Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-7243/2022

02 февраля 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2023 года.Полный текст  постановления изготовлен 02 февраля 2023 года.

        Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей  Волковой М.О., Воронцова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Родной дом»: ФИО2, представитель по доверенности от 07.07.2022 № 14

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Родной дом»

на решение от  10.11.2022

по делу № А04-1305/2022

Арбитражного суда Амурской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Родной дом» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес: 450001, 

<

...>) 

к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению «Экимчанская средняя общеобразовательная школа» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес: 676560, 

<

...>) 

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта,

третьи лица: государственное казенное учреждение Амурской области «Строитель» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес: 675004, 

<

...>), министерство образования и науки Амурской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес: 675001, 

<

...>),общество с ограниченной ответственностью проектный институт «АС-Проект» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес: 450015, 

<

...> д 37, корп. 3, оф. 504), общество с ограниченной ответственностью «СтройИндустрия» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>; адрес: 450112, Руспублика Башкортостан, 

<

...>. оф. р06),  общество с ограниченной ответственностью «ГлавСтрой» (адрес: 

<

...>)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Родной дом» (далее – ООО «Родной дом», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском  муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению «Экимчанская средняя общеобразовательная школа» (далее – МБОУ «Экимчанская СОШ», школа, ответчик) с исковыми требованиями, уточненными при рассмотрении дела в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании недействительным решения от 11.02.2022 № 51 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 02.09.2020 № 0123300039220000042.

Определениями Арбитражного суда Амурской области  от 05.05.2022, 07.09.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение Амурской области «Строитель», министерство образования и науки Амурской области, общество с ограниченной ответственностью проектный институт «АС-Проект», общество с ограниченной ответственностью «СтройИндустрия», общество с ограниченной ответственностью «ГлавСтрой» (далее –  ГКУ Амурской области «Строитель», Минобрнауки Амурской области, ООО ПИ АСП, ООО «СтройИндустрия», ООО «ГлавСтрой», третьи лица).

Решением Арбитражного суда Амурской области от 10.11.2022  в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска. В обоснование доводов жалобы ссылается на неправильное применение судом  норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель жалобы указывает, что земельный участок является седьмой подзоной приаэродромной территории аэропорта Экимчан и имеет обременение, что препятствует своевременному выполнению муниципального контракта от 02.09.2020 № 0123300039220000042.

Считает поведение ответчика недобросовестным, так как в процессе работы по заключенному контракту ответчик уведомлением от 19.07.2021 сообщил истцу об изменении площади помещений с 3000 до 5000 кв.м., что повлекло за собой проведение нового расчета на рациональное использование выделенных денежных средств под увеличенную площадь о 5000 кв.м. и в дальнейшей необходимости также разработать новую проектную документацию. Данное обстоятельство, что само по себе подразумевало увеличение сроков строительства, и невыполнения контракта в установленные сроки.

Также указывает, что судом первой инстанции не учтены и  не дана оценка следующим ряду документам, представленных истцом в материалы дела. 

В рамках судебного заседания в суде первой инстанции судебная экспертиза не назначалась, ответчиком в материалы дела не было представлено заключений, что нарушает часть 11 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Кроме того, МБОУ «Экимчанская СОШ» своевременно не были предоставлены технические условия, что послужило основанием приостановить работы с 25.03.2021 № 49/21 до урегулирования спорного вопроса. 

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2022 апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 26.01.2023 в 09 часов 40 минут, информация об этом размещена публично на сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, в отзыве изложена позиция в отношении, приведенных в апелляционной жалобе доводов. 

Третьи лица в материалы дела отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца дал объяснения, просил решение отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционным судом установлено,  что материалы дела 26.01.2023 от МБОУ «Экимчанская СОШ» поступило ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с участием представителя в другом судебном заседании в г. Москве по делу Ф05-35288/2022.

