Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

«19» июня2019г.Дело №                                                    А40-16755/19-20-265              

Резолютивная часть решения объявлена «17» июня 2019г.

Полный текст решения изготовлен «19» июня 2019г.

Арбитражный суд в составе:

Судьи Бедрацкой А.В.

протокол вела секретарь судебного заседания Бобрышева Е.В.

с участиемот заявителя – ФИО1, дов. № 024-2019/ТДРА от 05.12.2018г.,

от ответчика – ФИО2, дов. от 14.08.2018г. № 06-27/063950@, ФИО3, дов. от 29.01.2019г. № 06-27/005567@, ФИО4, дов. от 21.03.2019г. № 06-27/026905@

рассмотрел дело по заявлениюООО "ТД "РУССКИЙ АЛКОГОЛЬ" (119633 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА НОВООРЛОВСКАЯ ДОМ 5, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.09.2004, ИНН: 

<

***>)

кИФНС России № 29 по г.Москве (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; 119454, 

<

...>)

опризнании недействительным решения 

                                   №  173 от 25.07.2018г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТД "РУССКИЙ АЛКОГОЛЬ" обратилось с заявлением  в арбитражный суд к ИФНС России № 29 по г.Москве о признании недействительным решения № 173 от 25.07.2018г. 

Заявление мотивировано тем, что ненормативный акт ответчика нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик с требованиями заявителя не согласен по доводам, изложенным в  решении, отзыве.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по результатам которой вынесено Решение от 25.07.2018 № 173 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение), согласно которому Общество привлечено к ответственности согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде штрафа в размере 7 430 руб., Обществу доначислена сумма налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 1 551 626 руб., начислены пени по НДС в размере 348 394 руб. Также налогоплательщику предложено уменьшить убыток по налогу на прибыль на 86 714 624 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с указанным Решением, в порядке статьи 139.1 Кодекса обратился в Управление ФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой и дополнением к апелляционной жалобе.

Решением УФНС России по г. Москве от 02.11.2018г. № 21-19/228757® апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Суд считает изложенные в обжалуемом решении доводы налогового органа законными и обоснованными, по следующим основаниям. 

В отношении довода о необоснованном занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль в результате нарушения положений статьи 264 Кодекса и неправомерном включении в состав косвенных расходов в полном объеме расходов на рекламу, подлежащих нормированию Инспекция сообщает следующее.

На основании подпункта 28 пункта 1 статьи 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений пункта 4 статьи 264 Кодекса.

Пунктом 4 статьи 264 Кодекса предусмотрено, что к расходам организации на рекламу в целях главы 25 Кодекса относятся:

расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению), информационно-телекоммуникационные сети, при кино- и видеообслуживании;

расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;

расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абзацах втором - четвертом настоящего пункта, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 Кодекса.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования могут выступать товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

На основании пункта 11 статьи 9 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» услуги по продвижению товаров, услуги по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иные подобные услуги могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг.

Статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Если целью заключения возмездного договора об оказании услуг мерчандайзинга являются действия исполнителя (покупателя - организации розничной торговли), направленная на привлечение внимания потенциальных покупателей к товарам заказчика (поставщика-продавца) путем применения специальных технологий выкладки товара, следовательно, такие действия могут рассматриваться в качестве услуг по рекламе.

Таким образом, в случае если целенаправленные, оговоренные в договоре действия исполнителя (покупателя - организации розничной торговли) направлены на обеспечение привлечения внимания покупателей к товарам определенного наименования, продаваемым организацией-заказчиком (поставщиком-продавцом), то такие действия признаются услугами по рекламе, которые при надлежащем документальном подтверждении учитываются в целях налогообложения прибыли в пределах исчисляемого от размера выручки норматива, установленного пунктом 4 статьи 264 Кодекса.

Данная позиция признана правомерной Арбитражным судом Уральского округа, который в Постановлении от 10.06.2016 № Ф09-4959/16 признал правомерность учета в расходах затрат налогоплательщика на продвижение товаров путем их выкладки в торговых залах, направленной на увеличение продаж, в размере, не превышающем 1% выручки от реализации.

Кроме того, затраты налогоплательщика на оплату услуг по размещению в каталогах торговых сетей информации о производимой налогоплательщиком продукции могут быть признаны в составе расходов на рекламу, указанных в последнем абзаце пункта 4 статьи 264 Кодекса и учитываемых в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 Кодекса.

Из статьи 19 Закона № 38-ФЗ следует, что распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее -рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламо-распространителем, с соблюдением требований данной статьи.

Необходимо учитывать, что затраты на размещение рекламных конструкций внутри торговых центров относятся к нормируемым расходам на рекламу.

Расходы налогоплательщика на проведение дегустации продукции с целью привлечения неопределенного круга потребителей к этой продукции относятся к расходам на иные виды рекламы согласно пункту 4 статьи 264 Кодекса, которые признаются в целях налогообложения прибыли в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 Кодекса.

При этом согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами, учитываемыми в целях налогообложения прибыли, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации либо обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, а также документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, которая направлена на получение дохода.

