АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-25103/2021

г. Краснодар

19 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября  2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2022 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Посаженникова М.В. и Прокофьевой Т.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Емтыль Ф.А., при участии в судебном заседании от индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО2 (доверенность от 13.09.2022), от Южного межрегионального территориального управления Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии – ФИО3 (доверенность от 04.04.2022), рассмотрев с использованием систем видео-конференц-связи Арбитражного суда Республики Крым кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.04.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2022 по делу № А53-25103/2021, установил следующее.

Южное межрегиональное территориальное управление Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (далее – управление) обратилось в суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – предприниматель) к административной ответственности по части 3 статьи 14.43.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением суда от 20.04.2022, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 08.07.2022, предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.43.1 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде 1 217 210 рублей 64 копеек административного штрафа.

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить принятые по делу судебные акты и отказать в удовлетворении требований управления либо направить дело на новое рассмотрение. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Предприниматель ссылается на наличие нарушений в методике отбора проб.  Суды не приняли во внимание судебную практику, на которую ссылается предприниматель в подтверждение своей правовой позиции. С учетом требований пункта 4.4.4.2 ГОСТ 2517-2012 «Международный стандарт. Нефть и нефтепродукты. Методика отбора проб» (далее – ГОСТ 2517-2012) и паспорта на колонку пролив топлива должен был составлять не менее 20 литров, чего сделано не  было. Причины, по которым не был осуществлен пролив топлива на колонке № 1, акт отбора проб не содержит. Нарушения, допущенные административным органом при отборе проб, влекут недействительность результатов всей проверки, а полученные результаты исследований и судебной экспертизы не могут быть положены в основу судебного акта, поскольку основаны на пробах, отобранных с нарушением, следовательно, являются недостоверными. Суд неверно рассчитал сумму штрафа, доход от реализации топлива составил не 778 тыс. рублей, а 20 778 тыс. рублей; именно от этой суммы следовало бы рассчитывать сумму штрафа.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения, отказать в удовлетворении кассационной жалобы предпринимателя.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы кассационной жалобы, представитель управления отклонил их по мотивам, содержащимся в отзыве на жалобу.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение кассационной жалобы откладывалось до 15.09.2022.

После отложения в составе суда на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Воловик Л.Н. на судью Посаженникова М.В.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что дело подлежит направлению на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Как видно из материалов дела, с 15.06.2021 по 09.07.2021 управление провело проверку деятельности предпринимателя на соблюдение требований Технического регламента Таможенного союза «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и мазуту» ТР ТС 013/2011, утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 18.10.2011 № 826 (далее – ТР ТС 013/2011).

В рамках данной проверки 29.06.2021 на стадии реализации/хранения топлива на АЗС «Октан» по адресу: Ростовская обл., Шолоховский р-н, ст-ца Вешенская, ул. Розы Люксембург, 40 управление отобрало образец дизельного топлива ЕВРО, летнее, сорт С, экологический класс К5, марка ДТ-Л-К5 по ГОСТ 32511-2013, с датой изготовления 09.06.2021, паспорт качества от 09.06.2021 № 11Л2107234, в количестве 2 литров от партии 2244 литров, что подтверждается актом отбора образцов от 29.06.2021 (т. 1, л. д. 55).

Отобранный образец продукции направлен на испытания (экспертизу) в ФБУ «Северо-Кавказский ЦСМ» (аттестат аккредитации испытательной лаборатории от 24.12.2015 № RA.RU21ПМ38 выдан Федеральной службой по аккредитации по адресу: 

<

...>), что подтверждается направлением к акту отбора от 29.06.2021 (т. 1, л. д. 56).

Согласно протоколу испытаний от 05.07.2021 № 574-Н, составленному ФБУ «Северо-Кавказский ЦСМ», дизельное топливо ЕВРО, летнее, сорт С, экологический класс К5, марка ДТ-Л-К5 по ГОСТ 32511-2013, не соответствует требованиям ТР ТС 013/2011 (т. 1, л. д. 72).

