Четвертый арбитражный апелляционный суд 

улица Ленина, 100б, Чита,  672000, http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита Дело №А19-24517/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2020 года

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2020 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.А. Сидоренко, Д.В. Басаева, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 августа 2020 года по делу № А19-24517/2019 по заявлениям Общества с ограниченной ответственностью Торгово-строительная компания «Сибирь» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>); Общества с ограниченной ответственностью «ПрофСтрой» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), Общества с ограниченной ответственностью «Подрядчик» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), Общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания «Подрядчик» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) о признании незаконным пункта 2 решения № 038/700/19 от 15.07.2019г. по делу №1-11- 126/38-18 от 02.11.2018,

при участии в судебном заседании:

от заявителей:

ООО ТСК «Сибирь»: не было;

ООО «ПрофСтрой»: ФИО2 доверенность от 10.01.2020; 

ООО «Подрядчик»: не было;

ООО ПСК «Подрядчик»: не было;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области: не было;

от третьих лиц: 

ООО «Горстройобъект» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>): не было;

ООО «Подъемник» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>): не было;

ООО «Финист» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>): не было;

ООО «Производственно-Строительная компания «Центр»» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>): не было;

ООО Инвестиционно-Строительная компания «ГлавСтройСнаб» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>): не было;

ООО «Строительный холдинг» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***> ликвидировано 26.06.2020): не было;

ИП ФИО3 (г. Иркутск): не было; 

ИП ФИО4 (г. Иркутск): не было; 

ОГБУ «Пожарно-спасательная служба Иркутской области» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>): не было;

ОГБУ Социального обслуживания «Саянский психоневрологический интернат» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>): не было;

ОГБУ Здравоохранения «Иркутская областная инфекционная клиническая больница» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>): не было; 

администрации Нижнеилимского муниципального района (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>): не было; 

ОГБУ Социального обслуживания «Реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями «Сосновая Горка» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>): не было; 

МБОУ города Иркутска СОШ № 27 (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>): не было

установил:

Заявители, ООО ТСК «Сибирь», ООО «ПрофСтрой», ООО «Подрядчик», ООО ПСК «Подрядчик» обратились с уточненными требованиями в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области № 038/700/19 от 15.07.2019 по делу №1-11- 126/38-18 от 02.11.2018.

Решением суда первой инстанции от 20.08.2020 требования заявителя удовлетворены полностью.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что прямые доказательства заключения антиконкурентного соглашения между ООО «Профстрой», ООО ТСК «Сибирь», ООО ПСК «Подрядчик», ООО «Подрядчик» в рассматриваемом случае у антимонопольного органа отсутствовали.

С учетом изложенного, оценив относимость, допустимость, достоверность доказательств, представленных в материалы дела, а также их взаимную связь в совокупности, суд полагает, что вывод антимонопольного органа о том, что действия ООО ТСК «Сибирь», ООО «ПрофСтрой», ООО «Подрядчик», ООО ПСК «Подрядчик» в части заключения между указанными лицами противоречащего антимонопольному законодательству соглашения, является необоснованным.

Антимонопольный орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель антимонопольного органа в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что выводы суда сделаны без учета фактических обстоятельств дела, а материалам дела дана ненадлежащая оценка, в частности без учета совокупного характера правоотношений по отношению к указанным электронным аукционам.

Суд первой инстанции ссылался на нормы, регулирующие согласованные действия, в то время когда названным лицам вменялось заключение соглашения, что требует разной оценки фактических обстоятельств.

Представитель ООО «Подрядчик» в судебное заседание не явился, о месте и времени его извещён надлежащим образом.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу ООО «Подрядчик» просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ООО ПСК «Подрядчик» в судебное заседание не явился, о месте и времени его извещён надлежащим образом.

Представитель ООО «ПрофСтрой» в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу ООО «ПрофСтрой» просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель  ООО ТСК «Сибирь»: в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 23.10.2020.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru).