Как следует из материалов налоговой проверки, Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде налогоплательщик понес расходы, связанные с рекламированием реализуемого им товара, а именно: на буклеты, дополнительные места выкладки/продажи, проведение промо-акций, размещение рекламы в аэропортах/магазинах. Вышеперечисленные расходы являются нормируемыми и подлежат учету при налогообложении прибыли в размере, не превышающем 1% выручки от реализации товаров (работ, услуг) Общества.

В исковом заявлении Общество указывает, что примененный Инспекцией при проведении проверки, анализе и вменению нарушения законодательства «процентный подход» является неправомерным и носит субъективный характер. Понесенные им расходы на изготовление рекламных брошюр, каталогов, буклетов относятся к рекламным расходам, принимаемым для целей налогообложения в полном размере.

Размер затрат Общества на рекламирование принадлежащих ему товаров Инспекцией определен, исходя из представленных налогоплательщиком налоговых регистров (стр. 5-7 Решения). При этом анализ первичных документов, представленных Обществом, подтверждающих факт понесенных Заявителем рекламных расходов, позволяет установить, что фактически суммы затрат по первичным учетным документам превышают суммы затрат, принятых Заявителем в целях формирования налоговой базы по налогу на прибыль за 2013 и 2014 годы, заявленных в соответствующих налоговых декларациях и налоговых регистрах.

Таким образом, при расчете суммы затрат по рекламных расходам, подлежащей учету при налогообложении прибыли за 2013-2014 годы, Инспекция исходила из сумм расходов/доходов, отраженных Обществом в налоговых регистрах/налоговых декларациях, что не противоречит положениям статьи 264 Кодекса.

При этом в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что понесенные Обществом рекламные расходы фактически связаны с приобретением услуг по продвижению принадлежащих Обществу товаров (привлечение к ним внимания неопределенного круга лиц), оказанных контрагентами Общества.

Так, налогоплательщиком учтены расходы за дополнительные места продаж товара/выкладку товара, понесенные в рамках договора оказания услуг от 01.07.2010 № УЗ 179, заключенного Обществом (Заказчик) с организациями ООО «АШАН» и ООО «АТАК» (Исполнители).

Предметом названного договора является обязательство Исполнителей оказать Заказчику услуги, в том числе, по распространению на территории Исполнителей (магазины) или в иных местах информации, направленной на привлечение внимания к Заказчику, формирование и/или поддержание интереса к товарам (работам, услугам), производимым и/или реализуемым Заказчиком, и их продвижение на рынке.

Вместе с договором приложены Счета, выставленные ООО «АШАН» и ООО «АТАК» в адрес ООО «ТД Русский Алкоголь» за 2013г., акты сдачи-приемки оказанных услуг, счета-фактуры.

Согласно актам ООО «АШАН» оказало Обществу услуги по рекламированию товара путем средней и большой демонстрации товара в магазинах «АШАН», ООО «АТАК» оказало Обществу услуги по рекламированию товара путем средней демонстрации водки ЖУРАВЛИ в магазинах «АТАК», ООО «АТАК» оказало Обществу услуги по рекламированию товара путем демонстрации на рекламном столике (малый логотип) (ФИО5 Калифорния) в магазинах «АТАК».

Из представленных первичных документов следует, что стоимость услуг по рекламированию товара путем демонстрации образцов алкогольной продукции составила: АТАК ООО: 2013г. - 5 292 000р., 2014г. - 2 860 757р. ИТОГО: 8 152 757/АШАН ООО: 2013г. - 15 920 000, 2014г. - 7 525 000 ИТОГО: 23 445 000.

Руководствуясь положениями ст. 3 Закона о рекламе, услуги, оказанные исполнителем в рамках договора возмездного оказания услуг от 01.07.2010 № УЗ 179, носили рекламный характер и направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования - алкогольной продукции налогоплательщика, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, в случае если целенаправленные, оговоренные в договоре действия исполнителя (покупателя - организации розничной торговли) направлены и обеспечивают привлечение внимания покупателей к товарам определенного наименования, продаваемым организацией-заказчиком (поставщиком-продавцом), то такие действия являются услугами по рекламе, которые при надлежащем документальном подтверждении учитываются в целях налогообложения прибыли в пределах исчисляемого от размера выручки норматива, установленного в п. 4 ст. 264 Кодекса (Письмо Министерства Финансов Российской Федерации, от 18.03.2014г. № 03-03-06/1/11641).

Учитывая фактический характер оказанных Обществу услуг, а также, принимая во внимание позицию Минфина и имеющуюся судебно-арбитражную практику, расходы налогоплательщика, связанные с приобретением услуг по дополнительной выкладке товаров/организации дополнительных мест продаж, относятся к рекламным расходам, подлежащим нормированию.

В отношении довода Общества о неправомерном включении Инспекцией в состав нормируемых расходов на рекламу расходы по статье «Буклеты», что привело к превышению нормируемых расходов на рекламу в 2013г. - на 45 124 084.09 руб., в 2014г. на 32 970 394.89 руб., в результате Обществу предложено уменьшить убытки за 2011г. в сумме 78 094 478,98руб., установлено следующее.