Рассмотрев указанное ходатайство, апелляционный суд полагает необходимым отклонить его, поскольку указанная в ходатайстве причина для отложения судебного разбирательства не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в смысле статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В соответствии со статьей 156 АПК РФ судебное заседание проводилось в отсутствии ответчика и третьих лиц. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании распоряжения администрации Селемджинского района от 21.06.2020  № 72 «Об утверждении перечня объектов капитального строительства, в целях архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта которых применяются особенности осуществления закупок и исполнения контрактов» предметом которого является одновременно выполнение работ, по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства, протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронной форме № 0123300039220000042 между МБОУ «Экимчанская СОШ» (муниципальный заказчик) и ООО «Родной дом» (генподрядчик)  заключен муниципальный контракт от 02.09.2022 № 0123300039220000042.

По контракту  генподрядчик обязался выполнить работы по подготовке проектной документации и выполнения инженерных изысканий, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «под ключ», а также осуществить поставку оборудования, необходимого для обеспечения эксплуатации объекта «Строительство школы на 165 учащихся в п. Экимчан Селемджинского района», включая выполнение инженерных изысканий, разработку проектной и рабочей документации, получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта, выполнение строительно-монтажных работ, поставку необходимых материалов, изделий, оборудования, выполнение иных действий генподрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту в соответствие с техническим, и передать результат работ муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязался принять и оплатить результат работ в порядке и сроки, установленные контрактом, получить заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.3 контракта место выполнения работ – поселок Экимчан, земельный участок с кадастровым номером 28:22:010508:2.

В соответствии с  пунктом 2.1 цена контракта по итогам электронного аукциона составляет 482 331 222 руб., в том числе налоги и сборы (приложение № 1). 

Разделом 3 контракта установлены сроки выполнения работ: дата начала работ, следующая дата после дня подписания контракта, сроки завершения работ с учетом изменений, внесенных дополнительным соглашением от 24.12.2021 № 2 - 31.10.2022 года. 

Работы по контракту должны выполняться генподрядчиком в соответствии с планом-графиком, графиком выполнения строительно-монтажных работ и графиком оплаты выполненных по контракту работ. 

Согласно план-графику исполнения контракта учетом изменений, внесенных дополнительным соглашением от 24.12.2021 № 2:

 - инженерные изыскания, проектные работы, в том числе проектная и рабочая документация (комплект), государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий, заключение подлежали выполнению в срок со следующего дня после дня заключения контракта по 28.02.2021;

- строительно-монтажные работы, поставка оборудования, ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства подлежали выполнению с 01.03.2021 по 31.10.2022.

Как следует из пункта 1.4 контракта, проектная документация, технический отчет о выполнении инженерных изысканий и иные документы, подготовленные генподрядчиком по контракту признаются результатом проектных и изыскательских работ при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий и положительного заключения о достоверности определения сметной стоимости. 

Согласно пункту 2.11, муниципальный заказчик осуществляет целевое авансирование генподрядчика по настоящему контракту. Размер аванса составляет 34,89 % от размера НМЦК, но не более лимитов бюджетных обязательств на соответствующий финансовый год. 

Согласно пункту 5.2.1 контракта генеральный подрядчик принял на себя обязательства исполнять условия контракта надлежащим образом в соответствии с условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

Во исполнение контракта МБОУ «Экимчанская СОШ»   перечислило аванс в пользу ООО «Родной дом» на сумму 167 538 931, 51 руб. (платежные  поручения:   от 11.11.2020 № 3 на сумму 47 538 931, 51 руб., от 17.03.2021 № 2 на сумму 84 000 000 руб., от 25.05.2021 (дата списания – 26.05.2021) № 3 на сумму 36 000 000 руб. 

 11.02.2022 МБОУ «Экимчанская СОШ»  принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 02.09.2022 № 0123300039220000042 на основании части 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданского кодекса РФ), мотивированное не исполнением ООО «Родной дом» обязательства по контракту в части предоставления положительного заключения о достоверности определения сметной стоимости, не оплатой начисленных штрафных санкций, а также не устранением генподрядчиком фактов нарушения условий контракта и строительных норм и правил. 

11.02.2022 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 02.09.2020 № 0123300039220000042 размещено в Единой информационной системе в сфере закупок https://zakupki.gov.ru/.

12.02.2022 решение направлено в адреса генподрядчика и получено ООО «Родной дом» 17.02.2022. 

