ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А69-4383/2016

г. Красноярск

26 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена «20» июля 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен          «26» июля 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания Таракановой О.М.,

при участии: 

от заявителя (индивидуального предпринимателя Кужугет Екатерины Борашовны) -  Ондар А.К., представителя по доверенности от 25.11.2015, №17 АА 0124833, 

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва) - Дамба-Хуурак Ч.О., представителя по доверенности от 09.01.2017 № 2,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от «20» апреля 2017 года по делу№ А69-4383/2016, принятое судьёй  Павловым А.Г.,  

 

установил:

индивидуальный предприниматель Кужугет Екатерина Борашовна (далее – предприниматель, заявитель, ИП Кужугет Е.Б.) обратилась с заявлением в Арбитражный суд Республики Тыва к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – антимонопольный орган, ответчик) с заявлением, содержащим требования: 

1) восстановить срок на обжалование решения Тывинского УФАС России от 06.07.2016 №04-06-08/09-14-16, 

2) обязать Тывинский УФАС России вывести из реестра недобросовестных поставщиков индивидуального предпринимателя Кужугет Екатерину Борашевну, 

3) признать недействительным решение Тывинского УФАС России №4-1091 от 06.07.2016, 

4) возместить из бюджета уплаченную государственную пошлину в размере 6000 рублей.  

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от «20» апреля 2017 года признано недействительным и отменено полностью решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 06.07.2016 года по делу № 04-06-08/09-14-16. Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва исключить запись об индивидуальном предпринимателе Кужугет Екатерины Борашовны из реестра недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с данным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на законность решения Тывинского УФАС России от 06.07.2016 №04-06-08/09-14-16.

Как следует из устных пояснений заявителя в суде апелляционной инстанции, ему требовалось:

- признать недействительным решение Тывинского УФАС России от 06.07.2016 №04-06-08/09-14-16, срок на обжалование которого им пропущен по уважительной причине, и в котором антимонопольный орган счел предпринимателя заявившей заведомо недостоверные сведения при участии в конкурсе, в то время как она не знала, что внесена в реестр недобросовестных поставщиков; 

- признать недействительным решение Тывинского УФАС России от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015 о внесении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку предприниматель не знала о данном решении и не виновата в отказе в заключении контракта, - срок на обжалование которого он пропущенным не считает, после чего суду следует обязать Тывинский УФАС России исключить из реестра недобросовестных поставщиков индивидуального предпринимателя Кужугет Екатерину Борашевну. 

Решением от 20.04.2017 Арбитражный суд Республики Тыва указал,  что:

- принимая во внимание, то обстоятельство, что о решении от 24.08.2015 по делу № РНП-1727/2015 предпринимателю стало известно при получении 31.08.2016 решения антимонопольного органа от 06.07.2016 по делу № 04-06-08/09-14-16, срок обжалования решения от 24.08.2015 по делу № РНП-1727/2015 полежит восстановлению; 

- поскольку предприниматель в своих требованиях не обжалует решение от 24.08.2015 по делу № РНП-1727/2015, то в качестве меры восстановления прав и законных интересов заявителя следует обязать антимонопольный орган исключить запись об индивидуальном предпринимателе из реестра недобросовестных поставщиков; 

- признание решения от 24.08.2015 по делу № РНП-1727/2015 недействительным влечёт признание недействительным решения от 06.07.2016 по делу № 04-06-08/09-14-16 вынесённого на его основании.

В связи с этим суд первой инстанции признал недействительным и отменил полностью решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 06.07.2016 года по делу № 04-06-08/09-14-16; обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва исключить запись об индивидуальном предпринимателе Кужугет Екатерины Борашовны из реестра недобросовестных поставщиков.

Таким образом, суд первой инстанции:

1. вышел за пределы заявленных требований, поскольку заявитель просил только восстановить срок на обжалование решения Тывинского УФАС России от 06.07.2016 №04-06-08/09-14-16, однако не просил признать его недействительным; 

2. вышел за пределы заявленных требований, поскольку в тексте решения дал оценку решению Тывинского УФАС России от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015, о признании которого недействительным которого заявитель его не просил, и о восстановлении срока на оспаривание которого не ходатайствовал;

3. применил восстановительную меру, не связанную с предметом спора – при признании недействительным решения Тывинского УФАС России от 06.07.2016 №04-06-08/09-14-16, касающегося заявления недостоверных сведений в заявке на участие в конкурсе обязал антимонопольный орган исключить запись об индивидуальном предпринимателе из реестра недобросовестных поставщиков, которая внесена туда на основании совсем другого решения; 

4. не рассмотрел требование о признании недействительным решения Тывинского УФАС России №4-1091 от 06.07.2016, не выяснил у заявителя о чем это решение или не предложил ему уточнить свои требования и указать верные реквизиты обжалуемого акта; 

5. не потребовал от заявителя уточнить требования в соответствии с положениями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с частью 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), основания для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, в том числе, нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Часть 3 указывает, что нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Апелляционный суд полагает, что допущенные судом первой инстанции нарушения не позволили правильно рассмотреть дело. 

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при применении части 3 статьи 266 АПК РФ судам следует иметь в виду, что правило о недопустимости соединения и разъединения нескольких требований, изменения предмета или основания иска, размера исковых требований, предъявления встречного иска, замены ненадлежащего ответчика и иные правила, установленные Кодексом только для рассмотрения дела в суде первой инстанции, не распространяются на случаи, когда суд апелляционной инстанции в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ рассматривает дело по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Вместе с тем, если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

Апелляционный суд считает, что все допущенные процессуальные нарушения могут быть устранены только при новом рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции. 

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, каждому гарантируется право на судебную защиту и судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В соответствии со статьей 6 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность при рассмотрении дел арбитражным судом обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных правовых актов, а также соблюдением всеми судьями арбитражных судов правил, установленных законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно (Определения от 13 июня 2006 года № 274-О, от 29 января 2009 года № 54-О-О и др.) указывал, что, гарантируя каждому судебную защиту прав и свобод, Конституция Российской Федерации одновременно предусматривает, что порядок судопроизводства определяется федеральным законодательством (статья 71, пункт «о»; статья 76, часть 1). Тем самым предполагается, что заинтересованные лица вправе обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права либо охраняемого законом интереса лишь в установленном порядке, что не может рассматриваться как нарушение права на судебную защиту; закрепленные законодателем требования - при обеспечении каждому возможности обратиться в суд - обязательны для заявителя (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19.10.2010 № 1308-О-О, от 17.07.2014 № 1598-О, от 23.09.2010 № 1177-О-О, от 07.02.2008 № 226-О-О).