По итогам проверки составлен акт от 09.07.2021 № 07-26/67 (т. 1, л. д. 43 – 46), в котором управлением сделан вывод о том, что реализуемое предпринимателем топливо не соответствует требованиям ТР ТС 013/2011 по следующим показателям: оно имеет температуру вспышки в закрытом тигле  41°С при норме для летнего и межсезонного дизельного топлива не ниже 55°С, имеет массовую долю серы 13,6 мг/кг при норме  не более 10 мг/кг.

Установив указанные обстоятельства, 20.07.2021 управление в отношении предпринимателя в присутствии его представителя ФИО2 составило протокол об административном правонарушении № 07-28/97 по части 3 статьи 14.43.1 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения и принятия решения о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

При принятии судебных актов суды руководствовались статьей 14.43.1 КоАП РФ, пунктом 1.2 ТР ТС 013/2011, пунктом 4.4.4.2 ГОСТ 2517-2012, разъяснениями, изложенными в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 № 16234/06.

Суды исходили из следующих обстоятельств.

Согласно протоколу испытаний от 05.07.2021 № 574-Н, составленному ФБУ «Северо-Кавказский ЦСМ», реализуемое предпринимателем дизельное топливо ЕВРО, летнее, сорт С, экологический класс К5, марка ДТ-Л-К5 по ГОСТ 32511-2013, не соответствует требованиям ТР ТС 013/2011.

Из имеющегося в материалах дела экспертного заключения № 3446-03/22, составленного экспертом автономной некоммерческой организации исследовательского центра «Независимая экспертиза» при ТПП г. Москвы ФИО4, видно, что исследовалась арбитражная проба, отобранная у предпринимателя 29.06.2021, вместе со спорным образцом; температура вспышки в закрытом тигле составляет 44°С, массовая доля серы составляет 0,001% масс. (10 мг/кг). Изложенное свидетельствует о том, что реализуемое предпринимателем дизельное топливо не соответствует требованиям ТР ТС 013/2011.

Факт совершения предпринимателем административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела протоколом испытаний от 05.07.2021 № 574-Н (т. 1, л. д. 72), актом проверки индивидуального предпринимателя от 09.07.2021 № 07-26/67 (т. 1, л. д. 43 – 46), протоколом об административном правонарушении от 20.07.2021 № 07-28/97 (т.1, л. д. 6 – 7), заключением эксперта № 3446-03/22, составленным экспертом автономной некоммерческой организации исследовательского центра «Независимая экспертиза» при ТПП г. Москвы ФИО4 (т. 1, л. д. 148 – 151).

Как указали суды, вина предпринимателя состоит в реализации, выпуске в обращение и хранении предназначенной для дальнейшей реализации партии топлива, не соответствующего обязательным требованиям ТР ТС 013/2011, непринятии мер для надлежащего исполнения возложенных на него обязанностей по соблюдению требований пункта 4.4 статьи 4 ТР ТС 013/2011.

Суды отметили, что у предпринимателя имелась возможность соблюдения обязательных требований, предъявляемых законодательством в сфере технического регулирования. Однако им не приняты все зависящие от него меры для недопущения совершения административного правонарушения.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о наличии оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности, установленной частью по части 3 статьи 14.43.1 КоАП РФ

Довод предпринимателя о нарушениях в методике отбора проб был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, ему дана надлежащая оценка. Согласно пункту 4.4.4.2 ГОСТ 2517-2012, если на момент отбора пробы из конкретной топливораздаточной колонки выдача топлива не производилась, то перед началом процедуры отбора пробы отпускается в мерник количество топлива, равное двойному объему соединительного трубопровода «топливораздаточная колонка –  резервуар», из рукава раздаточного крана и после этого отбирается проба в необходимом объеме. Вместимость соединительного трубопровода «топливораздаточная колонка – резервуар» определяется по технологической схеме трубопроводов автозаправочной станции, а вместимость рукава раздаточного крана берется из паспорта на топливораздаточную колонку. Данное правило установлено для отбора проб из горизонтальных резервуаров, тогда как из представленного ответчиком паспорта на топливораздаточную установку непонятно, горизонтальный или вертикальный резервуар установлен на топливной колонке. Из акта отбора образцов от 29.06.2021 следует, что отбор проб производился из топливораздаточной колонки № 1 в 14 часов 05 минут. Из представленного предпринимателем электронного журнала отпуска нефтепродуктов видно, что отпуск нефтепродуктов – ДТ ЕВРО осуществлялся предпринимателем в тот же день из первой колонки в 13 часов 03 минуты в количестве 40 литров, в 11 часов 57 минут в количестве 10,28 литра, из второй колонки в 07 часов 18 минут в количестве 30 литров. Таким образом, в день отбора пробы (до проведения отбора пробы) предпринимателем осуществлялся отпуск дизельного топлива. Данный факт подтверждается справкой от 29.06.2021, выданной предпринимателем, о факте реализации ДТ – Л – К5 29.06.2021, то есть в день отбора проб (т. 1, л. д. 58). С учетом того, что незадолго до забора проб предпринимателем осуществлялась реализация топлива, суды обоснованно не усмотрели нарушений в методике отбора проб.