Указанное решение вступило в законную силу 01.03.2022, контракт переведен в стадию исполнение прекращено, информация об этом размещена на сайте  https://zakupki.gov.ru/  Единой информационной системе в сфере закупок. 

Полагая принятое   решение от 11.02.2022 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 02.09.2022 № 0123300039220000042 незаконным и необоснованным, ООО «Родной дом» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. 

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, отзыве на нее, заслушав представителя общества  и изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ), общими нормами об исполнении обязательств.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Положениями пункта 1 статьи 702 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено указанным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 1).

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2).

Из приведенных правовых норм следует, что в договоре может быть предусмотрено право одной из его сторон на отказ от исполнения этого договора, а также установлен момент прекращения договорных обязательств сторон в случае реализации указанного права.

По правилам части  14 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 Закона.

Как предусмотрено частью 9 статьи 95 Федерального закона от № 44-ФЗ, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Пунктом 10.1 – 10.3 контракта предусмотрено расторжение контракта по соглашению сторон, в судебном порядке, в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. 

Право заказчика отказаться от договора подряда предусмотрено нормами главы 37 ГК РФ (статьи 715, 717 ГК РФ).

Таким образом, регулирующие возникшие правоотношения сторон нормы права и условия контракта предусматривали право заказчика отказаться от исполнения контракта.

Поскольку односторонний отказ от договора прекращает обязательство во внесудебном порядке, его оспаривание допустимо по правилам параграфа 2 главы 9 ГК РФ, судом дается оценка обоснованности такого отказа и соответствие его закону.

Согласно решению об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 02.09.2022 № 0123300039220000042 ответчиком указано на наличие следующих обстоятельств. 

В нарушение пункта 5.3.8 контракта генподрядчик несвоевременно информировал муниципального заказчика о ходе выполнения работ по контракту. 

В нарушение пункта 5.3.14 и плана-графика (приложение №3 к контракту) генеральным подрядчиком не представлено муниципальному заказчику положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости по состоянию на дату принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Претензией от 13.01.2022 № 14 за неисполнение генподрядчиком обязательств, предусмотренных пунктами 5.3.8., 5.3.14 контракта генподрядчику начислен штраф в размере 200 000 руб., который не оплачен, нарушения не устранены.

В ходе осуществления строительного контроля и проверки выполненных (выполняемых) генподрядчиком работ по контракту были выявлены следующие нарушения: 

1. Складирование металлоконструкций на объекте ведется с нарушением общих требований пункта 6.3. СНИП 12-03-2001 «Требования при складировании материалов и конструкций»;

 2. Устройство на объекте не соответствующих проектной документации свай из стальной трубы 219x6 по всей длине свай (согласно проектной документации сваи должны быть переменного сечения, нижняя часть ствола из стальной трубы 219x6, верхняя часть 325x8), что является грубейшим нарушением.

Согласно предписанию № 2 от 02.11.2021 генподрядчик должен был устранить указанные замечания в срок до 30.11.2021, однако замечания устранены не были. 

Претензией от 13.01.2022 № 15 генподрядчику за каждый факт неисполнения обязательств, предусмотренных пунктом 5.4.19 контракта, был начислен штраф в размере 200 000 руб., который не оплачен. 

Кроме того, в ходе осуществления строительного контроля и проверки выполненных (выполняемых) генподрядчиком работ по контракту также были выявлены факты нарушения генподрядчиком пунктов 5.3.2., 5.4.5., 5.4.6., 5.4.17. и 5.4.18., 5.4.26., 5.4.33., 5.4.36., 5.4.38 контракта. Указанные нарушения были зафиксированы актом осмотра объекта строительства от 12.01.2022.

Претензией от 18.01.2022 № 23 за неисполнение генподрядчиком обязательств, предусмотренных пунктами 5.3.2., 5.4.5., 5.4.6., 5.4.17. и 5.4.18., 5.4.26., 5.4.33., 5.4.36., 5.4.38. контракта генподрядчику был начислен штраф в размере 800 000 руб., который до не оплачен, нарушения не устранены в полном объеме. 