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы представителя ООО «ПрофСтрой», пришел к следующим выводам.

Как установил суд первой инстанции, Иркутским УФАС России в рамках осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства на основании обращения Федеральной службы по финансовому мониторингу, перенаправленного из ФАС России, проведено антимонопольное расследование на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях участников различных электронных аукционов №№ 013420000011704205, 0134200000117002766, 0134200000117002719, 0134200000116001852, 0134200000117002035, 0134200000116001705, 0134200000117000969, 0134300090017000150, 0134200000116003534, 0134300005217000016.

По результатам проведенного антимонопольного расследования антимонопольным органом 15.07.2019 вынесено решение №038/700/19.

Пунктом 2 решения антимонопольного органа, ООО ТСК «Сибирь», ООО «ПрофСтрой», ООО «Подрядчик», ООО ПСК «Подрядчик» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в связи с заключением соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по электронным аукционам № 013420000011704205, №0134200000117002766, №0134200000117002719, №0134200000117000969, №0134300090017000150, №0134200000116003534, №0134300005217000016 (т. 5, л. 1).

ООО ТСК «Сибирь», ООО «Профстрой», ООО «Подрядчик», ООО ПСК «Подрядчик» посчитав, что указанное решение нарушает их права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратились в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из оспариваемого решения следует.

1. 01.12.2017 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку и устройство здания ангарного типа для пожарного депо п.Забитуй Аларского района Иркутской области, ОГБУ «ПСС Иркутской области» (извещение №0134200000117004205).

Заказчик - ОГБУ «Пожарно-спасательная служба Иркутской области».

Начальная (максимальная) цена контракта - 13000000 руб.

Согласно информации, представленной оператором электронной торговой площадки ООО «РТС-тендер», на участие в аукционе подано 12 заявок следующих участников: ООО «Подрядчик», ООО «ПСК «Подрядчик», ООО «Финист», ООО «Строительные технологии», ООО «ИСК», ООО «ИСК «Спринт», ООО «АрмСтрой», ООО ТСК «Сибирь», ООО «ПСК Гранит», ООО СК «Профи», ООО «Каркас», ООО СК «Крепость».

К участию в аукционе было допущено 8 участников: ООО «Подрядчик», ООО «ПСК «Подрядчик», ООО «Финист», ООО «Строительные технологии», ООО «АрмСтрой», ООО ТСК «Сибирь», ООО СК «Профи», ООО СК «Крепость».

Из анализа протокола проведения электронного аукциона от 19.01.2018 следует, что в ходе аукциона было сделано два ценовых предложения от ООО ПСК «Подрядчик» и ООО «Подрядчик».

Снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 0,5%. Победителем торгов признано ООО ПСК «Подрядчик» с предложением о цене контракта – 12 935 000 руб.

ООО «Подрядчик» было сделано одно ценовое предложение в соответствии с ч.12 ст.68 Федерального закона №44-ФЗ, то есть в дополнительное время аукциона.

Заявка ООО «Подрядчик» подана 11.01.2018 3:29:00 с IP-адреса 46.254.241.140.

Заявка ООО ПСК «Подрядчик» подана 11.01.2018 3:36:00 с IP-адреса -46.254.241.140.

Таким образом, установлено, что ООО «Подрядчик» и ООО ПСК «Подрядчик» поданы заявки с минимальной разницей во времени с одного IP-адреса, что свидетельствует об использовании указанными лицами единой инфраструктуры.

2. Из анализа аукциона №0134200000117002766 установлено следующее.

30.08.2017 размещено извещение о проведении аукциона на выборочный капитальный ремонт здания столовой на 160 посадочных мест, расположенной по адресу: Иркутская область, г.Саянск, промузел, квартал 14-А (Строительные работы).

Начальная (максимальная) цена контракта - 14 900 000  руб.

Заказчик - ОГБУСО «Саянский психоневрологический интернат».