Из сказанного следует, что порядок судопроизводства (процессуальные правила) определяется законодателем императивно. Заявитель может только следовать данному порядку.

Выбор способа защиты предопределяет то, в каком порядке будет рассматриваться спор.

Кроме этого, в соответствии с пунктом 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, в том числе самостоятельно избирают порядок и способ защиты гражданских прав и интересов.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации способами. Данная статья не исключает возможности защиты гражданских прав иными способами, предусмотренными федеральными законами, помимо установленных этой нормы права.

Избрание способа защиты своего нарушенного права является прерогативой истца, однако избранный им способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения.

Возможность выбора лицом, полагающим свои права нарушенными, того или иного способа защиты предполагает необходимость учета им характера допущенного нарушения, поскольку выбранный им способ защиты должен способствовать восстановлению нарушенного права и удовлетворить его материально-правовой интерес.

Императивно установленному способу защиты соответствует императивно установленный порядок рассмотрения спора, который, как было ранее указано, не может меняться по усмотрению сторон.

Заявитель обратился в рамках главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 5 указанной статьи предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Согласно части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» устанавливает, что в процессе подготовки дела к судебному разбирательству судья определяет предмет доказывания, достаточность представленных доказательств.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, всякий иск имеет предмет и основание. 

Предметом исковых требований является материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признание существования (отсутствия) правоотношения, его изменение или прекращение.

Основанием исковых требований признаются фактические обстоятельства, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает. О таком понимании предмета и основания иска указано в пунктах 4, 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в абзаце втором пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции».

Предмет и основание иска должны соответствовать друг другу. 

В данном случае указанные заявителем основания иска и его требования не совпадали. 

Выбранный заявителем способ защиты не позволял защитить его права, поскольку преследуемые заявителем цели не охватывались его требованиями, заявленными в суд. 

Вопреки статьям 65, 201 судом первой инстанции не был определен предмет доказывания и не распределено бремени доказывания. 

Согласно части 5 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Пропуск срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 18.11.2004 № 367-О, установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока. Если пропуск срока обусловлен уважительными причинами, такие ходатайства подлежат удовлетворению. Отсутствие уважительных причин к восстановлению срока является основанием для отказа в удовлетворении этого ходатайства.

Таким образом, для восстановления предусмотренного законом срока достаточно признания причин его пропуска уважительными судом. Квалификация тех или иных обстоятельств в качестве уважительных причин пропуска установленных сроков осуществляется, в том числе исходя из установленных по делу фактических обстоятельств дела.

Следовательно, решение вопроса об обжаловании ненормативного акта, решения, действий (бездействия) предполагает определенную инициативу лица, чьи права, по его мнению, нарушают оспариваемые им ненормативные акты, действия (бездействии), решения, а срок на их обжалование исчисляется с момента, когда лицу стало известно о нарушении его прав и законных интересов, то есть когда заявитель узнал об издании оспариваемого ненормативного акта, решения, о совершении действий (бездействия) и пришел к субъективному мнению о том, что его права и законные интересы нарушены таким актами, действиями (бездействием).

Таким образом, заявитель должен доказать, что он обратился с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта в установленный законом срок с момента, когда ему стало известно о нарушении его прав и законных интересов, а в случае пропуска такого срока ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока с обоснованием причин уважительности пропуска срока. При этом пропуск трехмесячного срока на обжалование решения государственного органа является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 19.04.2007 № 271-О-О, положение части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлено на защиту конституционных прав граждан и не предполагает произвольного ее применения судами при решении вопросов о порядке исчисления установленного в ней срока, а также восстановления пропущенного срока подачи заявления.

По общему правилу в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В данном случае судом не исследованы вопросы об уважительности пропуска срока на обжалование решения №04-06-08/09-14-16, о котором просил заявитель, но восстановлен срок по решению №РНП-17-27/2015, о котором заявитель не ходатайствовал (протокол от 17.04.2017, т. 3, л.д. 48). 

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что, признав решение органа государственного органа незаконным, суд в резолютивной части решения должен указать на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда, в рамках судейского усмотрения исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу.

Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой. При этом указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела.

По смыслу главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложение обязанности совершить определенные действия не является самостоятельным требованием, а рассматривается в качестве способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя и должно быть соразмерно нарушенному праву с учетом обстоятельств дела. Исходя из смысла закона, при выборе способа устранения нарушенного права суд определяет, насколько испрашиваемый заявителем способ соответствует материальному требованию и фактическим обстоятельствам дела на момент его рассмотрения.

Примененная судом восстановительная мера не обоснована обстоятельствами, исследованными в ходе рассмотрения дела. Вместе с тем решение в данной части, как и в целом должно быть мотивированным и вытекать из существа спора. 

В силу всего вышеизложенного апелляционный суд пришел к выводу, что допущенные процессуальные нарушения не позволили суду первой инстанции правильно рассмотреть дело. 

Определением от 26.06.2017 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела, по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции и предложил заявителю уточнить требования. 

В материалы дела поступило ходатайство заявителя, с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ, индивидуальным предпринимателем Кужугет Екатериной Борашовной заявлены следующие требования:

- признать недействительным решение Тывинского УФАС России от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015 о внесении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков, восстановив срок на его обжалование, поскольку предприниматель не знала о данном решении – по месту ее жительства оно не направлялось; 

- признать недействительным решение Тывинского УФАС России от 06.07.2016 №04-06-08/09-14-16, срок на обжалование которого им пропущен по причине принятия мер по защите своих прав путем переписки с органом; 

- признать недействительным и отменить постановление Тывинского УФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 16.12.2016 №А90-14.33/16, восстановив срок на его обжалование, пропущенный в связи с оспариванием решения Тывинского УФАС России от 06.07.2016 №04-06-08/09-14-16, на основании которого он вынесен.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

 Как было указано ранее со ссылкой на абзац второй пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», предметом исковых требований является материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признание существования (отсутствия) правоотношения, его изменение или прекращение. Основанием исковых требований признаются фактические обстоятельства, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает. 

