ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А69-1295/2017

г. Красноярск

30 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена «26» октября 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «30» октября 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Севастьяновой Е.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Таракановой О.М.,

при участии: 

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва) - Орус-оол Е.А., представителя по доверенности от 09.01.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Оффлайн» 

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «01» августа 2017 года по делу № А69-1295/2017, принятое судьёй Калбак А.А.,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Оффлайн» (ОГРН 1021700507256, ИНН 1701032595) (далее - заявитель, общество, ООО «Оффлайн») к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения и предписания от 22.05.2017 по делу № 04-04-02/12-17 и взыскании уплаченной государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 07.06.2017 приостановлено действие   предписания   от  22.05.2017   №   04-04-02/12-17,   принятого   Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва, до вступления в законную силу решения по настоящему делу.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 11.06.2017 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью «Сибспецсервис» (ОГРН 1021700507256, ИНН 1701032595).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от «01» августа 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

- Тывинское УФАС России пришло к выводу, что спорная реклама является рекламой товаров дистанционным способом продажи товаров, поскольку для заказа запасных частей для автомобиля необходимо позвонить по номеру, указанному в рекламе, а подбор и доставку осуществит лицо предлагающее данные услуги, в то же время, антимонопольным органом вменяется нарушение пункта 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), при этом указывая, что поскольку ООО «Сибспецсервис» осуществляет только подбор товаров до приезда покупателя, то реклама является недостоверной, поскольку чтобы приобрести товар необходимо обязательно приехать, тем самым исключает дистанционный способ продажи товаров.

- В деле отсутствуют доказательства того, что спорная реклама воспринимается потребителями как реклама при дистанционном способе продажи товаров и является рекламой товаров дистанционным способом продажи.

- По смыслу текста рекламы речь идёт о том, что не нужно заниматься поиском автозапчастей по разным магазинам, по звонку подберут запчасти (отдельная услуга), которые можно будет приобрести в магазине с возможностью услуги по доставке (также отдельная услуга).

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Общество с ограниченной ответственностью «Оффлайн»,  общество с ограниченной ответственностью «Сибспецсервис», уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили. 

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц. 

Апелляционный суд установил, что в материалы дела от общества с ограниченной ответственностью «Оффлайн» поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с командировкой его представителя.

Рассмотрев ходатайство об отложении судебного разбирательства, и оценив изложенные в нем доводы, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал в его удовлетворении на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об его извещении о времени и месте судебного разбирательства.

Из содержания приведенной правовой нормы во взаимосвязи с пунктами 2 - 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что во всех остальных случаях арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, то есть, у суда есть соответствующее право, а не обязанность.

Ходатайство заявителя об отложении судебного заседания, представленное в материалы дела, не содержит указания на намерение заявителя предоставить какие-либо дополнительные доказательства. Заявитель не указал обстоятельства, в силу которых считает свое участие в заседании обязательным, а рассмотрение жалобы в его отсутствие невозможным.

На основании статей 158, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд определил в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания отказать ввиду отсутствия обстоятельств, указанных в статье 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязывающих арбитражный суд отложить рассмотрение дела.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с применением системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Оффлайн» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером № 1021700507256.

В ходе осуществления государственного надзора за соблюдением Закона о рекламе, в печатных изданиях, распространяемых на территории г. Кызыла, выявлена реклама на странице 11 выпуска № 13 (793) от 29.03.2017 еженедельника «Плюс Информ» следующего содержания: «Сертифицировано: реклама: SSS-AUTO: ДОСТАВКА ДО КЫЗЫЛА: Запчасти для легковых авто: Нужна запчасть? Не нужно искать, не нужно ехать! Не трать время - Позвони, мы сами подберем и доставим! +7(923) 336-5555; SibSpecServis19@mail.ru; г. Абакан, ул. Итыгина 26Е, пом. № 4, www.sss-avto19.ru».

13.04.2017 руководителем УФАС возбуждено дело № 04-04-02/12-17 в отношении ООО «Сибспецсервис» и ООО «Оффлайн» по признакам нарушения статьи 8 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Решением УФАС по РТ от 22.05.2017 по делу № 04-04-02/12-17 Общества признаны нарушившими требования пункта 4 части 3 статьи 5 и статьи 8 Закона о рекламе в части размещения ненадлежащей рекламы.

Кроме того, предписанием от 22.05.2017 № 04-04-02/12-17 антимонопольный орган обязал ООО «Оффлайн» в течение 15 дней со дня получения предписания прекратить нарушение пункта 4 части 3 статьи 5, статьи 8 Закона о рекламе, путем внесения изменений в указанную рекламу, с учетом решения УФАС по РТ от 22.05.2017 № 04-04-02/12-17 либо прекратить распространение ненадлежащей рекламы.

Общество, не согласившись с вынесенным решением, посчитав его незаконным и необоснованным, обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства. 

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Согласно статье 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Частью 9 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

На основании пунктов 1, 4, 5.3.1.1, 5.3.2.3, 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пунктов 37,44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, антимонопольным органом решение и предписание от 22.05.2017 по делу № 04-04-02/12-17 принято в пределах предоставленных полномочий.

Процедура рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, полномочия комиссии УФАС по РТ заявителем не оспариваются.

Согласно положениям статьи 3 Федеральный закон от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - Закон о рекламе), реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных пункта 4 части 3 статьи 5, статьи 8 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Как следует из материалов дела, спорная реклама размещена на странице 11 выпуска № 13 (793) от 29.03.2017 еженедельника «Плюс Информ» на основании устного соглашения между ООО «Оффлайн» и ООО «Сибспецсервис».

Таким образом, ООО «Оффлайн» в силу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы, что не оспаривается заявителем.