В обоснование исковых требований истец указал на следующие  обстоятельства.

 Не приступил своевременно к выполнению работ, поскольку   отсутствовало согласование Росавиации на размещение объекта «Строительство школы на 165 учащихся в пгт. Экимчан Селемджинского района Амурской области» на земельном участке с кадастровым номером 28:22:010508:2, т.к. участок относился к седьмой подзоне  приаэродромной территории аэропорта Экимчан. 

Согласно экспертному заключению ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Амурской области» по гигиенической оценке проектной документации ПАТ Экимчан от 06.07.2020 № 0881 в седьмой подзоне запрещено размещать территорию жилой застройки, жилые и общественные здания.

Для устранения выявленных прокуратурой нарушений закона, генподрядчик, совместно с заказчиком производили изыскания по поиску другой площадки под строительство объекта. Исследованные места не подходили по требованиям, предъявляемым к расположению объекта строительства.

Площадь предлагаемых администрацией земельных участков не позволяли разместить здание школы со всеми необходимыми объектами инфраструктуры, в т.ч. спортивное ядро. Заказчиком окончательно было принято решение разработать проект по сокращению санитарно-защитной зоны аэропорта, для исключения наложения седьмой подзоны аэропорта на участок строительства. Проект по сокращению седьмой подзоны был завершен в мае 2021 года. 

13.08.2021 муниципальный заказчик направил в адрес генподрядчика новый градостроительный план земельного участка с кадастровым номером 28:22:010508:2, утвержденный постановлением администрации рабочего поселка Экимчан Селемджинского района Амурской области № 84 от 13.08.2021 «О внесении изменений в постановление администрации рабочего поселка (пгт) Экимчан Селемджинского района Амурской области № 1 от 18.01.2021». 

Из материалов дела следует, что после подписания контракта муниципальным заказчиком передана документация на земельный участок под строительство объекта, в частности постановление администрации рабочего поселка Экимчан Селемджинского района Амурской области № 2 от 15.01.2018 «Об утверждении градостроительского плана земельного участка МКУ «Отдел образования Селемджинского района». 

10.09.2020 генподрядчиком с ООО Проектный институт «АС-Проект» заключен контракт № 2020.1920 на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации на объект строительства: «Строительство школы на 165 учащихся в п. Экимчан Селемдлжинского района на земельном участке с кадастровым номером 28:22:010508:2. 

25.11.2020 Благовещенской транспортной прокуратурой в отношении генподрядчика вынесено представление №16-2020 об устранении нарушений закона, выраженное в отсутствии согласования Росавиации на размещение объекта «Строительство школы на 165 учащихся в пгт. Экимчан Селемджинского района Амурской области» на земельном участке с кадастровым номером 28:22:010508:2, поскольку  земельный участок является седьмой подзоной приаэродромной территории аэропорта Экимчан и по  экспертному заключению ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Амурской области» по гигиенической оценке проектной документации ПАТ Экимчан от 06.07.2020 № 0881 в седьмой подзоне запрещено размещать территорию жилой застройки, жилые и общественные здания.

Давая оценку приведенным доводам судом  установлено, что согласно выписке из Единого государственного рее6стра недвижимости (ЕГРН) от 26.08.2020 и 30.03.2022 обременения на земельный участок с кадастровым номером 28:22:010508:2 отсутствуют. 

Дальневосточным МТУ Росавиации размещение объекта «Строительство школы на 165 мест в п.г.т. Экимчан Селемджинского района Амурской области» на участке с кадастровым номером 28:22:010508:2 согласовано, что подтверждается письмом от 27.11.2019 № исх4939/03/ДВМТУ в 2019 году.

08.02.2021 ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» письмом № 01-08/312 согласовало ООО «Родной дом» генплан с размещением школы и сопутствующих сооружений, на участке с кадастровым номером 28:22:010508:2, расположенном по адресу РФ, Амурская область, Селемджинский муниципальный район, пгт. Экимчан, ул. Комсомольская.

Решение об утверждении приаэродромной территории в отношении аэропорта Экимчан на момент заключения муниципального контракта принято не было, следовательно, предусмотренные проектом решения об установлении ограничений, связанных с приаэродромной территорией аэродрома Экимчан не действовали.