Статья 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  допускает изменение предмета или основания, однако не допускает изменения и того и другого. 

Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении. 

Требование о признании недействительным постановления Тывинского УФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 16.12.2016 №А90-14.33/16 является новым самостоятельным требованием, оспаривается иной ненормативный акт, который не был изначально указан предпринимателем (и не мог быть указан, так как вынесен после принятия заявления к производству суда первой инстанции). 

В связи с этим апелляционный суд не принимает уточнение иска в данной части и считает необходимым разъяснить, что это не препятствует оспариванию предпринимателем данного постановления в рамках самостоятельного процесса, возбужденного с соблюдением норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  и Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Кроме того, не является материальным требованием к ответчику требование о восстановлении пропущенного срока на обжалование ненормативного акта антимонопольного органа и данный вопрос может быть разрешен в процессуальном порядке, в то время как суд первой инстанции включил исследование данного вопроса в предмет рассмотрения по данному делу. Судебной защите подлежит материальный, а не процессуальный интерес. 

Уточнение предпринимателем первых двух требований принято апелляционным судом. 

В обоснование заявленных требований предприниматель ссылается на следующие обстоятельства.

- Предприниматель не была уведомлена о вынесении решения Тывинского УФАС России от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015 о внесении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков.

- Вынося решение от 06.07.2016 №04-06-08/09-14-16 антимонопольный орган не полностью исследовал факты, подтверждающие недобросовестность предпринимателя.

- Постановлением Тывинского УФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 16.12.2016 №А90-14.33/16 предприниматель незаконно привлечена к административной ответственности.

Антимонопольный орган в отзыве на заявление не согласился с изложенными в нем доводами, просит в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказать.

Заявление рассматривается в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с применением системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом принятого уточнения иска.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

В адрес Тывинского УФАС России поступило обращение Государственного бюджетного учреждения Республики Тыва «Республиканский центр социальной поддержки семьи и детей» (далее - ГБУ РТ «Республиканский центр социальной поддержки семьи и детей») (вх. № 3832 от 04.08.2015 г.) о рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении индивидуального предпринимателя Кужугет Екатерины Борашовны (ИП Кужугет Е.Б.) (юридический адрес: 668049, Республика Тыва, Барун-Хемчикский район, с. Хонделен, местечко Алаш, фактический адрес: 667000, Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Колхозная, д.98, ИНН: 170104339807), в связи с уклонением от заключения контракта на поставку путевок в загородные оздоровительные лагеря для организации отдыха и оздоровления детям, находящимся в трудной жизненной ситуации, по итогам электронного аукциона № 0112200000815001399.

Согласно материалам дела № РНП-17-27/2015 следует, что при заключении государственного контракта победителем электронного аукциона № 0112200000815001399 на поставку путевок в загородные оздоровительные лагеря для организации отдыха и оздоровления детям, находящимся в трудной жизненной ситуации ИП Кужугет Е.Б. в установленный срок не направлен заказчику, подписанный проект контракта, что подтверждается протоколом об отказе от заключения контракта от 17.07.2015 года и отсутствием государственного контракта в разделе «Журнал событий» указанного сайта, что в силу части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе считается уклонением от заключения контракта.

Из информации, предоставленной оператором электронной площадки ООО «РСТ-тендер» следует, что 01.07.2015 года заказчиком был прикреплен файл проекта контракта и направлен победителю электронного аукциона Кужугет Е.Б. на подпись.

06.07.2015 года ИП Кужугет Е.Б. был направлен протокол разногласий.

09.07.2015 года заказчиком повторно был прикреплен файл проекта контракта и направлен ИП Кужугет Е.Б. на подпись. В установленный срок, то есть до 14.07.2015 года, ИП Кужугет Е.Б. проект контракта не подписала.

03.08.2015 года участник закупки ИП Кужугет Е.Б. признан уклонившимся от подписания контракта в соответствии с частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе.

Решением Тывинского УФАС России от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015 предприниматель внесена в реестр недобросовестных поставщиков.

Из материалов дела следует, что в адрес Тывинского УФАС России поступило обращение (вх. № 531 от 16.02.2016 года) индивидуального предпринимателя Мунзук Владислава Доржуевича на действия аукционной комиссии заказчика при проведении аукциона в электронной форме № 0312300074816000001, в части нарушения порядка отбора участников аукциона в электронной форме № 0312300074816000001.

Из содержания жалобы ИП Мунзук В.Д. следует, что аукционная комиссия при рассмотрении второй части заявки участника аукциона в электронной форме № 0312300074816000001 нарушила порядок отбора участников закупки, а именно заявка участника № 2 была допущена неправомерно, с нарушениями требований информационной карты документации электронного аукциона, в части допущения к участию в электронном аукционе участника, который состоял в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Тывинским УФАС России по результатам рассмотрения жалобы ИП Мунзук В.Д. установлены следующие обстоятельства.

МБОУ СОШ с. Кунгуртуг Республики Тыва на официальном сайте в сети Интернет http://zakupki.gov.ru 02.02.2016 года размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме № 0312300074816000001 на право заключения муниципального контракта на поставку дров швырка, начальная (максимальная) цена контракта 2 310 000 (два миллиона триста десять тысяч) рублей 00 копеек.

Документация электронного аукциона № 0312300074816000001 утверждена приказом МБОУ СОШ с. Кунгуртуг Республики Тыва per. № ЭА-Д-01-16-01.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 10.02.2016 года на момент окончания срока подачи заявок на участие в аукционе в электронной форме № 0312300074816000001 было подано две заявки, которые аукционной комиссией допущены к участию в электронном аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона № 0312300074816000001 от 18.02.2016 года заявка участника закупки № 1 (ИП Мунзук Владислав Доржуевич) признана аукционной комиссией, соответствующей требованиям аукционной документации. Заявка участника закупки № 2 (ИП Кужугет Екатерина Борашовна) признана аукционной комиссией, не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, в связи с тем, что сведения об участнике закупки ИП Кужугет Екатерине Борашовне содержаться в реестре недобросовестных поставщиков.