В расшифровке статьи затрат "Буклеты" отражены расходы, направленные на размещение информационных материалов о Заказчике (ООО «ТД «РУССКИЙ АЛКОГОЛЬ») на страницах каталогов (буклетов, листовок и пр.) торговых сетей: ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» в расшифровке статьи затрат «Буклеты» составляет более 90% (в 2013 году - 91.57%, в 2014 году - 91,95%);000 «СМАРТ ВЕЛЬЮ РИТЕЙЛ» в расшифровке статьи затрат «Буклеты» составляет в 2013 году - 0,07%, з 2014 году - 0,32%; ООО «ЗЕЛЬГРОС» в расшифровке статьи затрат «Буклеты» составляет в 2013 году - 0,86%, ООО «Гарант-трейд М» в расшифровке статьи затрат «Буклеты» составляет в 2013 году - 0,14%; ООО «АТАК» в расшифровке статьи затрат «Буклеты» составляет в 2014 году - 1,37%.; АО «Арома Трейд» в расшифровке статьи затрат «Буклеты» составляет в 2013 году - 0,16%; АО «Арома Маркет» в расшифровке статьи затрат «Буклеты» составляет в 2014 году - 0,09%; ООО «Авоська-два» в расшифровке статьи затрат «Буклеты» составляет в 2014 году - 0,47%.

Из материалов дела следует, что между Обществом и ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» заключен договор оказания услуг от 01.04.2012 № 42205, согласно которому ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» (Исполнитель) оказывает Обществу (Заказчик) рекламные, информационные, логистические и иные услуги, связанные с поставкой Обществом Исполнителю товаров по договорам поставки.

Согласно пунктам 1.1, 1.2, 1.3 Приложения № 1 к договору оказания услуг от 01.04.2012 № 42205 Исполнитель оказывает следующие услуги:

1.1.информирование о новых товарах. Исполнитель обязуется выпускать и распространять в торговых центрах изданный типографским способом буклет-листовку, содержащий сведения о новых товарах, а также печатную информацию    о новых товарах;

1.2.размещение рекламных и/или информационных материалов о товарах в каталогах и/или журналах Исполнителя. В целях продвижения товаров Исполнитель оказывает Обществу услуги по размещению информационных материалов о Заказчике и/или товарах и изображений таких товаров на страницах каталогов исполнителя;

1.3. размещение рекламы товаров в листовках. В целях продвижения товаров Исполнитель оказывает Обществу услуги по распространению вместе с каталогами/журналами Исполнителя предоставляемых Обществом листовок, дизайн которых утверждается Исполнителем, а также услуги по размещению рекламных материалов на страницах листовок, производимых и распространяемых Исполнителем, путем прямого контакта представителей Исполнителя с клиентами Исполнителя.

Как следует из материалов налоговой проверки, налогоплательщиком представлены акты об оказании услуг, составленные в рамках исполнения условий договора от 01.04.2012 № 42205.

Из представленных актов следует, что ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» оказало Обществу услуги по размещению информационных материалов о Заказчике/о товарах на страницах каталогов (например: акт от 07.02.2014 № 2014А0335166, от 19.03.2014 № 2014А0341124).

Также в ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией получена информация от ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», согласно которой «дизайн и вёрстка каталогов осуществлялась силами штатных дизайнеров. Фотографии для каталога, описания и цены также формировались путем привлечения штатных сотрудников ООО «МЕТРО Кэш энд Керри». Печать каталогов осуществлялась путем привлечения компаний ООО "В2В Принт" ИНН 

<

***>, ООО "Издательский Дом "ВОЯЖ" ИНН 

<

***>» (письмо от 05.06.2018 № 694/0618).

Инспекцией установлено, что ООО «В2В Принт» оказывает ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» печатные услуги на основании договора от 01.01.2009 № 2009/02. ООО «Издательский Дом «ВОЯЖ» - на основании договора от 01.11.2011 № 2011/02.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией также установлено, что с целью выполнения принятых на себя обязательств по рекламированию товаров Общества: ООО «СМАРТ ВЕЛЬЮ РИТЕЙЛ» заключило с ООО Рекламная группа «ДиВиДжи-Медиа» договор оказания услуг от 25.03.13 № ВМУ-639, в рамках которого осуществлялось изготовление рекламных каталогов (письмо от 18.06.2018 № 41-Н);

ООО «ЗЕЛЬГРОС» заключило с ООО «Рекламное агентство «Евродемо» договор от 01.07.2008 № 1, в рамках которого осуществлялось изготовление рекламных листовок, договор от 10.07.2008 № 1/ЗЕЛЬГРОС, в рамках которого осуществлялось изготовление рекламных материалов (письмо от 25.06.2018 № 25062018-2);

ООО «Гарант-трейд М» заключило с ООО «ОСТ-Р» договор от 18.01.2012 № 10/03-12, предметом которого являлось обязательство ООО «ОСТ-Р» выполнить комплекс услуг по разработке и изготовлению полиграфической продукции (каталоги, буклеты и прочее), рекламирующей, в том числе, алкогольную продукцию Общества;