Согласно информации, представленной оператором электронной торговой площадки ООО «РТС-тендер», на участие в аукционе подано 12 заявок следующих участников: ООО «Луч-Байкал», ООО «Атом Про», ООО СК «Стройиндустрия», ООО СК «Крепость», ООО «Ново-Строй», ФИО5, ООО «АрмСтрой», ООО «ПрофСтрои», ООО ТСК «Сибирь», ООО ПСК «Подрядчик», ИП ФИО3.. ООО «Горстройобъект», ООО СК «Профи», ООО «Овиком», ООО «Стройцентр-Иркутск», ООО «Эгида», ИП ФИО4

К участию в аукционе были допущены все участники.

Согласно протокола проведения аукциона от 22.09.2017, в ходе аукциона ценовые предложения поступили только от трех участников закупки - ООО «ПрофСтрои», ООО ТСК «Сибирь», ООО ПК «Подрядчик».

Снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 0,5%. Победителем торгов признано ООО «ПрофСтрои» с предложением о цене контракта – 14 825 500  руб.

При указанных обстоятельствах можно сделать вывод о том, что при участии в аукционе №0134200000117002766 между ООО «Горстройобъект», ИП ФИО3., ИП ФИО4 выявлен обмен файлами, входящими в состав заявок указанных хозяйствующих субъектов.

3. 25.08.2017 в ЕИС размещено извещение о проведении аукциона №0134200000117002719 на выборочный капитальный ремонт жилого блока №1 здания ОГБУСО «Саянский психоневрологический интернат» по адресу: Иркутская область, г.Саянск, Промузел, квартал 14-А (ремонт крыши).

Заказчиком выступало ОГБУСО «Саянский психоневрологический интернат».

Начальная (максимальная) цена контракта – 8 897 660  рублей.

На участие в аукционе подано 19 заявок следующих участников: ООО «Горстройобъект», ООО СК «Профи», ООО «Каркас», ООО «Эгида», ИП ФИО4, ООО «Интерстройсервис», ООО «Луч-Байкал», ООО «Подъемник», ООО «АтомПро, ООО СК «СтройИндустрия», ООО «РегионСтройТорг», ООО «Ново-Строй», ООО «Макси-Строй», ООО «Производственно-строительная компания «Центр», ООО «ПрофСтрой», ООО «Финист», ООО ТСК «Сибирь», ООО ПСК «Подрядчик», ИП ФИО3

Все участники были допущены к участию в аукционе, однако согласно протокола проведения аукциона от 15.09.2017, ценовые предложения поступили от двух участников - ООО «ПрофСтрой» и ООО ПСК «Подрядчик».

Из анализа хода аукциона следует, что, несмотря на то, что к участию в торгах было допущено 19 участников, фактически участие в аукционе приняло только два участника, при этом необходимо отметить, что ценовое предложение ООО ПСК «Подрядчик» поступило в дополнительное время аукциона, в результате чего снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 0,5%.

Победителем аукциона признано ООО «ПрофСтрой», предложение о цене контракта которого составило 8 853 171 ,7 рублей.

4. 27.06.2017 В ЕИС размещено извещение о проведении аукциона №0134200000117002035 на выборочный капитальный ремонт сетей электроснабжения и электроосвещения жилого блока №1 ОГБУСО "Саянский психоневрологический  интернат»  по  адресу:  

<

...>.

Начальная (максимальная) цена контракта – 7 545 740,00 руб.

Заказчик - ОГБУСО «Саянский психоневрологический интернат».

На участие в аукционе подано 12 заявок: ООО СК «Крепость», ИП ФИО6, ООО «Производственно-строительная компания «Центр», ООО «ПрофСтрой», ООО «Финист», ООО ТСК «Сибирь», ИП ФИО3., ИП ФИО4, ООО «Горстройобъект», ООО «Подрядчик», ООО «Луч-Байкал», ООО СК «Профи».

