Дело № А43-15286/2023

15 декабря 2023 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена  14.12.2023. 

Постановление

 в полном объеме изготовлено   15.12.2023.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Захаровой Т.А., 

судей Гущиной А.М., Кастальской М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Нижегородская Фитнес Группа» 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.09.2023 

по делу № А43-15286/2023, 

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Нижегородская Фитнес Группа» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 27.02.2023 №052/05/5-3617/2022, 

при участии в судебном заседании представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области- ФИО2 по доверенности от 17.07.2023 №ЛШ/13947/23 сроком действия один год, диплом о высшем юридическом образовании представлен,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «Нижегородская Фитнес Группа»  (далее - ООО «Нижегородская Фитнес Группа»)  обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 27.02.2023 №052/05/5-3617/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Фитнес-клуб на Южном» (далее - ООО «Фитнес-клуб на Южном»), ФИО3 (далее - ФИО3). 

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 25.09.2023  ООО «Нижегородская Фитнес Группа» отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Нижегородская Фитнес Группа» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.  

 В обоснование апелляционной жалобы указано на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права, недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными.

Заявитель настаивает на том, что ООО «Нижегородская Фитнес Группа» не может отвечать за действия ООО «Фитнес-клуб на Южном», поскольку является лишь  ее управляющей организацией. С передачей полномочий единоличного исполнительного органа (генерального директора ООО «Фитнес-клуб на Южном») к ООО «Нижегородская Фитнес Группа» не перешли гражданские права и обязанности управляемой организации, а также  ответственность за ее действия.  

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу сообщает, что считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

ООО «Нижегородская Фитнес Группа» ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями       257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что в Управление поступило обращение ФИО3, содержащее сведения о нарушении требований Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», согласно которым 22.12.2022 в 12:50 на телефонный номер ФИО3 с буквенного номера «Fizkult» поступило смс-сообщение следующего содержания: «Чёрная пятница! Год фитнеса от 12881! ТОЛЬКО до 25.11.2022. Звони т.22*****». При звонке по телефонному номеру, указанному в тексте смс-сообщения, ФИО3 озвучили, что цена 12881руб. распространяется только на дневные абонементы.

Усмотрев в действиях заявителя по размещению данной рекламы признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», Управление вынесло определение от 19.12.2022 о возбуждении дела №052/05/5-3617/2022 в отношении ООО «Нижегородская Фитнес Группа» по признакам нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

По результатам рассмотрения дела комиссия Управления приняла решение от 27.02.2023 №052/05/5-3617/2022, в соответствии с которым распространенная ООО «Нижегородская Фитнес Группа» реклама признана ненадлежащей, противоречащей требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», поскольку в рекламном сообщении отсутствовала часть существенной информации о том, что стоимость 12881руб. действует только на абонементы дневного посещения,  что ввело потребителя рекламы в заблуждение.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО «Нижегородская Фитнес Группа» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 69, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или  изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. 

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. 

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе)  антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 №1922 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее – Правила №1922) основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела является, в том числе, заявление о нарушении законодательства.

Как установлено пунктом 14 Правил №1922 заявление о нарушении законодательства подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов и материалов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Документы на иностранных языках представляются с приложением нотариально заверенного их перевода на русский язык. Заявление о нарушении законодательства может быть направлено с использованием средств факсимильной связи, электронной почты или иных средств связи, позволяющих зафиксировать факт их получения антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 20 Правил №1922 по результатам рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган принимает решение:

а) о возбуждении дела;

б) об отказе в возбуждении дела.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно статье 3 Закона о рекламе:

-ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

- рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

-рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;

-рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 28, 29 Постановления от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом №38-ФЗ, в частности, о включении в рекламу сведений или условий оказания услуг. Оценку рекламы судам надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. При этом информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 Закона о рекламе, несёт рекламодатель.

В рассматриваемом случае установлено, что с буквенного номера «Fizkult» гражданин получил смс-сообщение следующего содержания: «Чёрная пятница! Год фитнеса от 12881! ТОЛЬКО до 25.11.2022. Звони т.22*****».

Указанная в сообщении информация не персонифицирована, адресована неопределённому кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - фитнес-клубу «Физкульт», товарами являются годовые абонементы по цене 12881руб.

Исходя из положений статьи 3 Закона о рекламе, рассматриваемое смс-сообщение, полученное гражданином, является рекламой, что заявитель не оспаривает.

Вместе с тем, такая реклама не содержит существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения и использования, что вводит потребителя рекламы в заблуждение относительно объема приобретаемых по акции услуг фитнес-клуба и реальной стоимости приобретения услуг, что противоречит требованиям части 7 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку фактически цена 12881руб. распространяется только на дневные абонементы.

Рекламодателем может быть как лицо,  заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если оно совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама) и содержания рекламной информации.

При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ №ЮЭ9965-23-128806930 лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени ООО «Фитнес-клуб на Южном», является ООО «Нижегородская Фитнес Группа».

ООО «Нижегородская Фитнес Группа» является управляющей организацией ООО «Фитнес-клуб на Южном» в соответствии с решением единственного участника ООО «Фитнес-клуб на Южном» №29 от 22.07.2021 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа (генерального директора) управляющей организации и заключенным договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации от 11.08.2018 (далее – Договор).

Принимая во внимание содержание Договора в совокупности с другими представленными в материалы дела документами, суд пришел к заключению о том, что ООО «Нижегородская Фитнес Группа» является лицом, заинтересованным в реализации объекта рекламирования (абонементы в фитнес-клуб, в том числе в фитнес клуб на Южном), а также лицом, ответственным за действия ООО «Фитнес-клуб на Южном». Следовательно, по смыслу Закона о рекламе ООО «Нижегородская Фитнес Группа» является рекламодателем и несет ответственность за нарушение положений части                      7 статьи 5 Закона о рекламе.

Обратная позиция заявителя и ООО «Фитнес-клуб на Южном» является юридически неверной, основанной на неправильном толковании вышеприведенных правоположений и установленных фактических обстоятельств дела.

Представленный в материалы дела акт оказанных услуг по распространению рекламного сообщения от 06.07.2023, подписанный заявителем и ООО «Фитнес-клуб на Южном», не опровергает выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что у антимонопольного органа имелись основания для принятия оспариваемого решения, поскольку Обществе нарушило Закон о рекламе.

Решение от 27.02.2023 по делу №052/05/5-3617/2022 принято уполномоченным органом, соответствует Закону о рекламе и не нарушает права и законные интересы ООО «Нижегородская Фитнес Группа» в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявления.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции  в данном случае отсутствуют. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба ООО «Нижегородская Фитнес Группа» по приведенным в ней доводам признается  необоснованной и не подлежащей удовлетворению. 

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый  арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.09.2023 по делу № А43-15286/2023 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя. 

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.09.2023 по делу № А43-15286/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Нижегородская Фитнес Группа» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

А.М. Гущина

М.Н. Кастальская