ООО «АТАК» привлекло организацию ООО «Хеликоптер» для разработки и изготовления рекламных эскизов. При этом, ООО "АТАК" пояснило, что рекламирование товара Общества происходило способом распространения информации о нем, в том числе путем демонстрации образцов товара и посредством громкой связи магазина (письмо от 17.01.2017 № 53);

АО «Арома Трейд» заключило с АО «АСТ-Московский полиграфический дом» договор от 31.12.2012 № 3046, в рамках которого осуществлялось изготовление полиграфической печатной продукции, рекламирующей товары Общества. Для осуществления рекламы алкогольной продукции Заявителя также заключен договор от 01.01.2013 № 0113/РВ между ООО «Арома Маркет» и АО «Арома Трейд» на распространение рекламных материалов. Перечень магазинов, в которых распространялись рекламно-информационные каталоги указан в приложении № 1 к договору № 0113/РВ;

ООО «Авоська-два» при осуществлении размещения информации рекламно-коммерческого характера пользовалось услугами АО «ПК «ЭКСТРА М». Разработку и изготовление рекламных эскизов в рамках договора возмездного оказания услуг от 02.11.2012 № У-12/1087 осуществлял отдел рекламы и маркетинга ООО «АВОСЬКА-ДВА» с помощью АО «ПК «ЭКСТРА М».

Таким образом, приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что оказанные Обществу услуги по размещению в буклетах (каталогах, листовках), выпускаемых третьими лицами, информации о производимых (реализуемых) налогоплательщиком товарах относятся к расходам на рекламу, подлежащим нормированию.

Применительно к вышеизложенному следует отметить позицию Министерства Финансов Российской Федерации, изложенную в письме от23.12.2016г. № 03-03-06/1/77417, согласно которой: «...В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-Ф3 «О рекламе» рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 264 Кодекса к расходам организации на рекламу в целях главы 25 Кодекса относятся, в том числе, расходы на изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания и (или) о самой организации.

По мнению Департамента, положения пункта 4 статьи 264 Кодекса не распространяются на случаи, когда организации оказываются услуги по размещению информации о производимом ею товаре в каталогах и брошюрах, выпускаемых третьими лицами.

Таким образом, затраты налогоплательщика на оплату услуг по размещению в каталогах торговых сетей информации о производимой налогоплательщиком продукции могут быть признаны в составе расходов на рекламу, указанных в последнем абзаце пункта 4 статьи 264 Кодекса и учитываемых в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 Кодекса»

В отношении расходов на размещение рекламы о товарах Общества в аэропортах/магазинах, понесенных налогоплательщиком, Инспекция сообщает следующее.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, указанные расходы понесены Заявителем в рамках договоров, заключенных с ЗАО «Порт-Альянс» (договор от 01.03.2010 № 01/03 на оказание услуг по продвижению продукции), ЗАО «ТД «Перекресток» (договор возмездного оказания услуг от 01.09.2012 № 01-6/11466-ТД) и ООО «АТАК».

При этом предметом договора оказания услуг по продвижению продукции от 01.03.2010 № 01/03, заключенного Обществом (Заказчик) с ЗАО «Порт-Альянс» (Исполнитель), является оказание услуг Обществу по продвижению алкогольной продукции в магазинах посредством демонстрации и/или приоритетной выкладки продукции Общества в магазинах посредством демонстрации и/или приоритетной выкладки.

По результатам указания услуг сторонами составлены акты. Так, согласно акту от 31.07.2013 № 66 ЗАО «Порт-Альянс» оказало Обществу услуги по размещению рекламных материалов Заказчика на рекламных конструкциях, расположенных на территории МБТ (магазины беспошлинной торговли) за июль 2013 года в сумме 93 825,65 руб.

Предметом договора возмездного оказания услуг от 01.09.2012 № 01-6/11466-ТД, заключенного Обществом (Заказчик) с ЗАО «ТД «Перекресток» (Исполнитель), является оказание Обществу услуг, указанных в приложении № 1.

Из приложения № 1 следует, что Исполнитель оказывает Обществу услуги, в частности, по размещению рекламного оборудования и рекламных конструкций Заказчика в магазинах Исполнителя.

По результатам оказания услуг сторонами составлены акты. Так, согласно акту от 30.04.2014 № 8000136116 ЗАО «ТД «Перекресток» оказало Обществу услуги по размещению рекламного оборудования и рекламных конструкций Заказчика в магазинах Исполнителя за апрель 2014 года в сумме 2 856 000 руб.

ООО «АТАК» оказывало налогоплательщику услуги в рамках договора от 01.07.2010 № УЗ 179.

По факту оказания Обществу услуги ООО «АТАК» выставило акт от 12.10.2014 № 111095. В качестве наименования оказанной услуги в данном акте указано следующее: «услуги по рекламированию Пункт № 4 Приложения № 1 от 01.01.2014 к договору на оказание услуг У 3179 от 01.07.2010 (размещение логотипа поставщика на Афише) с 08.09.2014 по 12.10.2014».

Таким образом, приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что оказанные Обществу услуги по размещению рекламы в аэропортах/магазинах относятся к расходам на рекламу, подлежащим нормированию.

В отношении расходов Общества на проведение промо-акций, установлено следующее.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, указанные расходы понесены Заявителем в рамках договоров, заключенных с ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» и ООО «Билла».