Все участники допущены к участию в аукционе. Вместе с тем, в ходе аукциона было сделано два ценовых предложения.

В основное время аукциона поступило единственное ценовое предложение ООО «ПрофСтрой», в дополнительное время аукциона ООО ТСК «Сибирь» подтвердило цену, предложенную ООО «ПрофСтрой».

По результатам торгов НМЦК была снижена на 0,5%. Победителем признано ООО «ПрофСтрой».

5. 27.04.2017 в ЕИС размещено извещение №0134200000117000969 о проведении аукциона на выборочный капитальный ремонт здания областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Иркутская областная инфекционная клиническая больница», литер Б (ремонт здания профилированного корпуса) расположенного по адресу: 

<

...>.

Заказчик - ОГБУЗ «Иркутская областная инфекционная клиническая больница».

Начальная (максимальная) цена контракта -  417 472 96,57 руб.

На участие в аукционе подано 11 заявок: ООО «Креста», ООО ИСК «ГлавСтройСнаб», ООО «АтомПро», ООО «Сибрегионстрой», ООО Производственно-строительная компания «Центр», ООО «ПрофСтрой», ООО «СебеларСити», ООО ПСК «Подрядчик», ООО ТСК «Сибирь», ООО СК «Профи», ООО «ИК «Успех-Вент».

К   участию   в   торгах   было   допущено   9   участников:   ООО   ИСК «Главстройснаб», ООО «Креста», ООО «АтомПро», ООО «Сибрегионстрой», ООО Производственно-строительная компания «Центр», ООО «ПрофСтрой», ООО ТСК «Сибирь», ООО «Сибелар Сити», ООО СК «Профи».

Таким образом, из 9 допущенных к аукциону участников ценовые предложения подали только два участника, ООО «ПрофСтрой» и ООО ТСК «Сибирь», предложив одинаковую цену контракта, в результате чего НМЦК была снижена лишь на 0,5%.

Победителем аукциона признано ООО «ПрофСтрой».

6. 21.04.2017 в ЕИС размещено извещение №0134300005217000016 о проведении аукциона на капитальный ремонт одноэтажного учебного корпуса здания МОУ "Семигорская СОШ" для открытия дополнительных групп дошкольного возраста" по адресу: 

<

...>.

Заказчик - Администрация Нижнеилимского муниципального района.

Начальная (максимальная) цена контракта 7 950 559, 00 руб.

На участие в аукционе подано 10 заявок: ООО ПСК «Барс», ООО «Сибсанстрой», ООО ТСК «Сибирь», ООО СК «Профи», ООО «Стройцентр-Иркутск», ООО «Строительный холдинг», ООО «Подрядчик», ООО «АС», ООО СК «Крепость», ООО «ПрофСтрой».

К участию в торгах было допущено 3 участников: ООО ТСК «Сибирь», ООО «Строительный холдинг», ООО «ПрофСтрой».

Победителем аукциона признано ООО «ПрофСтрой», по результатам торгов НМЦК была снижена на 1,5%.

Следует отметить, что заявки ООО «ПрофСтрой» и ООО «Строительный холдинг» поданы с одного ip-адреса - 176.117.252.27, что свидетельствует об использовании указанными лицами единой инфраструктуры.

7. 24.10.2016 в ЕИС размещено извещение №0134200000116003534 о проведении аукциона на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту в зданиях ОГБУСО «Реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями «Сосновая горка»: спальный корпус № 2 на 100 мест (лит. Ж, Ж1, Ж2), столовая (лит. Б1), столярная мастерская (лит. О), сторожка (лит. И) по адресу: Иркутская область, Зиминский район, с. Самара (замена системы пожарной сигнализации и системы оповещения людей о пожаре).

Заказчик - ОГБУСО «Реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями «Сосновая горка».

Начальная (максимальная) цена контракта – 2 392 698,20 руб.

