АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-20398/2019

г. Тюмень

25 марта 2020 года

Резолютивная часть объявлена 18 марта 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 25 марта 2020 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

ООО «СМС-ЦЕНТР» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>)

об оспаривании постановления от 01.11.2019 №072/04/14.3-332/2019 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе

при участии представителей:

от заявителя – не явились, извещены;

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 21.12.2019

установил:

ООО «СМС-ЦЕНТР» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Управление) об оспаривании постановления от 01.11.2019 №072/04/14.3-332/2019 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований.

Судебное разбирательство произведено в отсутствие представителя заявителя, извещенного о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

13.03.2019 в Управление поступило обращение гражданина ФИО3, указывающие на признаки нарушения законодательства о рекламе.

Решением Управления от 28.06.2019 по делу № 072/05/18-17/2019 о нарушении антимонопольного законодательства реклама, содержащаяся в СМС-сообщении, поступившем 11.03.2019г. в 18:02 на абонентский номер ФИО3 от абонента «VM_Hyundai» через SMS-центр +79184330011 следующего содержания: «Новый Hyundai Solaris с выгодой до 184000 р. Только до 31 марта! Восток Моторс, ул. Алебашевская, 11. т. +7(3452)521-700» без предварительного согласия абонента на получение рекламы, была признана ненадлежащей, а именно нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006№ 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон 38-ФЗ). 

19.09.2019 в отношении Общества был составлен протокол об административном правонарушении № 072/04/14.3-332/2019 по признакам нарушения ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

01.11.2019 Управлением вынесено постановление № 072/05/18-17/2019 о назначении административного наказания  за нарушение законодательства о рекламе, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.13 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере  100 000 руб.

Не согласившись с постановлением от 01.11.2019 № 072/05/18-17/2019, Общество обратилось в суд с заявлением по настоящему делу.

Общество считает, что не является субъектом вменяемого правонарушения, поскольку не являлось рекламораспространителем. В обоснование изложенного Общество указывает, что не было инициатором рассылки рекламных сообщений, не предполагало, что SMS-сообщения будут носить рекламный характер, своими действиями только обеспечило подключение заказчика к сети электросвязи для самостоятельной рассылки SMS-сообщений, Обществом предприняты все меры для устранения нежелательной рекламной рассылки; Управление не запросило пояснения по отправке спорного смс-сообщения у отправителя ООО «ТМС-Контент».

Управление против удовлетворения заявленных требований возражает, считает доказанными событие и состав вменяемого правонарушения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив доводы и возражения сторон, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Согласно ст. 3 Закона 38-ФЗ, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18.07.1995 «О рекламе», реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Под потребителем понимается любое лицо, к которому адресуется реклама, или которая может достичь его, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торговым клиентом или пользователем.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Указанное выше СМС-сообщение обоснованно признано Управлением в качестве рекламы, поскольку оно адресовано неопределенному кругу лиц, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Частью 1 ст. 18 Закона №38-ФЗ предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.3, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона.

Таким образом, ответственность за нарушение требований ст. 18 Закона № 38-ФЗ возлагается на рекламораспространителя.

В соответствии со ст. 3 Закона № 38-ФЗ, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Особенности распространения рекламы в виде SMS-рассылок по сетям электросвязи регламентированы ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее Закон № 126-ФЗ).

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона № 126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона № 126-ФЗ). Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона № 126-ФЗ).

Согласно пп. 3 п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг. 

Управлением установлено  и не опровергается Обществом, что согласие абонента ФИО3 на получение SMS-сообщения рекламного характера не  было получено в установленном порядке.

Из оспариваемого постановления усматривается, что в ходе рассмотрения Управлением дела о нарушении законодательства о рекламе ООО «ВМ Тюмень» была представлен аудиозапись телефонных разговоров, согласно которым абонент иинтересовался ценами на автомобили Хундай в базовой комплектации.

В данной части суд считает обоснованными выводы Управления о том, что согласие абонента на телефонный звонок от специалиста Восток Моторс не является согласием абонента на получение SMS-рассылки рекламного характера.

Исследовав материалы дела, суд считает доказанным событие вменяемого правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Оспаривая законность привлечения к административной ответственности, Общество указывает, что не является ее субъектом, поскольку не является рекламораспространителем. Общество указывает, что не определяет ни содержание сообщений, ни круг лиц-получателей сообщений, ни место, ни время распространения сообщений, только доводит сообщение до потребителей информации, не преследуя при этом  цель привлечения внимания к объекту рекламирования. Общество только предоставляет технический канал для передачи сообщения от заказчика рассылки только к оператору связи. У Общества отсутствует техническая возможность передачи сообщения напрямую потребителю информации (абоненту). Набор текста сообщения ввод телефонного номера абонента осуществляется заказчиком рассылки.

Доводы заявителя не принимаются судом по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что по факту распространения спорного SMS-сообщения рекламного характера Управление признало ООО «СМС-центр», ООО «ТМС-Контент» и ООО «ВМ Тюмень» в качестве  рекламораспространителей.

Пунктом 2.1 договора от 12.12.2017 № МТС/SMS-2/12122017, заключенного между ПАО «МТС» (Оператор) и ООО «СМС-центр» (заказчик), предусмотрено, что оператор оказывает заказчику услуги SMS-рассылки  в соответствии с требованиями договора и приложениями к нему, а заказчик рассылки обязуется оплатить оказанные услуги SMS-рассылки.