Согласно информации, представленной Инспекцией письмом от 19.10.2018 № 06-06/084579, по факту оказания Обществу услуг вышеуказанные организации выставляли акты сдачи-приемки оказанных услуг (от 05.03.2013 №№ 2013В0261992, 2013В0261991, 2013В0261990, от 30.04.2014 № 2149405086, от 31.08.2014 № 2149412616, от 08.11.2014 № 2149415804, от 04.07.2014 № 2149408806), а также представляли фото-отчеты о проведенных дегустациях.

Из вышеперечисленных документов следует, что Обществу оказаны услуги по продвижению товара посредством дегустаций/демонстраций в торговых центрах.

Учитывая фактический характер оказанных Обществу услуг, расходы налогоплательщика на проведение промо-акций относятся к рекламным расходам, подлежащим нормированию.

Принимая во внимание вышеизложенное, вывод Инспекции о неправомерном включении Заявителем в полном объеме в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, расходов на рекламу (продвижение), связанных с рекламированием реализуемого им товара, а именно: на буклеты, дополнительные места выкладки/продажи, проведение промо-акций, размещение рекламы в аэропортах/магазинах является обоснованным.

В отношении вывода Инспекции о неправомерном включении налогоплательщиком в состав расходов по налогу на прибыль затрат (мерчендайзинг, дополнительная выкладка), понесенных в рамках договоров, заключенных с организациями ЗАО «ТиК Продукты» и ООО «Авоська-два», а также о неправомерном предъявлении Обществом к вычету сумм НДС по работам (услугам), приобретенным у вышеуказанных организаций установлено следующее.

В соответствии со статьей 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с 25 главой Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 252 Кодекса в целях 25 главы Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 9 Федерального закона № 402-ФЗ каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона № 402-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету при условии наличия в них следующих обязательных реквизитов:

наименование документа;

дата составления документа;

наименование экономического субъекта, составившего документ;

содержание факта хозяйственной жизни;

величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;

наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события;

подписи лиц, предусмотренных подпунктом 6 пункта 2 статьи 9 Федерального закона № 402-ФЗ, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с 21 главой Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса;

товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

При этом на основании пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном 21 главой Кодекса.

При этом пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 Кодекса.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Следует также отметить, что счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов, требования к оформлению которых приведены ранее, и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами.

Вместе с тем соблюдение установленных статьями 171, 172, 252 Кодекса требований не влечет за собой безусловного подтверждения налогоплательщику налоговых вычетов по НДС и признания обоснованным включение в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, понесенных затрат, если выявлена недобросовестность, проявленная налогоплательщиком при исполнении налоговых обязанностей и реализации права на налоговые вычеты по НДС и расходов по прибыли.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» даны разъяснения касающиеся определения необоснованной налоговой выгоды и обстоятельств её получения (далее по тексту Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Так, в соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (пункт 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Как следует из рассматриваемых материалов, Обществом заключены договоры об оказании услуг от 01.04.2013 б/н и от 01.04.2014 б/н (далее - Договоры) с организацией ЗАО «ТиК Продукты». Согласно условиям Договоров Исполнитель (ЗАО «ТиК Продукты») принимает на себя обязательства по оказанию Заказчику (Общество) комплекса услуг, целью которого является привлечение потенциальных потребителей к продукции, торговой марке, наименованию продукции и услугам Заказчика в магазинах Исполнителя.

Условиями пункта 3 Договоров предусмотрено, что услуги оказываются Исполнителем на основании надлежащим образом оформленных Заказчиком заданий.

В задании определены конкретное содержание услуг, состав, перечень магазинов Исполнителя, период оказания услуг и их стоимость.

Согласно пункту 6 Договоров Заказчик обязан предоставлять Исполнителю списки сотрудников, уполномоченных осуществлять функции представителей, мерчандайзеров и т.д. Заказчика в магазинах Исполнителя.

При этом условиями пункта 7 Договоров предусмотрено, что сотрудники Заказчика, осуществляющие функции представителей, мерчандайзеров и т.д., допускаются на территорию торгового зала магазина только в рабочее время с 10.00 до 18.00 часов в рабочие дни.

Из пункта 9 Договоров следует, что Исполнитель обязуется оказывать Заказчику услуги в соответствии с Договором, своевременно оформлять и предоставлять Заказчику акты об оказании услуг, счета-фактуры, а также соблюдать иные условия документооборота, предусмотренные данным Договором и Приложениями к нему.

Обществом представлены Договоры, акты за 2013-2014 годы, акты о зачете встречных однородных требований за 2013-2014 годы, счета-фактуры за 2013-2014 годы и отчеты по мерчандайзингу за 2014 год.

В ходе выездной налоговой проверки у ЗАО «ТиК Продукты» истребованы документы по взаимоотношениям с Обществом. Данным контрагентом представлены договор об оказании услуг от 01.04.2014 б/№, приложения к нему, акты об оказании услуг мерчандайзинга. Отчеты по мерчандайзингу и фотографические снимки, сопровождающие отчеты по мерчандайзингу, ЗАО "ТиК Продукты" не предоставило.