На участие в аукционе подано 12 заявок: ООО «Гвард», ООО «Арт-Ю», ООО «Инфра», ООО «Подрядчик», ООО «Стройком», ООО «Луч-Байкал», ООО «Инфовидео», ООО СК «Крепость», ООО «АКМ-Сервис», ООО «ПрофСтрой», ЦИТ, СГО ВДПО.

К участию в торгах были допущены все участники, кроме ООО «Инфра» и СГО ВДПО.

Из 10 допущенных к аукциону участников ценовые предложения были поданы только двумя участниками - ООО «ПрофСтрой» и ООО «Подрядчик».

Победителем аукциона признано ООО «ПрофСтрой». Снижение НМЦК составило 0,5%.

8. 12.04.2017г. в ЕИС размещено извещение №0134300090017000150 о проведении аукциона на выполнение работ по устройству эвакуационных выходов.

Заказчик - МБОУ г.Иркутска СОШ №27. 

Начальная (максимальная) цена контракта - 2 609 539,30 руб. 

На участие в аукционе подано 16 заявок следующих участников: ООО «Луч-Байкал», ООО «Стройка Века», ООО «ИСК», ООО «РегионСтройТорг», ООО «Иркутск ГлавСтрой», ООО СК «Крепость», ООО «ПКФ «НТ-сервис», ООО Производственно-строительная компания «Центр», ООО «ПрофСтрой», ООО «СтройТех+», ООО «Ангарастройлидер», ООО СК «Гранд», ООО ПСК «Подрядчик», ООО «Горстройобъект», ООО СК «Профи», ООО «Эгида». 

К участию в аукционе допущены все участники.

Подачу ценовых предложений осуществляли следующие участники: ООО «ПрофСтрой», ООО «Горстройобъект», ООО ПСК «Подрядчик», ООО «Ангарастройлидер».

Единственное ценовое предложение в основное время аукциона было подано ООО «ПрофСтрой».

ООО «Горстройобъект», ООО «Ангарастройлидер» и ООО ПСК «Подрядчик» осуществили подачу ценовых предложений в дополнительное время аукциона.

Таким образом, победителем аукциона признано ООО «ПрофСтрой», снижение НМЦК составило 0,5%.

Как указал антимонопольный орган вышеизложенные обстоятельства указывают на согласованность поведения ответчиков при участии в торгах, что возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой цели и исключительно в результате достигнутых договоренностей, поскольку коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Комиссия Иркутского УФАС России по рассмотрению дела № 1-11-126/38-18 от 02.11.2018, исследовав имеющиеся материалы дела, заслушав доводы сторон, в данном решении пришла к следующим выводам.

Анализ тактики поведения участников аукционов, по мнению Комиссии антимонопольного органа, указывает на наличие признаков согласованности действий при подаче ценовых предложений в ходе торгов.

Так, 1. Аукцион №0134200000117004205 начался в 04:45 по московскому времени. ООО ПСК «Подрядчик» в 04:56:26 сделало единственное ценовое предложение в основное время аукциона в размере 12935000 руб. (снижение составило 0,5%). В дополнительное время аукциона (в 04:55:53) ООО «Подрядчик» подтвердило цену, предложенную ООО ПСК «Подрядчик». Победителем торгов признано ООО ПСК «Подрядчик».

Пассивность поведения ООО «Подрядчик» в ходе основного времени торгов свидетельствует об отсутствии заинтересованности общества в победе в торгах.

2. Аукцион №0134200000117002766 начался в 04:40 по московскому времени. Единственное ценовое предложение в основное время аукциона было подано ООО «ПрофСтрой» в 04:40 в размере 14825500 руб. (снижение составило 0,5%). Затем в дополнительное время аукциона (в 04:50) подачу ценового предложения осуществляет ООО ПСК «Подрядчик» в размере 14899999,99 руб., и в 04:52 - ООО ТСК «Сибирь», предложив цену в размере 14825500 руб. Победителем аукциона признано ООО «ПрофСтрой».