Кроме того, 13.08.2021 в адрес генподрядчика направлены изменения в градостроительный план земельного участка, необходимость внесения которых была обусловлена получением ответчиком приказа Дальневосточного МТУ Росавиации г. Хабаровск от 27.07.21 № 175-П о внесении изменений в приказ № 23- ГГ от 12.01.21. По итогам внесения соответствующих изменений из ранее принятого градостроительного плана был исключен раздел, содержащий информацию о приаэродромных территориях, поскольку земельный участок с кадастровым номером 28:22:010508:2 не попадал в седьмую подзону, согласно проектной документации об установлении границ приаэродромной территории.

По итогам внесения соответствующих изменений из ранее принятого градостроительного плана исключен раздел, содержащий информацию о приаэродромных территориях.

Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно статье 403 ГК РФ должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. 

Исходя из пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно пункту 5.4.37 муниципального контракта подрядчик обязан немедленно известить муниципального заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

 - возможных неблагоприятных для муниципального заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ;

 - необходимости выполнения дополнительных работ, препятствующих продолжению работ;

- иных, не зависящих от генподрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок.

При этом генподрядчик не вправе приостанавливать работы на объекте в целом, если не докажет, что выполнение работ по всему объекту невозможно осуществлять.

Доказательств уведомления генерального подрядчика о невозможности выполнения работ по контракту или  об их приостановлении, в связи с получением представления прокурора в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Более того, представление Благовещенской транспортной прокуратуры от 25.11.2020 №16-2020 не препятствовало исполнению обязательств по контракту, поскольку все время проектирования участок находился в распоряжении подрядчика, ни номер, ни площадь, ни форма, ни границы участка не менялись.

Таким образом, исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что отсутствие в ГПЗУ RU28516101208-01 от 18.01.2018 указания на седьмую подзону существующего аэропорта поселка Экимчан послужили препятствием для своевременного выполнения работ по контракту оснований полагать не имеется. 

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении исковых требований судом первой инстанции так же  учтено, до вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта генподрядчик не предпринял никаких мер к устранению нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения. В нарушение сроков, установленных контрактом, не исполнил обязательства по контракту в части предоставления положительного заключения о достоверности определения сметной стоимости, не оплатил начисленные штрафные санкции, а также не устранил выявленные факты нарушения условий контракта и строительных норм и правил.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно признал решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 02.09.2020 № 0123300039220000042 законным и обоснованным.

Доводы заявителя жалобы, что земельный участок с кадастровым номером 28:22:010508:2 имеет обременения, отклоняются апелляционным судом как не доказанные и опровергаемые вышеизложенными обстоятельствами.

Доводы заявителя жалобы, что заказчик не предоставил своевременно технические условия, что послужило поводом для приостановки работ с 25.03.2021 № 49/21 до урегулирования спорного вопроса, отклоняется апелляционным судом ввиду его необоснованности. 

Согласно указанному  письму общество просило предоставить документы: 

- от 30.10.2020 №263 об отсутствии водоснабжения; 

- от 30.10.2020 №262 об отсутствии в поселке Экимчан ливневых стоков по рельефу; 

- технические условия на присоединение к электрическим сетям от 18.11.2020 №3а; 

- технические условия на присоединение к тепловым сетям от 27.12.2020 №510. 

Судом установлено, что перечисленные документы направлялись генеральному подрядчику своевременно, при заключении контракта.

Кроме того, данное обстоятельство   подтверждено ООО «Родной дом», который указал, что письмом от 16.03.2021 №33/21 муниципальный заказчик вышеуказанные документы предоставил.

Однако, по мнению генерального подрядчика, представленные документы не соответствовали требованиям действующего законодательства. 

Из материалов дела следует, что для оформления технических условий заказчику необходим ряд данных, предоставление которых зависит от генподрядчика и условий проектирования. 

ООО «Родной дом» письмом от 09.10.2020  №12/20 в адрес ответчика направлены необходимые технические характеристики для технических условий. 