При назначении предпринимателю наказания в виде административного штрафа суд первой инстанции руководствовался сведениями, представленными из налогового органа. Суд, приняв во внимание декларацию по УСН за 2020 год, согласно которой выручка предпринимателя составила 40 573 688 рублей,  определил штраф в размере 3% от названной суммы, что составило 1 217 210 рублей 64 копейки.

В силу части 4.5 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации топлива, не может превышать 3% суммы выручки от реализации топлива за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации топлива в предшествующем календарном году.

Законодателем определен предельный максимальный размер штрафа, подлежащий взысканию за совершение правонарушений, санкции за которые исчисляются из суммы выручки правонарушителя от реализации топлива, и минимальный размер штрафа, предусмотренный конкретной статьей КоАП РФ, не может его превышать.

В связи с этим установленный санкцией части 3 статьи 14.43.1 КоАП РФ минимальный штраф в размере 2 млн рублей подлежит применению лишь в случае, если он не превышает 3% суммы выручки правонарушителя от реализации топлива за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации топлива в предшествующем календарном году.

Однако при определении размера штрафа судами не учтены положения пункта 3 примечания к статье 14.43.1 КоАП РФ, согласно которому для исчисления размера  административного штрафа используется сумма выручки  правонарушителя, полученная от  реализации  топлива, являющегося  объектом технического регулирования технического регламента Таможенного союза «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и мазуту» на конкретном объекте, на котором установлен факт административного правонарушения.

Соответствующая позиция закреплена в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 05.08.2020 № 309-ЭС20-9937, от 12.10.2021 № 301-ЭС21-5453, от 29.03.2022 № 306-ЭС21-23661.

Из выписки из ЕГРЮЛ усматривается, что основным видом деятельности предпринимателя является 47.30 торговля розничная моторным топливом в специализированным магазинах; дополнительными видами деятельности являются  45.3 торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями, 46.71.2 торговля оптовая моторным топливом включая авиационный бензин, 49.4 деятельность автомобильного грузового транспорта услуги по перевозки, 47.78  торговля розничная прочая в специализированных магазинах и др.

Кроме того, в материалы дела налоговым органом  представлены копии выписок по расчетным счетам предпринимателя за 2020 год, в  которых отражены поступления не только от реализации дизельного топлива, бензина, но и предоставления гостиничных услуг.

Назначая предпринимателю штраф, суды не исследовали первичные бухгалтерские документы, кассовую книгу предпринимателя, не установили доход от реализации дизельного топлива. Таким образом, суды не выяснили фактический доход предпринимателя от реализации дизельного топлива за 2020 год.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что постановление суда апелляционной инстанций принято по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, оно подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в силу части 2 статьи 287 названного Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде апелляционной инстанции предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть указания кассационной инстанции, устранить допущенные нарушения, установить все фактические обстоятельства по делу, исследовать первичную бухгалтерскую документацию предпринимателя, выписки по расчетному счету, кассовые книги, установить размер дохода предпринимателя от реализации дизельного топлива, правильно рассчитать размер штрафа, оценить достаточность и взаимную связь доказательств и доводов участвующих в деле лиц в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принять решение с учетом требований статьи 170 указанного Кодекса.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2022 по делу № А53-25103/2021 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                               А.Н. Герасименко

Судьи                                                                                                              М.В. Посаженников

                                                                                                                         Т.В. Прокофьева