20 календарных дней с момента начала выполнения работ.

Актом о приемке выполненных работ № 3 от 15.09.2016 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 15.09.2016, подписанными ООО "Эм Джи Групп" и ООО "Реммастер" без замечаний, подтверждено, что работы по демонтажу стен цоколя выполнены ООО "Реммастер" 15.09.2016.

Согласно техническому заключению от 22.03.2016 № 002, подготовленному ООО "Оборонэкспертиза-Юг", качество выполненных работ является неудовлетворительным и не соответствует требованиям действующих норм и инструктивных документов, обнаруженные дефекты следует отнести к критическим и значительным, возведенные конструкции стен и колонн являются непригодными для проведения дальнейших строительных работ согласно проектной документации, устранение недостатков выполненных ООО "МГК" работ возможно только путем демонтажа непригодных стен цоколя и возведения новых стен, соответствующих требованиям действующих норм и инструктивных документов.

Претензия истца от 22.03.2016, полученная ответчиком 23.03.2016, содержит лишь требование о демонтаже непригодных для проведения дальнейших строительных работ стен цоколя.

В день получения ответчиком претензии с требованием о демонтаже истец уже заключил с ООО "Реммастер" договор на работы по демонтажу.

Актом взаиморасчета от 19.09.2016, накладной № 1 от 16.09.2016 подтверждено, что истец в счет оплаты за выполненные ООО "Реммастер" работы по демонтажу непригодных для проведения дальнейших строительных работ стен цоколя передал последнему арматуру стоимостью 1 577 000 рублей.

Истец, полагая, что понес расходы на демонтаж в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору подряда № 1 от 25.11.2015, обратился в суд с требованием о взыскании убытков в размере 1 577 000 руб.

Представленными истцом доказательствами (договором на работы по демонтажу от 23.03.2016, актом взаиморасчета от 19.09.2016, накладной № 1 от 16.09.2016), подтверждаются понесенные им расходы на устранение недостатков выполненных работ по договору подряда № 1 от 25.11.2015 в сумме 1 577 000 руб.

В соответствии с пунктом 1.2 договора подряда № 1 от 25.11.2015 работа выполняется иждивением подрядчика, включая приобретение за свой счет и доставку оборудования, механизмов, комплектующих, их погрузку - разгрузку. Подрядчик также выполняет работы, используя материал и оборудование заказчика.

ООО "Эм Джи Групп", указывая, что ООО "МГК" при производстве работ по устройству стен цоколя была использована арматура, переданная ему заказчиком, обратилось в суд с требованием о взыскании с ответчика убытков в виде затрат на указанный материал в размере 305 000 руб.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил первичную документацию (акт приема-передачи материальных ценностей, товарная накладная и т.д.), свидетельствующую о передаче ответчику арматуры на спорную сумму.

Как видно из материалов дела, 10.11.2014 ООО "Эм Джи Групп" (генподрядчик) и ЖСК "Лондон-Парк" (заказчик) заключили договор генерального подряда № 2, по условиям которого генподрядчик принимает на себя генеральный подряд на строительство многоквартирного жилого дома.

В соответствии с пунктом 12.2 договора от 10.11.2014 за нарушение срока выполнения работ или срока окончания одного из этапов работ по вине субподрядной организации заказчик вправе взыскать с генподрядчика штраф в размере 1% от суммы договора субподряда и пени из расчета 0,1% от суммы договора субподряда за каждый календарный день просрочки.

За допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и обязательных для сторон договора строительных нормах и правилах, генподрядчик за каждый случай отступления от указанных требований уплачивает заказчику штраф в размере 10% от расчетно-сметной стоимости работ, в которых были допущены отступления без согласия заказчика (пункт 12.4 договора от 10.11.2014).

Претензиями № 17 от 21.04.2016 и № 21 от 07.09.2016 ЖСК "Лондон-Парк" потребовал от ООО "Эм Джи Групп" уплаты пени, начисленной по п. 12.2 договора от 10.11.2014, в общем размере 3 535 353 руб. 60 коп. и штрафа, начисленного по п. 12.4 договора от 10.11.2014, в размере 106 731 руб.

Приходным кассовым ордером № 334 от 16.09.2016 подтверждено, что ООО "Эм Джи Групп" удовлетворило требования ЖСК "Лондон-Парк", оплатив последнему 3 642 084 руб. 60 коп.

Пунктом 6.4 договора подряда № 1 от 25.11.2015 предусмотрено, что, кроме предусмотренных договором санкций за неисполнение обязательств, сторона, нарушившая договор, возмещает другой стороне в полном объеме убытки, выразившиеся в произведенных другой стороной расходах, утрате или повреждении ее имущества, включая упущенную выгоду.