Письмом от 25.11.2020 № 39 расчетные нагрузки были изменены, что повлекло необходимость изменения технических условий с учетом меняющихся требований генподрядчика.

Так,  25.03.2021 № 49/21 в адрес генерального подрядчика были направлены новые технические условия. 

Письмом  от 26.03.2021 № 57/21 истец подтвердил получение технических условий на подключение к электрическим сетям и на вывоз ЖБО. 

Письмом от 01.04.2021  № 70/21  генеральный подрядчик известил, что не получены ТУ на водоснабжение и водоотведение, не представлен договор технологическое присоединения к электрическим сетям. 

Письмом  от 06.04.2021 № 74/21 генеральный подрядчик подтвердил, что 01.04.2021, 05.04.2021 получены технические условия без сопроводительных писем. 

Письмом от 09.04.2021 № 78/21 генеральный подрядчик указал, что не получены только технические условия на водоснабжение. 

Повторно, с сопроводительными письмами ответчиком были направлены 31.03.2021 № 63 ТУ на водоотведение ЖБО от земельного участка, ТУ на проектирование присоединения к электрическим сетям, ТУ на отвод ливневых вод. 

Письмом от 13.04.2021 № 84 были направлены ТУ на водоснабжение. письмом от 10.06.2021 № 148 были направлены новые условия на теплоснабжение.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно признан довод несостоятельным, поскольку необходимость внесения изменений в документы с учетом объективно возникших обстоятельств, как и получение технических условий не препятствует осуществлению строительства

Довод заявителя жалобы о недобросовестном поведении ответчика, со ссылкой на уведомление от 19.07.2021 об изменении площади помещений с 3000 до 5000 кв.м., признан апелляционным судом несостоятельным, поскольку подрядчиком на стадии проектировки не были учтены санитарные правила СП 2.4.3648-20, утвержденные постановлением главного государственного врача от 28.09.2020 №28 «Санитарно-эпидемиологические требования к организациям воспитания и обучения, отдыха и оздоровления детей и молодежи».

При этом генеральный подрядчик  согласно пункту 5.3.1 контракта должен осуществлять проектировку в соответствии с действующими нормами и правилами.

Данные санитарные правила СП 2.4.3648-20 вступили в силу с 01.01.2021, однако, до направления муниципальным заказчиком уведомления от  19.07.2022 при проектировке не были учтены. 

Доводы заявителя жалобы о том, что в нарушение части 11 статьи 95 Федерального закона 44-ФЗ заказчиком не проведена экспертиза выполненной работы с привлечением экспертов, экспертных организаций для подтверждения нарушения условий контракта без которых не могло было  принято оспариваемое  решение об отказе от исполнения контракта основано на неверном толковании закона.

Процедура принятия решения проведена в соответствии с действующим законодательством РФ.

Согласно части 10 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. При этом право на отказ от исполнения контракта не ставится законодателем в зависимость от проведения либо не проведения экспертизы.

Проведение такой экспертизы является правом, а не обязанностью заказчика и не является императивной нормой закона. 

Кроме того, все этапы исполнения контракта подвергались строительному надзору, при участии специалистов в области строительства, а именно ГКУ «Строитель», осуществлявших строительный надзор.

Довод о том, что в ходе судебного заседания не была проведена экспертиза отклоняется апелляционным судом,  т.к. соответствующего  ходатайства при рассмотрении дела судом первой инстанции сторонами заявлено не было.

Процессуальных оснований для назначения экспертизы в данном деле по инициативе суда не имеется.

На основании статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий.

Довод жалобы, что суд первой инстанции в ходе рассмотрения дела не исследовал доказательства, представленные заявителем, не дал им надлежащую оценку, не принимается во внимание, поскольку неотражение в судебном акте всех имеющихся в деле доказательств либо доводов стороны не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной проверки и оценки.

Решение суда, принято при правильном установлении всех обстоятельств, имеющих значение дела, применении норм материального и процессуального  права, согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы по оплате госпошлины по иску и апелляционной  жалобе распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ.

          Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от  10.11.2022  по делу № А04-1305/2022  Арбитражного суда Амурской области  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова

 

А.И. Воронцов