3. Аукцион №0134200000117002719 начался в 04:50 по московскому времени. Единственное ценовое предложение в основное время аукциона (в 04:50:38) было подано ООО «ПрофСтрой» (снижение составило 0,5%). В дополнительное время аукциона (в 05:00:58) подает ценовое предложение ООО ПСК «Подрядчик». Победителем аукциона признано ООО «ПрофСтрой».

4. Аукцион №0134200000117002035 начался в 04:45 по московскому времени. Единственное ценовое предложение в основное время аукциона (в 04:45) подает ценовое предложение ООО «ПрофСтрой» (снижение составило 0,5%). Затем, в дополнительное время аукциона (в 04:59) подачу ценового предложения осуществляет ООО ТСК «Сибирь». Победителем торгов признано ООО «ПрофСтрой».

5. Аукцион №0134200000117000969 начался в 04:45 по московскому времени. В 04:45 ценовое предложение подает ООО «ПрофСтрой» в размере 41538560,08 руб. (снижение составило 0,5%). Затем в 04:46 подачу ценового предложения осуществляет ООО ТСК «Сибирь», подтвердив цену ООО «ПрофСтрой». Победителем торгов признано ООО «ПрофСтрой».

6. Аукцион №0134300005217000016 начался в 04:10 по московскому времени. Первое ценовое предложение в 04:10 подает ценовое предложение ООО «ПрофСтрой» в размере 7910806,2 руб. (снижение составило 0,5%). Затем, в 04:14, подачу ценового предложения осуществляет ООО ТСК «Сибирь» в размере 7871053,4 руб. (снижение составило 1%), в 04:15 ООО «ПрофСтрой» снова подает ценовое предложение в размере 7831300,6 руб. (снижение составило 1,5%). Победителем торгов признано ООО «ПрофСтрой».

7. Аукцион №0134200000116003534 начался в 04:10 по московскому времени. В 04:10 единственное ценовое предложение в основное время аукциона подает ООО «ПрофСтрой» в размере 2380734,7 руб. (снижение составило 0,5%). Затем в 04:23 (в дополнительное время аукциона) подачу ценового предложения осуществляет ООО «Подрядчик», предложив цену в размере 2392698,19 руб. Победителем торгов признано ООО «ПрофСтрой».

8. Аукцион №0134300090017000150 начался в 04:10 по московскомувремени. В 04:10:34 единственное ценовое предложение в основное времяаукциона подает ООО «ПрофСтрой» в размере 2596491,6 руб. (снижениесоставило 0,5%). Затем в дополнительное время аукциона подачу ценовыхпредложенийосуществляют ООО «Горстройобъект», ООО «Ангарастройлидер», ООО ПСК «Подрядчик». Победителем торгов признано ООО «ПрофСтрой».

Анализируя ход торгов, Комиссия пришла к выводу об отсутствии заинтересованности у участников аукционов в конкурентной борьбе. 

Комиссия пришла к выводу, что в результате такого поведения победителями аукционов становились одни и те же хозяйствующие субъекты: ООО «ПрофСтрой» (7 аукционов), ООО ТСК «Сибирь» (2 аукциона). ООО ПСК «Подрядчик» (1 аукцион), снижение НМЦК составило лишь 0,5% - 1,5%.

Цель участия в торгах добросовестного участника - победа в торгах и заключение по его результатам контракта, при этом пассивное поведение не способствует достижению этой цели.

Если же все участники аукциона, кроме одного, бездействуют либо их действия не направлены на победу в торгах, а сводятся лишь к обеспечению мнимой конкуренции (в рассматриваемой ситуации - подача ценовых предложений в дополнительное время аукциона), то его предложение, как правило, почти не отличающееся от начальной (максимальной) цены, становится последним (хотя и первым по времени). Соответственно, контракт заключается на условиях именно такого предложения.

Разделение аукционов между участниками торгов является одной из форм реализации антиконкурентного соглашения, результатом чего является поддержание цен на торгах, отсутствие конкурентной борьбы между участниками.