На основании части 13 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе) аукцион в электронной форме признан не состоявшимся.

МБОУ СОШ с. Кунгуртуг Республики Тыва по результатам электронного аукциона № 0312300074816000001 заключило контракт № 2016.62083 от 03.03.2016 с ИП Мунзук В.Д., цена контракта 1 709 400 рублей.

В результате изучения информации, размещенной в единой информационной системе, установлено, что участник закупки № 2 состоит в реестре недобросовестных поставщиков с реестровым номером РНП.54479-15 от 07.12.2015, где дата исключения из реестра недобросовестных поставщиков 07.12.2017.

Таким образом, аукционной комиссией принято решение о признании второй части участника закупки № 2 не соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией.

Тывинским УФАС России по результатам рассмотрения жалобы ИП Мунзук В.Д. выявлено, что доводы подателя жалобы содержат признаки нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

По данному факту Тывинским УФАС России приказом № 142 от 18.04.2016 года возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 04-06-08/09-14-16 в отношении ИП Кужугет Е.Б. по признакам нарушения требований статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

На рассмотрение дела № 04-06-08/09-14-16 ИП Кужугет Е.Б. не явилась, Определение о назначении дела от 18.04.2016 года было направлено по адресу регистрации ИП Кужугет Е.Б. письмом с заказным уведомлением, которое вернулось в связи с отсутствием адресата по указанному адресу (почтовое уведомление № 66700096302649).

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 5 указанной статьи предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Апелляционным судом установлено, что предпринимателем нарушен срок обжалования решения Тывинского УФАС России от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015 о внесении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из материалов дела с требованием о признании указанного решения недействительным предприниматель обратилась в суд первой инстанции 21.11.2016.

Предпринимателем заявлено ходатайство о восстановлении срока обжалования указанного решения со ссылкой на то, что о данном решении антимонопольного органа предприниматель узнала только 31.08.2016, поскольку предприниматель не была уведомлена антимонопольным органом о вынесении решения Тывинского УФАС России от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015 о внесении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Следовательно, срок обжалования ненормативного правового акта подлежит исчислению с момента, когда лицу стало известно о нарушении его прав и законных интересов, то есть когда заявитель узнал о вынесении оспариваемых ненормативного акта, решения с учетом возможности анализа их содержания.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 18.11.2004 № 367-О, само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании.

Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом. При этом законодательством не предусмотрен перечень уважительных причин для восстановления установленного данной нормой срока, поэтому право установления наличия этих причин и их оценки принадлежит суду.

Из материалов дела усматривается, что предприниматель не могла узнать  о внесении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков с учетом того, что о вынесении решения Тывинского УФАС России от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015 предприниматель не был извещен надлежащим образом.

Согласно пункту 12 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - Порядок ведения реестра) рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

В пункте 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ» приведены следующие разъяснения. По смыслу пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что в рамках рассмотрения дела № РНП-17-27/2015 на фактический адрес: 667000, Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Колхозная, д. 98, указанный в заявке на участие в электронном аукционе № 0112200000815001399 ИП Кужугет Е.Б., заказным письмом с уведомлением о вручении было направлено уведомление с указанием места и времени рассмотрения дела (исх. № 5-1952 от 13.08.2015). Согласно отчета об отслеживании отправления ФГУП «Почта России» 17.08.2015 состоялась попытка неудачного вручения уведомления. 17.09.2015 года указанное уведомление выслано обратно отправителю в связи с истечением срока хранения. Также, на указанный адрес в последствии было направлено Решение № РНП-17-27/2015 от 24.08.2015, которые согласно отчета об отслеживании ФГУП «Почта России» 28.09.2015 года выслано обратно отправителю с отметкой «Срок хранения истек. Выслано обратно отправителю».

Однако в материалы дела представлена адресная справка ОФМС России по Республике Тыва от 26.04.2016 в соответствии с которой, Кужугет Екатерина Борашовна с 19.04.2006 зарегистрирована по месту жительства по адресу: Республика Тыва, Барун-Хемчинский район, село Хонделен, мест. Алаш (т.1, л.д.131).

В то же время, доказательств того, что решение Тывинского УФАС России от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015 было направлено по адресу регистрации предпринимателя в материалы дела не представлено.

Апелляционный суд так же полагает, что в силу обстоятельств, на которые будет далее указано, предприниматель не могла предполагать, что она может быть внесена в реестр недобросовестнывх поставщиков – исходя из того, что между ней и заказчиком подписано двустороннее соглашение о расторжении контракта. Соответственно, даже проявив должную степень осмотрительности. предприниматель не была обязана принимать меры по розыску себя в реестре недобросовестных поставщиков. 

Апелляционный суд так же не согласен с доводом органа, что предприниматель узнала о включении в реестр не позднее 18.02.2016 – когда была отклонена вторая часть заявки с указанием, что предприниматель включена в реестр недобросовестных поставщиков. 

Вместе с тем, это решение комиссии не содержит ни реквизитов решения, ни даты включения в реестр – то есть не дает возможности полагать, что предприниматель узнала о необходимости оспаривания решения Тывинского УФАС России от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015. 

При таких обстоятельствах, ходатайство о восстановлении срока на обжалование решения Тывинского УФАС России от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015, по мнению суда апелляционной инстанции, подлежит удовлетворению.

По существу заявленных требований, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Решением Тывинского УФАС России от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015 предприниматель внесена в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании части 1 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) и пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба России.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В рамках осуществления указанной функции при уклонении участников размещения заказов от заключения контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме Федеральная антимонопольная служба России осуществляет проверку фактов уклонения участников размещения заказов от заключения контракта и в зависимости от действий, совершенных участниками размещения заказов при заключении контрактов, принимает решения о включении или не включении сведений об участниках в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, решение от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015 вынесено уполномоченными должностными лицами УФАС по Республике Тыва в пределах предоставленной компетенции.