Исследовав представленные налогоплательщиком и указанным контрагентом документы, Инспекция установила, что в качестве сотрудников Общества, уполномоченных осуществлять функции представителей, мерчандайзеров и т.д. в магазинах ЗАО «ТиК Продукты», заявлены сотрудники организации АО «РУСТ РОССИЯ» (учредитель налогоплательщика).

В рамках проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией осуществлена выемка оригиналов документов (предметов) у налогоплательщика (постановление от 20.12.2017 № 6).

В результате сопоставительного анализа изъятых оригиналов документов с документами, представленными Обществом для налоговой проверки, Инспекцией установлен ряд отличий (в отчете по мерчандайзингу с 01 января по 31 января подписи представителя ЗАО "ТиК Продукты", в отчетах по мерчандайзингу с 01 июля по 31 июля и с 01 августа по 31 августа оттиски печати ЗАО "ТиК Продукты", а также подписи представителя Общества располагаются не идентично).

Инспекцией проведен допрос ФИО6 (лицо, указанное в фотоотчетах в качестве исполнителя, являющееся менеджером по работе с ключевыми клиентами ЗАО «Русский алкоголь» (в настоящее время АО «РУСТ РОССИЯ»)), которая, в том числе, показала, что по роду деятельности «осуществляла составление фотоотчета после проведения акции, как подтверждение, что акция была проведена, фотографии делала либо она, либо торговый представитель компании. Фотоотчеты в сеть не направляли, так как сети данные фотоотчеты не нужны и не затребовались. Отчет по мерчандайзингу формировался также ФИО6 для поддержания стандарта выкладки, в компании были определенные стандарты выкладки. Руководство Общества хотело видеть, как должна выглядеть выкладка алкогольной продукции Русского алкоголя на полке сетевого магазина. Фотоотчеты и отчеты по мерчандайзингу после их подготовки передавались в торговую сеть для визирования» (протокол от 11.01.2018 № 1).

В результате анализа данных о штатной расстановке сотрудников Общества Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде штатное расписание Заявителя предусматривало наличие не менее 70 единиц торговых представителей.

Дополнительно от ИФНС России № 16 по г. Москве получено Сопроводительное письмо исх. № 624/ГрНО от 17.08.2017г., с которым представлено штатное расписание Общества с приложением штатной расстановки сотрудников АО «Руст Россия». Должностные инструкции сотрудников АО «Руст Россия» в налоговый орган не представлены.

Одновременно с этим, Общество сообщило, что в ответ на требование от 04.08.2017 № 10424 предоставляло штатное расписание с приложением штатной расстановки сотрудников АО «Руст Россия», действующее в период с 01.01.2013 по 31.12.2015, в которых содержится информация о подразделениях Общества, должностях, сотрудниках.

Для получения дополнительных сведений и установления фактических обстоятельств деятельности проверяемого налогоплательщика в адрес ИФНС России № 31 по г. Москве направлены Поручения об истребовании документов (информации) от 28.11.2017г. №№ 11398, 11400 и 11405.

Проверкой установлено, что основной объем работ по взаимодействию с торговыми сетями осуществляли сотрудники АО «Руст Россия» (ранее ЗАО «Русский Алкоголь»).

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией проведены допросы сотрудников Общества, занимавших должность торгового представителя:

ФИО7 (протокол от 27.11.2017 № 225), который показал, что выкладка алкогольной продукции в торговой сети МАГНОЛИЯ осуществлялась силами сотрудников Общества и АО "РУСТ РОССИЯ";

ФИО8 (протокол от 23.08.2017 № 154), который показал, что «в его должностные обязанности входило кураторство сетевых магазинов, то есть он составлял маршрут (в день должен объехать от 10 до 12 торговых точек, при необходимости сделать заказ алкогольной продукции), выкладка алкогольной продукции на полки магазинов, таких как МАГНОЛИЯ, ПЕРЕКРЕСТОК ЭКСПРЕСС, СЕДЬМОЙ КОНТИНЕТ, ВЕРНЫЙ и другие. Проход в магазин осуществлялся при наличии медицинской книжки и бейджика компании РУССКИЙ АЛКОГОЛЬ, заверенного печатью с фотографией. ФИО8, приходя в магазин, получал разрешение от директора и/или управляющего магазином (или продавца) пройти на склад и взять продукцию, далее он осматривал торговую точку, делал корректировки по заказу. Далее шел к директору, проводил небольшую презентацию, заказывал продукцию и далее идет мерчендайзинг (выкладка алкогольной продукции на полки, выкладка на дополнительные места продаж) и подводил итоги, что нужно заказать. ФИО8 лично осуществлял выкладку алкогольной продукции на полки магазинов и места дополнительной выкладки».