Кроме того, антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, оценил информацию, представленную банками, из которой им установлено наличие денежных операций (по договорам беспроцентного займа) между ООО «ПрофСтрой» и ООО ТСК «Сибирь», между ООО «ПрофСтрой» и ООО ПСК «Подрядчик» (по договорам беспроцентного займа, оплаты за товарно-материальные ценности), между ООО «Подрядчик» и ООО ПСК «Подрядчик» (оплата за товарно-материальные ценности за ООО ПСК «Подрядчик»), что свидетельствует о наличии устойчивых связей между указанными лицами, что в совокупности с иными доказательствами свидетельствует о выгоде этих хозяйствующих субъектов в обеспечении победы конкуренту.

На основании указанного антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО «ПрофСтрой», ООО ТСК «Сибирь», ООО ПСК «Подрядчик», ООО «Подрядчик» совместно реализовали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение взаимовыгодного результата - победы заранее определенному участнику в торгах, и данные действия квалифицированы как нарушение п.2 ч,1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции, оценив материалы дела, заслушав доводы сторон в порядке ст. 71 АПК Российской Федерации  пришел к следующим выводам. 

При этом суд апелляционной инстанции в отношении аукционов №0134200000116001705 и №0134200000116001852 обстоятельств не приводит и не оценивает, поскольку антимонопольный орган не установил при их проведении нарушений ч. 2 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», несмотря на то, что участники настоящего дела, в данных аукционах принимали участие.

Статьей 11  Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (п.2 ч.1).

Учитывая, что все участников указанных выше аукционов осуществляют деятельность в области оказания работ, услуг по ремонту и строительству объектов капитального строительства на одном товарном рынке, то они признаются в силу ст. 4  Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е. лицами, оказывающими услуги ремонта и строительства объектов капитального строительства, на одном товарном рынке, что не оспаривается участниками процесса.

Статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п.18).

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

Оценивая имеющиеся доказательства в деле, суд апелляционной инстанции усматривает следующее.

В подтверждение своих доводов антимонопольный орган указывает, в том числе на два обстоятельства, из которых он делает вывод, что указанные лица заключили устное соглашение, которое приводит к повышению и поддержанию цен на торгах. 

Так антимонопольный орган указывает, что конкурент участника торгов, как правило, делал свое предложение в дополнительное время аукциона. 

Суд апелляционной инстанции, проанализировав законодательство регламентирующее проведение аукционов, не установил особого правого регулирования «дополнительное время аукциона».

Само по себе, подача ценового предложения в дополнительное время аукциона не свидетельствует о каком либо соглашении участников аукциона.

Довод антимонопольного органа о том, что участники соглашения намеренно не участвовали в аукционах, в которых их первые части заявок были признаны соответствующими аукционной документации, суд апелляционной инстанции оценивает критически, поскольку данное обстоятельство обусловлено свободой договора на участие в закупках, хотя и может свидетельствовать о противоправной воле участника аукциона, но в данном случае, как правильно указал суд первой инстанции, антимонопольный орган  не представил доказательств, что воля участников аукциона была направлена не на участие в нем, а имела иные цели.

Оценивая информацию, представленную антимонопольному органу банками и из которой следует о наличии денежных операций (по договорам беспроцентного займа) между ООО «ПрофСтрой» и ООО ТСК «Сибирь», между ООО «ПрофСтрой» и ООО ПСК «Подрядчик» (по договорам беспроцентного займа, оплаты за товарно-материальные ценности), между ООО «Подрядчик» и ООО ПСК «Подрядчик» (оплата за товарно-материальные ценности за ООО ПСК «Подрядчик») и что, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о наличии устойчивых связей между указанными лицами, что в совокупности с иными доказательствами свидетельствует о выгоде этих хозяйствующих субъектов в обеспечении победы конкуренту, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Таким образом, положения части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции предоставляют антимонопольному органу право запрашивать у соответствующих организаций (органов, лиц) документы с соблюдением требований, установленных федеральным законодательством о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне.