В предмет доказывания правомерности принятия антимонопольным органом решения от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015 о включении сведений о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр недобросовестных поставщиков входит соблюдение антимонопольным органом процедуры рассмотрения заявления о включении поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.

Как установлено апелляционным судом и указано ранее антимонопольным органом нарушена процедура вынесения спорного решения.

Помимо установленного судом ненадлежащего извещения предпринимателя о вынесении оспариваемого решения антимонопольного органа, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015 является незаконным, нарушающим права и законные интересы предпринимателя, исходя из следующего.

В адрес Тывинского УФАС России поступило обращение Государственного бюджетного учреждения Республики Тыва «Республиканский центр социальной поддержки семьи и детей» (далее - ГБУ РТ «Республиканский центр социальной поддержки семьи и детей») (вх. № 3832 от 04.08.2015) о рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении индивидуального предпринимателя Кужугет Екатерины Борашовны (ИП Кужугет Е.Б.) (юридический адрес: 668049, Республика Тыва, Барун-Хемчикский район, с. Хонделен, местечко Алаш, фактический адрес: 667000, Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Колхозная, д.98, ИНН: 170104339807), в связи с уклонением от заключения контракта на поставку путевок в загородные оздоровительные лагеря для организации отдыха и оздоровления детям, находящимся в трудной жизненной ситуации, по итогам электронного аукциона № 0112200000815001399.

Согласно материалам дела № РНП-17-27/2015 следует, что при заключении государственного контракта победителем электронного аукциона № 0112200000815001399 на поставку путевок в загородные оздоровительные лагеря для организации отдыха и оздоровления детям, находящимся в трудной жизненной ситуации ИП Кужугет Е.Б. в установленный срок не направлен заказчику, подписанный проект контракта, что подтверждается протоколом об отказе от заключения контракта от 17.07.2015 года и отсутствием государственного контракта в разделе «Журнал событий» указанного сайта.

Из информации, предоставленной оператором электронной площадки ООО «РСТ-тендер» следует, что 01.07.2015 года заказчиком был прикреплен файл проекта контракта и направлен победителю электронного аукциона Кужугет Е.Б. на подпись.

06.07.2015 года ИП Кужугет Е.Б. был направлен протокол разногласий.

09.07.2015 года заказчиком повторно был прикреплен файл проекта контракта и направлен ИП Кужугет Е.Б. на подпись. В установленный срок, то есть до 14.07.2015, ИП Кужугет Е.Б. проект контракта не подписала.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части планирования закупок товаров, работ, услуг, а также определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются предметом правового регулирования Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В силу части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель аукциона размещает в единой информационной системе подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на 25% и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Закона.

Согласно части 4 статьи 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещает в единой информационной системе протокол разногласий и указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В настоящем случае контракт должен был быть подписан до 14.07.2015, однако не был подписан.

В силу части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику подписанный проект контракта или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Кроме того, в соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник также считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частями 2, 4, 7, 8 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В случае если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с названным Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение трех рабочих дней с даты заключения контракта с указанным участником направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 упомянутой статьи, а также выписку из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке или из протокола о результатах закупки в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя), участника закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер, и иные свидетельствующие об отказе победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта документы.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены Правилами № 1062, в соответствии с пунктом 6 которых в случае если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с Законом о контрактной системе заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты заключения такого контракта с указанным участником закупки направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 9 Правил № 1062 указанная информация и документы направляются заказчиком в уполномоченный орган на бумажном носителе с сопроводительным письмом за подписью уполномоченного должностного лица заказчика либо в электронной форме (в том числе с использованием единой информационной системы в сфере закупок), имея в виду, что эта информация должна быть подписана указанным должностным лицом с использованием электронной подписи. Сопроводительное письмо должно содержать перечень прилагаемых документов.

Уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 названных Правил. В случае представления не всей информации и документов уполномоченный орган возвращает их заказчику в течение 3 рабочих дней с даты их поступления с указанием причин возврата и необходимости направления таких информации и документов в составе, предусмотренном пунктами 6 - 8 Правил № 1062, при этом информация о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр не включается (пункт 10 Правил № 1062).

В соответствии с пунктами 11, 12 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 названных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 Правил № 1062. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил № 1062, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Согласно пункту 13 Правил № 1062 уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр. Указанная информация образует реестровую запись, которая подписывается представителем уполномоченного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной подписи.

В соответствии с пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» в случаях непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствии документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней проводить проверку фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта

Исходя из данных норм следует, что при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Указанный вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определениях от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13, в которых указано, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о защите конкуренции.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Ни Закон о контрактной системе, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о размещении заказов, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Следовательно, факт наличия вины, ее сущность и признаки должны быть отражены в решении антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков путем изложения в нем мотивов и оснований, по которым лицо, принявшее решение, пришло к выводу о ее наличии.

Апелляционный суд полагает, что понимание вины, в данном случае, поскольку в качестве деяния выступает нарушение юридическим лицом обязательств в публично-правовой сфере, должно определяться с учетом теории объективной (общественной, социальной) упречности поведения такого лица - вина является установленной постольку, поскольку не будут установлены обстоятельства, которые препятствовали бы данному лицу выполнить свои обязательства, возложенные на него в силу закона или принятые на себя добровольно; и постольку, поскольку данным лицом не будут приняты меры для исполнения своих обязательств.

Как следует из материалов дела, в качестве оснований для признания общества уклонившимся от заключения контракта и включения в реестр недобросовестных поставщиков управление указало на не подписание обществом государственного контракта в установленный срок.

Вместе с тем, апелляционный суд, исходя из представленных в материалы дела доказательств и объяснений сторон считает, что в рассматриваемом случае оснований для включения предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков не имеется.

В материалы дела представлено соглашение №2 о расторжении государственного контракта на приобретение путевок с целью организации отдыха и оздоровления детей, оказавшихся в трудной жизненной ситуации, заключенное между ИП Кужугет Е.Б. и заказчиком – Государственным бюджетным учреждением Республики Тыва «Республиканский центр социальной поддержки семьи и детей» в лице директора Куулар Орланмай Дадар-ооловны, в соответствии с которым государственный контракт №2015.255001 (№ извещения 0112200000815001399) считается расторгнутым по соглашению сторон (т.1, л.д.30).