ФИО9 (протокол от 20.09.2017 № 192), который, в том числе, показал, что «работал с розничными и сетевыми торговыми точками. Сетевым торговыми точками являлись магазины АВОСЬКА, МАГНОЛИЯ, ПЕРЕКРЕСТОК ЭКСПРЕСС и МИРАТОРГ. Розничными торговыми точками являлись павильоны прилавочного типа и типа самообслуживания, все, что не касается федеральных операторов. Фактически в должностные обязанности ФИО9 входило выполнение плана по продажам, увеличение ассортимента на полках, контроль за дебиторской задолженностью и проведение различных промо - акций. При посещении торговой точки ФИО9 осуществлял сверку остатков алкогольной продукции на складе и на полках, предлагал сделать заказ, если это необходимо, записывался на оплату предыдущих поставок у ответственного лицо. Также ФИО9 выполнял функции мерчандайзера, в которые входила выкладка товара на полку и выделение алкогольной продукции POSM материалами (рекламными материалами) по согласованию с торговой точкой. По каждой торговой точке ФИО9 выполнял фотоотчет»;

ФИО10. (протокол от 19.09.2017 № 190), который, в том числе, показал, что «осуществлял работу с сетевыми магазинами: МАГНОЛИЯ, АЛМИ на закрепленной за ним территории от Братеево до ФИО11. В основном ФИО10 контролировал наличие алкогольной продукции в магазинах, осуществлял выкладку алкогольной продукции на полки (мерчандайзинг). ФИО10 пояснил, что в должностные обязанности торгового представителя входят функции мерчандайзера»;

ФИО12 (протокол от 04.10.2017 № 205), который показал, что в его должностные обязанности входил поиск новых клиентов, увеличение объемов продаж, дистрибуция, мерчендайзинг, сбор денежных средств. В период выполнения своих должностных обязанностей ФИО12 работал как с розничными, так и с сетевыми магазинами, такими как: МАГНОЛИЯ, АЛМИ, ВЕРНЫЙ.

Таким образом, в результате проведенных допросов Инспекцией установлено, что выкладку товаров Общества на полках магазинов осуществляли сотрудники Заявителя.

Данный факт подтверждается показаниями ФИО13 (протокол от 22.09.2017 № 201), который показал, что в 2014-2016 годах совмещал работу в организациях ООО "ТД "РУССКИЙ АЛКОГОЛЬ" и АО "РУСТ РОССИЯ» в должности тренинг-менеджера (проводил консультации для торгового персонала). В ходе допроса ФИО13 пояснил, что «выкладку и дополнительную выкладку алкогольной продукции осуществляли торговые представители налогоплательщика по стандартам компании. Вся работа от сбора заказа на алкогольную продукцию до выкладки на полки и дополнительные места продаж в торговой точке производилась торговыми представителями, в том числе, продвижение алкогольной продукции, ее выделение на полке среди аналогичной продукции конкурирующих компаний». При этом, ФИО13 пояснил, что «фото выкладки алкогольной продукции подтверждает нахождение торгового представителя в торговой точке, а также изменения, которые торговый представитель внес в полочное пространство за время своего визита».

Кроме того, в соответствии с должностной инструкцией торгового представителя коммерческого отдела продаж Общества, в должностные обязанности работника входит обеспечение наиболее выгодного размещения продукции на торговой площади клиента по каждой группе товаров (пункт 3.14 Должностной инструкции).

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что фактически работы по подготовке к продаже товаров в розничной торговой сети (мерчандайзинг), выполнялись силами сотрудников самого Общества.

Также в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что Обществом с организацией ООО «Авоська-два» заключен договор возмездного оказания услуг от 02.11.2012 № У-12/1087.

Согласно условиям договора от 02.11.2012 № У-12/1087, Исполнитель (ООО «Авоська-два») оказывает Заказчику (Общество) следующие виды услуг: проведение маркетинговых исследований потребительского спроса населения, информационные услуги, услуги по рекламированию товаров, консалтинговые услуги, иные виды услуг. Перечень (виды) услуг, а также сроки их оказания Исполнителем Заказчику согласовываются сторонами в дополнительных соглашениях, которые являются неотъемлемой частью данного договора.

Из пункта 1.4. указанного договора следует, что после оказания услуг Исполнителем Заказчику в полном объеме, стороны составляют и подписывают акт приема-передачи оказанных услуг.