Материалами дела подтверждено, что определением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.04.2016 по делу № А32-9926/2016 удовлетворено ходатайство ООО "МГК" об обеспечении исковых требований, в целях обеспечения иска наложен арест на имущество, принадлежащее ООО "Эм Джи Групп", в пределах суммы 1 017 750 руб.

21.04.2016 судебным приставом-исполнителем ОСП по Прикубанскому округу г. Краснодара УФССП по Краснодарскому краю составлен акт о наложении ареста (описи имущества), в соответствии с которым аресту подвергнут земельный участок, кадастровый номер 23:43:0143021:4347, с находящемся на нем незавершенным строительством объектом.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.06.2016 по делу№ А32-9926/2016 в удовлетворении исковых требований ООО "МГК" отказано, обеспечительная мера, принятая определением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.04.2016, в виде наложения ареста на имущество, принадлежащее ООО "Эм Джи Групп", в пределах суммы 1 017 750 рублей отменена.

Истец, указывая, что нарушения обязательств перед ЖСК "Лондон-Парк", за которые им были выплачены штрафные санкции в общем размере 3 642 084 руб. 60 коп., имели место исключительно из-за нарушения ответчиком обязательств по договору подряда № 1 от 25.11.2015 и обращения ООО "МГК" в арбитражный суд за взысканием денежных средств, обратился в суд за взысканием убытков в виде уплаченных штрафных санкций.

Из текста претензий ЖСК "Лондон-Парк" от 21.04.2016 и от 07.09.2016 следует, что истцом уплачена неустойка, начисленная за период с 26.02.2016 по 16.04.2016 и с 23.08.2016 по 07.09.2016.

Таким образом, истцом уплачена ЖСК "Лондон-Парк" неустойка, начисленная после заключения между ООО "Эм Джи Групп" и ООО "МГК" соглашения от 16.02.2016 о расторжении договора строительного подряда № 1 от 25.11.2015. Следовательно, в спорном периоде у ответчика отсутствовали какие-либо обязательства по выполнению работ. Кроме того, период с момента составления судебным приставом-исполнителем акта о наложении ареста (с 21.04.2016) по момент принятия судом решения, которым отмена обеспечительная мера в виде наложения ареста на имущество ООО "Эм Джи Групп" (по 09.06.2016), не вошел в период, за который ЖСК "Лондон-Парк" начислил неустойку.

Материалами дела (техническое заключение от 22.03.2016 № 002, подготовленное ООО "Оборонэкспертиза-Юг") подтверждено, что ответчик некачественно выполнил работы по возведению стен цоколя. Истцом оплачен штраф, начисленный за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и обязательных строительных нормах и правилах (п. 12.4 договора от 10.11.2014), в размере 106 731 руб.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса (заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок).

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма № 51).

В статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

В силу пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – информационное письмо № 51) основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с правовым подходом, выраженным в пункте 12 информационного письма № 51 наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с частями 1-4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Все доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом оценки арбитражного суда первой инстанции.

Повторно оценив по указанным выше правилам имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе указанные в описательной и мотивировочной части решения, а также в настоящем постановлении, апелляционный суд приходит к выводу, что данные правила их оценки судом первой инстанции нарушены не были. Доказательства оценены судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно. Суд пришел к верному выводу об относимости, допустимости и достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности  и принял правильное решение по делу. 

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к необходимости переоценки выводов суда первой инстанции о фактических обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения спора. Однако основания для такой переоценки апелляционным судом не установлены.

Согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Существенность недостатков работ и необходимость демонтажа возведенных конструкций с целью повторного их возведения, т.е. неустранимость недостатков, сторонами не оспариваются.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 6.2 договора в случае обнаружения дефектов, недостатков работ в период действия гарантийного срока подрядчик обязан в течение 5 рабочих дней со дня предъявления претензии устранить их за свой счет либо заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения расходов на устранение недостатков собственными силами или привлеченными третьими лицами. При нарушении установленных сроков по устранению недостатков работ подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

Из указанного пункта следует, что им установлена неустойка лишь на случай производства работ с такими недостатками, которые могут быть устранены, и он не регулирует ответственность подрядчика в случае производства им работ с неустранимыми недостатками.

На этот случай Гражданским кодексом Российской Федерации установлена иная норма.

В соответствии с пунктом 2 статьи 723 подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Указанным правом заказчик не воспользовался. Истец также не требовал повторного производства работ.

Однако это не означает, что к подрядчику может быть применена ответственность, предусмотренная договором за производство работ с устранимыми недостатками.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15  Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В пунктах 1 и 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статьи 15 Гражданского кодекса для возмещения убытков необходимо установить факт наступления вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинной связи между неправомерными действиями и причиненными убытками, а также документальное подтверждение размера причиненных убытков.