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что указанное соглашение свидетельствует о том, что предприниматель не уклонялся от заключения государственного контракта, контракт не был заключен по соглашению сторон.

То обстоятельство, что указанное соглашение заказчика и предпринимателя заключено в отношении государственного контракта, который еще не был заключен, не умаляет выводов о добровольном прекращении обязательств сторон на обозначенной стадии сложившихся между ними правоотношений.

Апелляционный суд так же учитывает, что, поскольку эти действия носили двусторонний характер, они не могут рассматриваться как виновные действия одного индивидуального предпринимателя. 

Апелляционный суд так же исходит из того, что, в случае не подписания такого соглашения о расторжении контракта и указанием заказчиком в отдельном документе причины отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания (часть 5 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»), предприниматель имела бы возможность подписать контракт. 

Кроме того, судом первой инстанции в качестве свидетеля допрошен директор Государственного бюджетного учреждения Республики Тыва «Республиканский центр социальной поддержки семьи и детей» Куулар Орланмай Дадар-ооловна, из пояснений которой следует, что соглашение №2 о расторжении государственного контракта на приобретение путевок с целью организации отдыха и оздоровления детей, оказавшихся в трудной жизненной ситуации было достигнуто по обоюдному согласию, заявление в антимонопольный орган направлено в целях соблюдения действующего законодательства обязывающего ставить в известность антимонопольный орган о процедуре расторжения государственного контракта не преследующее целью сообщить о недобросовестном поведении предпринимателя.

Учитывая конкретные обстоятельства рассматриваемого спора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение управления от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015 и реестровая запись РНП.54479-15 от 07.12.2015, внесенная на его основании являются незаконными, нарушают права и законные интересы заявителя, следовательно, у суда апелляционной инстанции имеются основания для удовлетворения заявленных требований предпринимателя о признании недействительным решения антимонопольного органа от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии недобросовестного поведения со стороны заявителя и неправомерности включения антимонопольным органом предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков. Вследствие принятия антимонопольным органом оспариваемого решения были нарушены права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку ограничивает его право на участие в торгах, проводимых, в том числе, в рамках Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в целях устранения нарушенных прав и интересов предпринимателя апелляционный суд считает обоснованным возложить на антимонопольный орган обязанность принять решение об исключении заявителя из реестра недобросовестных поставщиков. 

Кроме того, предпринимателем заявлено требование о признании недействительным решения Тывинского УФАС России от 06.07.2016 №04-06-08/09-14-16.

Как следует из материалов дела, решением Тывинского УФАС России от 06.07.2016 №04-06-08/09-14-16 установлено нарушение предпринимателем запрета на недобросовестную конкуренцию, а именно статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135 - ФЗ «О защите конкуренции».

С заявлением в суд первой инстанции предприниматель обратилась 21.11.2016. Как следует из информации с сайта Почты России, оспариваемое решение получено предпринимателем 30.08.2016 (т.1, л.д. 160). Таким образом, срок, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не пропущен.  

В предмет доказывания правомерности принятия антимонопольным органом решения от 06.07.2016 №04-06-08/09-14-16 входит соблюдение антимонопольным органом процедуры рассмотрения антимонопольного дела.

На рассмотрение дела № 04-06-08/09-14-16 ИП Кужугет Е.Б. не явилась, Определение о назначении дела от 18.04.2016 года было направлено по адресу регистрации ИП Кужугет Е.Б. письмом с заказным уведомлением, которое вернулось в связи с отсутствием адресата по указанному адресу (почтовое уведомление № 66700096302649).

Таким образом, решение от 06.07.2016 №04-06-08/09-14-16 вынесено уполномоченными должностными лицами УФАС по Республике Тыва в пределах предоставленной компетенции.

Нарушений процедуры оспариваемого решения апелляционным судом не установлено.

Из материалов дела следует, что в адрес Тывинского УФАС России поступило обращение (вх. № 531 от 16.02.2016 года) индивидуального предпринимателя Мунзук Владислава Доржуевича на действия аукционной комиссии заказчика при проведении аукциона в электронной форме № 0312300074816000001, в части нарушения порядка отбора участников аукциона в электронной форме № 0312300074816000001.

Из содержания жалобы ИП Мунзук В.Д. следует, что аукционная комиссия при рассмотрении второй части заявки участника аукциона в электронной форме № 0312300074816000001 нарушила порядок отбора участников закупки, а именно заявка участника № 2 была допущена неправомерно, с нарушениями требований информационной карты документации электронного аукциона, в части допущения к участию в электронном аукционе участника, который состоял в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Тывинским УФАС России по результатам рассмотрения жалобы ИП Мунзук В.Д. установлены следующие обстоятельства.

МБОУ СОШ с. Кунгуртуг Республики Тыва на официальном сайте в сети Интернет http://zakupki.gov.ru 02.02.2016 года размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме № 0312300074816000001 на право заключения муниципального контракта на поставку дров швырка, начальная (максимальная) цена контракта 2 310 000 (два миллиона триста десять тысяч) рублей 00 копеек.

Документация электронного аукциона № 0312300074816000001 утверждена приказом МБОУ СОШ с. Кунгуртуг Республики Тыва per. № ЭА-Д-01-16-01.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 10.02.2016 года на момент окончания срока подачи заявок на участие в аукционе в электронной форме № 0312300074816000001 было подано две заявки, которые аукционной комиссией допущены к участию в электронном аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона № 0312300074816000001 от 18.02.2016 года заявка участника закупки № 1 (ИП Мунзук Владислав Доржуевич) признана аукционной комиссией, соответствующей требованиям аукционной документации. Заявка участника закупки № 2 (ИП Кужугет Екатерина Борашовна) признана аукционной комиссией, не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, в связи с тем, что сведения об участнике закупки ИП Кужугет Екатерине Борашовне содержаться в реестре недобросовестных поставщиков.

На основании части 13 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» аукцион в электронной форме признан не состоявшимся.

МБОУ СОШ с. Кунгуртуг Республики Тыва по результатам электронного аукциона № 0312300074816000001 заключило контракт № 2016.62083 от 03.03.2016 с ИП Мунзук В.Д., цена контракта 1 709 400 рублей.