Вместе с договором возмездного оказания услуг от 02.11.2012 № У-12/1087 представлены акты за 2013-2015 годы, акты о зачете встречных однородных требований за 2013-2014 годы и счета-фактуры за 2013-2015 годы, в том числе, по статье затрат «Мерчандайзинг»: акты и счета-фактуры от 31.01.2014 № Му311140043, от 30.04.2014 № Му304140228. Согласно указанным актам и счетам-фактурам ООО «Авоська-два» Обществу оказаны услуги мерчандайзинга на сумму 190 678 руб., НДС - 34 322 руб. При этом отчеты по мерчандайзингу, фотоотчеты и иные документы, подтверждающие факт оказания данной услуги, Обществом не представлены.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией допрошен ФИО7 (протокол от 27.11.2017 № 225), который показал, что «в ООО "ТД "РУССКИЙ АЛКОГОЛЬ" работал с 2011г. по 2015г. в должности менеджера по работе с ключевыми клиентами, впоследствии стал работать в АО «РУСТ РОССИЯ». Перевод ФИО7 осуществлен в результате объединения группы компаний "РУССКИЙ АЛКОГОЛЬ", куда входит ООО "ТД "РУССКИЙ АЛКОГОЛЬ" и АО "РУСТ РОССИЯ". В должные обязанности в период работы в ООО "ТД "РУССКИЙ АЛКОГОЛЬ" входила, в том числе, постановка задачи торговым представителям сотрудникам ООО «ТД «РУССКИЙ АЛКОГОЛЬ». Зона ответственности ФИО7 - это торговые сети, которые в разные периоды менялись, в том числе торговые сети АВОСЬКА, ЗЕЛЬГРОС, ПЕРЕКРЕСТОК ЭКСПРЕСС». На вопрос " Кто из сотрудников осуществлял выкладку в торговой сети Авоська в 2013-2015гг.?", ФИО7 пояснил, что «есть специальный отдел, в задачи которого входит контроль за выкладкой, сама выкладка осуществлялась силами сотрудников ООО "ТД "РУССКИЙ АЛКОГОЛЬ" и АО "РУСТ РОССИЯ" торговыми представителями и мерчандайзерами». Также ФИО7 пояснил, что «фотографии для фотоотчета получал двумя способами: личный визит в магазин, где ФИО7 сам лично фотографировал на свой телефон; либо ФИО7 брал фотографии от сотрудников отдела продвижения ООО "ТД "РУССКИЙ АЛКОГОЛЬ" и АО  "РУСТ РОССИЯ", сотрудники ООО  "ТД "РУССКИЙ АЛКОГОЛЬ" и АО "РУСТ РОССИЯ" выполняли идентичные функции. Формирование фотоотчета ФИО7 осуществлял самостоятельно с использованием фотоснимков, полученных вышеперечисленными способами».

Кроме того, Инспекцией повторно проведен допрос ФИО8 (сотрудник налогоплательщика - торговый представитель) (протокол от 12.10.2018 № 72), в ходе которого свидетель пояснил, что в проверяемом периоде осуществлял выкладку товаров Общества в магазинах «Пятерочка», «Магнолия», Авоська», «Перекресток», расположенных в западном округе г. Москвы. Также свидетель пояснил, что выкладка алкогольной продукции входит в должностные обязанности торговых представителей ООО «ТД Русский Алкоголь» («в штате было порядка 12 человек, которые занимались выкладкой продукции»).

В ходе налоговой проверки проведен допрос ФИО14 (протокол от 12.12.2017 № 233), который, в том числе, показал, что выкладку алкогольной продукции на полки, дополнительные места продаж осуществлял самостоятельно.

Результаты допросов иных сотрудников Общества (ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19) также показали, что в должностные обязанности указанных лиц входила обязанность по выкладке алкогольной продукции на полки торговых сетей (мерчандайзинг).

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что фактически работы по подготовке к продаже товаров в розничной торговой сети (мерчандайзинг), выполнялись силами сотрудников самого Общества.

Кроме того, Инспекцией установлено, что налогоплательщиком не осуществлялась оплата услуг по договорам, заключенным с ЗАО «ТиК Продукты» и ООО «Авоська-два» (обязательства погашались путем зачета встречных требований, в счет поставки алкогольной продукции).

Также согласно представленной Инспекцией информации (письмо от 17.10.2018 № 06-06/083685) стоимость услуг, оказанных согласно представленным документам Обществу спорными контрагентами, значительно ниже стоимости аналогичных услуг, оказанных Заявителю организациями ООО «Метро» и ООО «Билла» (например: стоимость услуг мерчандайзинга, оказанных ООО «Метро» и ООО «Билла», составляет 20 700 руб. и 24 960 руб. соответственно, в то время как стоимость аналогичных услуг, оказанных ООО «Авоська-два» и ЗАО «ТиК Продукты», составляет 2 724 руб. и 10 055 руб. соответственно).

В Определении от 05.05.2016 № 308-КГ16-3806 Верховный Суд Российской Федерации (далее - ВС РФ) указал, что использование права на налоговые вычеты, равно как и права уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов, поставлено в зависимость от подтверждения налогоплательщиком факта совершения реальной хозяйственной операции.

Совокупность установленных Инспекцией обстоятельств свидетельствует об отсутствии реальных взаимоотношений между Обществом и спорными контрагентами по вопросу оказания услуг мерчандайзинга.

По результатам проведенных контрольных мероприятий Инспекцией установлен факт создания Обществом формального документооборота с вышеуказанными контрагентами с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, на стоимость работ (услуг), приобретенных согласно представленным документам у

ЗАО «ТиК Продукты» и ООО «Авоська-два», а также в виде завышения налоговых вычетов по НДС по работам (услугам), приобретенным у спорных контрагентов.

Учитывая изложенные обстоятельства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает необоснованными требования, заявленные ООО "ТД "РУССКИЙ АЛКОГОЛЬ" к ИФНС России № 29 по г.Москве.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления ООО "ТД "РУССКИЙ АЛКОГОЛЬ" (119633 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА НОВООРЛОВСКАЯ ДОМ 5, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.09.2004, ИНН: 

<

***>) к ИФНС России № 29 по г.Москве (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; 119454, 

<

...>) о признании недействительным решения № 173 от 25.07.2018 г., отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья:

А.В. Бедрацкая