В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Сходные разъяснения содержатся и в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Апелляционный суд считает, что в обычных условиях гражданского оборота возникновение у генерального подрядчика убытков в форме выплаты пени заказчику за просрочку исполнения договора подряда не является обычным последствием некачественного выполнения работ субподрядчиком, а потому наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками не может предполагаться и подлежит доказыванию.

Заявленные в апелляционной жалобе доводы о том, что периоды, за которые с истца заказчиком строительства взыскана неустойка являются периодами, в которых строительство не осуществлялось ввиду его невозможности из-за действий ответчика, а именно: невыполнения обязательств по демонтажу и инициирования ответчиком в арбитражном суде ареста строительной площадки, материалами дела не подтверждаются и носят предположительный характер. Из претензий ЖСК "Лондон-Парк" об уплате штрафов и пеней (л.д. 90-93) указанные причины просрочки не следуют. Напротив, в претензии от 21.04.2016 ЖСК "Лондон-Парк" выражает непонимание причин задержки строительства.

Ссылка истца на то, что постановлениями апелляционной и кассационной инстанций по делу № A32-9926/2016 подтверждается, что им уплачены ЖСК «Лондон-Парк» штрафные санкции в общем размере 3 642 084 руб. 60 коп. исключительно из-за нарушения ответчиком своих обязательств по договору подряда от 25.11.2015 и обращения ООО «МГК» в арбитражный суд с заведомо неправомерным иском, не соответствует действительности. В указанных актах таких сведений не содержится.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что истец не представил доказательства, обосновывающие с разумной степенью достоверности причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и возникшими у него убытками. 

Апелляционный суд считает также необходимым указать, что арест на имущество, принадлежащее ООО "Эм Джи Групп", в пределах суммы 1 017 750 руб., наложенный определением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.04.2016 по делу № А32-9926/2016, истцом не оспаривался и был отменен решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.06.2016 по делу № А32-9926/2016 в связи с отказом в удовлетворении иска. Действия ответчика по испрашиванию у суда законной обеспечительной меры, впоследствии принятой судом и не оспоренной истцом, не могут считаться противоправными, а потому их связь с возможными убытками истца не подлежит исследованию.

Также не соответствует действительности довод истца о том, что в приложении № 1 к договору от 25.11.2016 указано, что в стоимость подлежащих оплате работ ответчика входит лишь стоимость бетона с доставкой и работа бетононасоса. На самом деле, в приложении № 1 указана стоимость работ, включая стоимость бетона с доставкой и работу бетононасоса (л.д. 19). Указанное положение, при определении в качестве общего договорного правила выполнения работ из материалов заказчика, не означает, что все иные использованные подрядчиком материалы не учитываются в стоимости работ и не оплачиваются.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в материалы дела истцом не представлены какие-либо доказательства, подтверждающие, что ответчиком при производстве работ использован материал, переданный ему заказчиком, стоимостью 305 000 руб. Апелляционный суд не может считать данный фат установленным лишь на том основании, что истцом в период производства работ ответчиком закупалась арматура, а ответчик таких доказательств не представил. 

Рассмотрев заявленный ответчиком довод об отказе в назначении экспертизы и соответствующее ходатайство, суд апелляционной инстанции установил, что в суде первой инстанции ответчиком заявлялось ходатайство о назначении экспертизы с целью установления факта демонтажа стен (л.д. 188-189).

Между тем, актом о приемке выполненных работ № 3 от 15.09.2016 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 15.09.2016, подписанными ООО "Эм Джи Групп" и ООО "Реммастер" без замечаний, подтверждено, что работы по демонтажу стен цоколя выполнены ООО "Реммастер" 15.09.2016.

Доказательств, заставляющих суд усомниться в достоверности представленных истцом документов, и назначить для их проверки экспертизу, ответчик не представил.

Кроме того, заявляя указанное ходатайство, ответчик не учитывает понятие убытков, данное в статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым под убытками понимаются не только расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело для восстановления нарушенного права, но и те расходы, которое оно должно будет произвести. Необходимость демонтажа ответчиком не оспаривается. Поэтому, даже если реально демонтаж и не был бы произведен, убытки у ответчика все равно возникли бы. Размер убытков (стоимость демонтажа) ответчиком не оспорен.

На основании изложенного апелляционный суд считает необходимым в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы отказать.

Доводы заявителя сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции о фактических обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения спора. Однако, выводы суда соответствуют указанным обстоятельствам. Оснований для переоценки этих выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Несогласие с оценкой судом обстоятельств дела и подтверждающих их доказательств не может в данном случае служить основанием для отмены судебного решения.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителей жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства истца о приобщении дополнительных документов отказать. В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.08.2017 по делу№ А32-42263/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                           Н.Н. Мисник

Судьи                                                                                             И.Н. Глазунова

М.В. Ильина