В рассматриваемом случае, таким федеральным законом, устанавливающим требования к предоставлению информации, содержащей банковскую тайну, является Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон "О банках и банковской деятельности".

Статья 26 Закона "О банках и банковской деятельности" устанавливает положения о банковской тайне клиентов кредитной организации, гарантирующие защиту интересов клиентов и корреспондентов кредитной организации, Банка России, организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, а также определяет перечень лиц, которым могут быть предоставлены сведения, содержащие банковскую тайну.

Так, в частности, согласно положениям статьи 26 Закона "О банках и банковской деятельности" справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате Российской Федерации, налоговым органам, Пенсионному фонду Российской Федерации, Фонду социального страхования Российской Федерации и органам принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия руководителя следственного органа - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Таким образом, статья 26 Закона "О банках и банковской деятельности" содержит закрытый перечень лиц, которым могут быть предоставлены сведения, содержащие банковскую тайну.

Органы Федеральной антимонопольной службы в данный перечень не включены.

Учитывая изложенное, статья 26 Закона "О банках и банковской деятельности" ограничивает предоставленные антимонопольному органу частью 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции полномочия запрашивать документы, содержащие банковскую тайну.

Указанные ограничения, предусмотренные статьей 26 Закона "О банках и банковской деятельности" корреспондируют с положениями статьи 25 Закона о защите конкуренции, устанавливающей обязанность поименованных в ней лиц представлять антимонопольному органу по его мотивированному требованию необходимые документы, объяснения, информацию, в том числе составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну.

При этом в части 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции уже не поименованы документы, составляющие банковскую тайну, которые должны быть представлены в антимонопольный орган по его мотивированному требованию ввиду отсутствия у антимонопольного органа права запрашивать такие документы на основании части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции в силу ограничений, установленных статьей 26 Закона "О банках и банковской деятельности".

Кроме того, согласно части 2 статьи 25 Закона о защите конкуренции Центральный банк Российской Федерации обязан представлять в федеральный антимонопольный орган по письменному запросу этого органа принятые Центральным банком Российской Федерации нормативные акты, а также информацию (за исключением информации, составляющей банковскую тайну), необходимую для проведения федеральным антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на рынке услуг, оказываемых поднадзорными Центральному банку Российской Федерации финансовыми организациями, и осуществления контроля за состоянием конкуренции.

Освободив Центральный банк Российской Федерации от обязанности представлять в федеральный антимонопольный орган по письменному запросу этого органа информацию, составляющую банковскую тайну, законодатель не имел в виду иное в отношении банков и иных кредитных организаций.

При этом в части 3 статьи 25 Закона о защите конкуренции также отсутствует указание на представление в антимонопольный орган информации, составляющей банковскую тайну.

С учетом вышеизложенного не имеется оснований полагать, что под иной охраняемой законом тайной следует понимать и банковскую тайну, поскольку в части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции банковская тайна указана наряду с иной охраняемой законом тайной.

Таким образом, статья 25 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с положениями части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции и статьи 26 Закона "О банках и банковской деятельности" не содержит положений, обязывающих банк представлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию документы, составляющие банковскую тайну.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 01.02.2019 N 305-АД18-18535 по делу N А40-199212/2017.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что информация, предоставленная кредитными организациями в относительно операций между указанными субъектами получена антимонопольных органом с нарушением федерального законодательства и в силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ не могут быть использованы.

С учетом указанного суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган  не представил доказательств, свидетельствующих о нарушении указанными лицами запрета установленного п. 2 ч. 1 ст. 11  Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителей и в полной мере соответствует нормам действующего законодательства. 

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об  удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от «20» августа  2020 года по делу №А19-24517/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья Е.В. Желтоухов

Судьи Д.В. Басаев 

В.А. Сидоренко