Статьей 31 Закона о контрактной системе установлены единые требования к участникам закупки, в частности в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование к участникам закупки об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Установление указанного требования в документации аукциона в электронной форме является основанием для признания заявки участника закупки не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе в силу пункта 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, что в свою очередь исключает возможность заключения контракта с участником закупки находящемся в реестре недобросовестных поставщиков,

В пункте 17 информационной карты документации электронного аукциона установлено требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки.

В результате изучения информации, размещенной в единой информационной системе, установлено, что участник закупки № 2 состоит в реестре недобросовестных поставщиков с реестровым номером РНП.54479-15 от 07.12.2015, где дата исключения из реестра недобросовестных поставщиков 07.12.2017.

Таким образом, аукционной комиссией принято решение о признании второй части участника закупки № 2 не соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией.

Тывинским УФАС России по результатам рассмотрения жалобы ИП Мунзук В.Д. выявлено, что доводы подателя жалобы содержат признаки нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

По данному факту Тывинским УФАС России приказом № 142 от 18.04.2016 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 04-06-08/09-14-16 в отношении ИП Кужугет Е.Б. по признакам нарушения требований статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

Комиссия Тывинского УФАС России, исследовав материалы дела № 04-06-08/09-14-16, пришла к следующим выводам.

Согласно статье 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении:

качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Статьей 8 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

Статьей 34 Конституции РФ закреплено право лиц на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

В пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 года № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 1 Obis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Согласно части 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Данные положения находятся во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускающими действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах, в том числе использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Таким образом, для признания действий какого-либо субъекта недобросовестной конкуренцией необходимо установление совокупности следующих условий:

- наличие конкурентных отношений между субъектами, что предполагает осуществление ими фактической деятельности на одном товарном рынке и в пределах определенных географических границ (на определенной территории), а также наличие соперничества, состязательности между ними на данном рынке;

при наличии конкурентных отношений совершение одним из хозяйствующих субъектов каких-либо действий, которые противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; направленности на приобретение преимуществ перед конкурентом; причинение или возможность причинения убытков другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесение или возможность нанесения вреда их деловой репутации.

Как было указано выше, порядок размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд установлен Законом о контрактной системе.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения  работ,  оказания  услуг.  Запрещается  совершение - заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона о контрактной системе),

Под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта (пункт 3 статьи 3 Закона о контрактной системе).

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о контрактной системе заказчик - это государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частью 1 статьи 15 настоящего Федерального закона бюджетное учреждение, осуществляющие закупки.

Па основании изложенных понятий, закрепленных в статье 3 Закона о контрактной системе следует, что МБОУ СОШ с. Кунгуртуг Республики Тыва является заказчиком в понятии, определённом Законом о контрактной системе и при закупке товаров, работ, услуг руководствуется положениями указанного закона,

Статьей 31 Закона о контрактной системе установлены единые требования к участникам закупки, в частности, в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование к участникам закупки об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Установление указанного требования в документации аукциона в электронной форме является основанием для признания заявки участника закупки не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе в силу пункта 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, что в свою очередь исключает возможность заключения контракта с участником закупки находящемся в реестре недобросовестных поставщиков.

Порядок проведения аукциона в электронной форме определён статьями 63-71 Закона о контрактной системе.

При этом, в силу указанных норм Закона о контрактной системе процедура определения победителя аукциона в электронной форме разделена на 3 этапа: рассмотрение первых частей заявок участников закупки, проведение процедуры аукциона в электронной форме, рассмотрение вторых частей заявок участников закупки (подведение итого закупки).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона о контрактной системе).

Участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта, и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона (часть 10 статьи 69 Закона о контрактной системе).

Для участия в аукционе в электронной форме участник закупки подает заявку, которая состоит из двух частей (часть 2 статьи 66 Закона о контрактной системе).

При этом первая часть заявки исходя из требований к ее содержанию, определённых частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе не должна содержать наименования лица, подавшего заявку, документы, подтверждающие его правоспособность на участие в закупке. Указанная информация и документы предоставляются в силу части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе в составе второй части заявки.

На основании изложенных положений статьи 66 Закона о контрактной системе, следует, что на этапе рассмотрения первых частей заявок и проведения процедуры электронного аукциона заказчик не обладает информацией о наименовании участников закупки, указанная информация так же отсутствует и у участников закупки, что в свою очередь лишает возможности признать заявку участника закупки, находящегося в реестре недобросовестных поставщиков не соответствующей требованиям аукционной документации и Закону о контрактной системе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1 и частью 2 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона о контрактной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация, предусмотренная пунктом 2 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), обеспечивает доступ без взимания платы к сведениям, содержащимся в указанном реестре недобросовестных поставщиков, на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (zakupki.gov.ru), а также осуществляет ведение указанного реестра недобросовестных поставщиков в части исключения из него недобросовестных поставщиков. Реестр недобросовестных поставщиков содержится также на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы (http://www.fas.gov.ru/).

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе (на официальном сайте) и является доступной для ознакомления без взимания платы.

Таким образом, на основании изложенных положений Закона о контрактной системе и Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 следует, что участник закупки в составе своей заявки не должен прилагать отдельного документа о соответствии его требованиям части 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

При этом факт подачи заявки участником закупки на участие в закупке является согласием на условия исполнения контракта, определённые документацией о закупке, в том числе подтверждением соответствия, установленным в документации о закупке требованиям к участнику закупки в части отсутствия в реестре недобросовестных поставщиков.

Комиссией Тывинского УФАС России установлено, что в пункте 17 информационной карты документации об электронном аукционе установлено «Требование об отсутствии сведений об участнике электронного аукциона в реестре недобросовестных поставщиков».

Материалами дела № 04-06-08/09-14-16 подтверждается, что по итогам рассмотрения первых частей заявок, заявки участников под № 1,2 признаны соответствующими требованиям документации электронного аукциона, законодательству о контрактной системе и допущены к участию в аукционе в электронной форме №0312300074816000001.