В соответствии с п. 3.3.3 договора от 12.12.2017 заказчик ООО «СМС-центр» до начала оказания своей услуги обязан получить от пользователей предварительное согласие на получение рассылки пользователями SMS-сообщений путем регистрации пользователя в информационных системах заказчика.

В силу п. 3.3.16 договора от 12.12.2017 заказчик рассылки обязуется до начала оказания своих услуг обеспечить наличие согласий от пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений – рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, при необходимости получить иные согласия от пользователей, которые требуются оформлять надлежащим образом в соответствии с действующим законодательством РФ.

Общество также указывает, что спорное СМС-сообщение с буквенных номеров «VМ Hyundai» было отправлено ООО «ТМС-Контент» через клиентский доступ, предоставленный в рамках договора оказания услуг № 433925 от 11.03.2016 г. (далее – договор от 11.03.2016), который заключен между заказчиком ООО «ТМС-Контент» и исполнителем ООО «СМС-центр». По мнению заявителя, указанное обстоятельство  также свидетельствует о том, что ООО «СМС-центр» не является реламораспростаранителем.

В п. 2.1 договора от 11.03.2016 указано, что исполнитель ООО «СМС-центр» предоставляет заказчику ООО «ТМС-Контент» услуги доступа к сервису SMSC.RU для самостоятельной отправки сообщений из личного кабинета, а также для интеграции сервисов Заказчика для отправки и приема сообщений через API (далее – Услуги).

Согласно п. 2.2 договора от 11.03.2016 при пользовании услугами заказчик ООО «ТМС-Контент» самостоятельно без участия исполнителя ООО «СМС-центр»  формирует базу телефонных номеров абонентов для рассылки сообщений, определяет содержание сообщений, производит набор текста и осуществляет рассылку сообщений абонентам и адресатам в соответствии с требованиями законодательства и условиями договора.

Согласно п. 3.2.1 договора от 11.03.2016 заказчик обязан соблюдать требования законодательства Российской Федерации при исполнении договора в отношении использования услуг.

В соответствии с п. 3.2.5 договора от 11.03.2016 заказчик обязан не использовать подключение к сервису SMSC.RU: для рассылки СПАМА; для передачи сообщений, которые не соответствуют требованиям законодательства РФ о рекламе.

В силу п. 6.5-6.6 договора от 11.03.2016, ответственность за содержание сообщений и присваиваемое имя отправителя несет заказчик, он же гарантирует исполнителю наличие согласий абонентов и адресатов, полученных в порядке ст. 18 федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» и ст. 44.1 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи». В случае предъявления претензий, связанных с отправкой сообщений Заказчиком через сервис SMSC.RU, органами ФАС и другими контролирующими организациями, в том числе предъявленных в связи с отсутствием согласия абонента на получение сообщений, Заказчик признается непосредственно распространителем сообщений и самостоятельно несет ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Из материалов дела следует, что решением Управления  от 28.06.2019 ООО «ТМС-Контент» также было признано распространителем рекламы.

В материалы дела представлен договор предоставления услуг от 07.11.2016, заключенный между ООО «ВМ Тюмень» (Заказчик) и ООО «ТМС-Контент» (Исполнитель).

На основании анализа п. п. 2.1, 3.3, 3.3.2, 3.3.3, 5.1, 5.2 договора от 07.11.2016  решением Управления  от 28.06.2019 ООО «ВМ Тюмень» также было признано рекламораспространителем, установлено наличие обязанности у указанного лица получать от абонента, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений рекламного характера, письменного согласия на получение таких сообщений.

Из изложенного следует, что распространение спорного SMS-сообщения было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов (ООО «ВМ Тюмень», ООО «ТМС-Контент» и ООО «СМС-центр») на основании заключенных гражданско-правовых договоров. 

Материалы дела свидетельствуют о том, что Общество было осведомлено относительно целей использования предоставляемых услуг, в том числе о возможности распространения рекламы. 

Как указывалось выше, в соответствии со ст. 3 Закона № 38-ФЗ, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Действия Общества свидетельствуют о распространении рекламы. Таким образом, Общество является рекламораспространителем и обязано до начала оказания собственных услуг обеспечить наличие согласия от пользователей предварительного согласия на получение SMS-сообщений путем регистрации в информационных системах Заказчика рассылки.

Указание в каждом последующем договоре на обязанность заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает Общество от исполнения требований законодательства о получении согласия абонента.

Таким образом, Обществом распространена реклама по сетям электросвязи без согласия абонента на получение рекламы, что является нарушением ч. 1 ст. 18 Закона 38-ФЗ и образует событие вменяемого нарушения. Общество правомерно определено Управлением в качестве субъекта административного правонарушения.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Каких-либо объективно непреодолимых, либо непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля Общества, исключающих возможность соблюдения требований действующего законодательства, суд по материалам дела не усматривает.

При указанных обстоятельствах, суд считает, что Обществом не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства, за нарушение которых ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность.

Таким образом, арбитражным судом установлено событие административного правонарушения, совершение его Обществом, его вина, а также наличие всех необходимых оснований для привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Порядок привлечения Общества к административной ответственности Управлением соблюден.

Исследовав  материалы дела, суд считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, в связи с чем заявленные  требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 АПК РФ арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья        Сидорова О.В.