В силу части 1 статьи 68 Закона о контрактной системе в электронном аукционе могут участвовать только аккредитованные в соответствии с настоящим параграфом и допущенные к участию в таком аукционе его участники.

Электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей (часть 4 статьи 68 Закона о контрактной системе).

Согласно протокола проведения аукциона от 15.02.2016 г. понижение начальной (максимальной) цены контракта аукциона в электронной форме № 0312300074816000001 составило 26 %. Лучшее ценовое предложение представлено участником закупки № 1 в размере 1 709 400 рублей, второе участником закупки № 2 в размере 1 720 950 рублей.

На основании части 1 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционная комиссия после проведения процедуры электронного аукциона рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона о контрактной системе, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Из протокола рассмотрения вторых частей заявок участников аукциона в электронной   форме   №   0312300074816000001   следует,   что   заявка  № 1 принадлежит Индивидуальному предпринимателю Мунзук Владиславу Доржусвичу, заявка № 2 - Кужугет Екатерине Борашовне.

Таким образом, ИП Мунзук В.Д. и ИП Кужугет Е.Б. являются хозяйствующими субъектами - конкурентами, участвующими в аукционе в электронной форме № 0312300074816000001 с целью заключения муниципального контракта с МБОУ СОШ с. Кунгуртуг Республики Тыва на поставку дров швырка для нужд МБОУ СОШ с. Кунгуртуг Республики Тыва понижали в ходе проведения аукциона в электронной форме начальную (максимальную) цену контракта на шаг аукциона.

Согласно материалам дела, ИП Кужугет Е.Б. направила заявку для участия в электронном аукционе, и тем самым заявила, что она не состоит в реестре недобросовестных поставщиков, что позволило ей принять участие в электронном аукционе.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ИП Кужугет Е.Б., заведомо зная о включении в отношении нее сведений в реестре недобросовестных поставщиков, с целью понижения начальной (максимальной) цены контракта, подала заявку на участие в электронном аукционе №. 0312300074816000001. В связи с чем, для признания победителем аукциона в электронной форме № 0312300074816000001 ИП Мунзук В.Д. был вынужден понизить цену до 1 709 400 рублей.

Также, антимонопольный орган пришел к выводу, что действия ИП Кужугет Е.Б. по подаче заявки на участие в аукционе в электронной форме № 0312300074816000001, по участию в процедуре аукциона в электронной форме при наличии информации о включении в отношении нее сведений в реестр недобросовестных поставщиков являются актом недобросовестной конкуренции, противоречит требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили убытки, в форме упущенной выгоды, участнику размещения заказа ИП Мунзук В.Д., который располагая информацией об участнике закупке ИП Кужугет Е.Б., сведения в отношении которой включены в реестр недобросовестных поставщиков, не осуществлял бы понижение начальной (максимальной) цены контракта аукциона в электронной форме № 0312300074816000001.

Учитывая изложенное, Комиссия Тывинского УФАС России, рассмотрев материалы дела № 04-06-08/09-14-16, пришла к выводу, что указанные действия ИП Кужугет Е.Б. нарушают требования статьи 14.2 Федерального закона от закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Таким образом, вывод антимонопольного органа в решении от 06.07.2016 №04-06-08/09-14-16 основан именно на факте  осведомленности предпринимателя о включении в отношении нее сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Однако, как ранее установлено апелляционным судом, ввиду нарушения процедуры вынесения решения антимонопольного органа от 24.08.2015 №РНП-17-27/2015, предприниматель не обладала информацией о внесении ее в реестр недобросовестных поставщиков. 

Как указывает предприниматель, информацию о внесении ее в реестр недобросовестных поставщиков она узнала только из решения антимонопольного органа от 06.07.2016 №04-06-08/09-14-16. 

Апелляционный суд исходит из документов, и считает, что о внесении ее в реестр недобросовестных поставщиков она узнала не ранее 18.02.2016 – даты отклонения второй части ее заявки по причине состояния предпринимателя в реестре недобросовестных поставщиков. Однако эта дата следует за датой подачи части второй заявки (09.02.2016), соответственно, указание в ней сведений об отсутствии такой записи виновным считаться не может. 

Таким образом, учитывая установленные в рамках рассматриваемого дела обстоятельства, признание решения антимонопольного органа о включении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков незаконным, отсутствие у предпринимателя информации о внесении ее в реестр недобросовестных поставщиков указанную на момент подачи заявки на участие в электронном аукционе №. 0312300074816000001,  апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии в указанных действиях предпринимателя нарушения статьи 14.2 Федерального закона от закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Соответственно, выводы антимонопольного органа о нарушении предпринимателем требований статьи 14.2 Федерального закона от закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» являются незаконными, а решение антимонопольного органа от 06.07.2016 №04-06-08/09-14-16 признается апелляционным судом недействительным, нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт. Содержание постановления должно соответствовать требованиям, определенным статьей 170 Кодекса.

При указанных обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  ответчик обязан нести судебные расходы по оплате государственной пошлины – однако распределение соответствующих расходов не производится в силу следующего.  

При подаче заявления в суд первой инстанции предприниматель просила возместить ей расходы по оплате государственной пошлины. Однако при обращении в суд государственная пошлина не была оплачена, предприниматель обратилась с ходатайством об отсрочке оплаты пошлины (т.1, л.д. 49). 

Суд первой инстанции определением от 01.12.2016 принял заявление к производству, фактически удовлетворив данное ходатайство. 

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 11.07.2014 3 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», в случае если ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины, а истцу, в пользу которого принят судебный акт, которым заканчивается рассмотрение спора по существу, была предоставлена отсрочка ее уплаты и государственная пошлина истцом не уплачена, государственная пошлина не взыскивается с ответчика, поскольку отсутствуют основания для ее взыскания в федеральный бюджет.

При подаче апелляционной жалобы ответчик государственную пошлину не оплачивал, поскольку освобожден от ее уплаты. 

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «20» апреля 2017 года по делу № А69-4383/2016 отменить. Принять новый судебный акт. 

Заявленные требования удовлетворить. 

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 24.08.2015 № РНП-17-27/2015. 

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 06.07.2016 № 04-06-08/09-14-16. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

Г.Н. Борисов

 

О.А. Иванцова