Антимонопольным органом, в отношении общества как рекламораспорстранителя, вынесено решение и предписание от 22.05.2017 по делу № 04-04-02/12-1 7, согласно которым общество признано нарушившим требования пункта 4 части 3 статьи 5 и статьи 8 Закона о рекламе при размещении на странице 11 выпуска № 13 (793) от 29.03.2017 еженедельника «Плюс Информ» текста следующего содержания: «Сертифицировано: реклама: SSS-AUTO: ДОСТАВКА ДО КЫЗЫЛА: Запчасти для легковых авто: Нужна запчасть? Не нужно искать, не нужно ехать! Не трать время - Позвони, мы сами подберем и доставим! +7(923) 336-5555; SibSpecServis19@mail.ru; г. Абакан, ул. Итыгина 26Е, пом. № 4, www.sss-avto19.ru».

Реклама, распространенная обществом, не содержит сведений о наименовании, месте нахождения и государственного регистрационного номера записи о создании юридического лица, осуществляющего доставку товаров. Отсутствие указанных сведений в рекламном сообщении заявителя не оспаривается, между тем заявитель ссылается на то, что он не осуществлял реализацию товара при дистанционном способе продаж. 

Суд первой инстанции пришел к выводу, что спорный тест рекламы является рекламой товаров при дистанционном способе их продажи. 

Апелляционный суд поддерживает выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции в данной части и отклоняет доводы общества, исходя из следующего.

Требования к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи содержит статья 8 Закона о рекламе, согласно которой в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Поскольку статья 8 указанного Федерального закона, устанавливая требования к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи, не содержит самого понятия «дистанционный способ продажи», которое было бы применимо именно для целей данного Закона, следует руководствоваться содержанием этого правового понятия, изложенным в статье 497 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» и Правилами продажи товаров дистанционным способом утвержденными в соответствии с последним Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612.

Согласно пункту 2 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Суд первой инстанции правильно указал, что данный договор характеризуется двумя отличительными признаками: во-первых, отсутствие прямого, непосредственного контакта потребителя с товаром, либо его образцом до заключения договора и в момент его заключения, и, во-вторых, определение средств ознакомления с товаром: каталоги, буклеты, газеты, проспекты, фотоснимки, средства связи и так далее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Согласно статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

В соответствии с пунктом 3 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иным законом, особенности купли и продажи товаров отдельных видов определяются законами и иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон о защите прав потребителей) договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления потребителя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара) способами.

Как следует из пункта 2 статьи 26.1 Закона о защите прав потребителей продавцом до заключения договора должна быть предоставлена потребителю информация об основных потребительских свойствах товара, об адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, о полном фирменном наименовании (наименовании) продавца (изготовителя), о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора.

Кроме этого, согласно пункту 2 статьи 1 Закона о защите прав потребителей Правительство Российской Федерации вправе издавать для потребителя и продавца (изготовителя, исполнителя, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) правила, обязательные при заключении и исполнении публичных договоров (договоров розничной купли-продажи, энергоснабжения, договоров о выполнении работ и об оказании услуг).

Согласно Правилам продажи товаров дистанционным способом, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612 (далее – Правила №612), продажа товаров дистанционным способом - это продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или посредством средств связи, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (пункт 2 Правил).

В соответствии с пунктом 8 Правил продавец должен до заключения договора розничной купли-продажи предоставить покупателю информацию об основных потребительских свойствах товара и адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, полном фирменном наименовании (наименовании) продавца, о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора. При этом согласно пункту 18 Правил обязательства продавца по передаче товара и иные обязательства, связанные с передачей товара, возникают с момента получения продавцом соответствующего сообщения покупателя о намерении заключить договор.

Пунктом 20 Правил предусмотрено, что договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар.

Довод заявителя об отсутствии доказательств того, что спорная реклама воспринимается потребителями как реклама при дистанционном способе продажи товаров, апелляционным судом не принимается. 

Апелляционный суд оценивает дословное прочтение спорной рекламы. 

Исходя из буквального текста рекламы ««Сертифицировано: реклама: SSS-AUTO: ДОСТАВКА ДО КЫЗЫЛА: Запчасти для легковых авто: Нужна запчасть? Не нужно искать, не нужно ехать! Не трать время -Позвони, мы сами подберем и доставим! +7(923) 336-5555; SibSpecServis19@mail.ru; г. Абакан, ул. Итыгина 26 «е», пом. № 4,Error! Hyperlink reference not valid.апелляционный суд приходит к выводу, что рассматриваемый текст содержит рекламу товара с дистанционным способом его продажи, поскольку у потребителя отсутствует прямой, непосредственный контакт с товаром либо его образцом до заключения договора, ознакомление товара происходит посредством средств связи (указан номер телефона: +7(923) 336-5555 и интернет-сайт: www.sss-avto19.ru; SibSpecServis19@mail.ru), то есть дистанционным способом.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя о том, что им не осуществлялось рекламирование дистанционного способа продажи, поскольку в рекламе не указано условие, что клиент обязан сначала посетить какой-либо магазин и только после этого он сможет приобрести товар по почте.

Напротив, спорный текст содержит прямое указание – «Не нужно искать, не нужно ехать! Не трать время - Позвони, мы сами подберем и доставим!», что исключает возможность его толкования способом, указанным заявителем.

Из спорного текста рекламы не следует, что доставка товара является отдельной дополнительной услугой, в рекламе не указано условие, что клиент обязан сначала приехать и только после этого он сможет дополнительно заказать доставку товара.

Апелляционный суд так же учитывает, что реклама распространялась на территории Республики Тыва, в частности в г. Кызыле, в то время как товар и общество находятся в г. Абакане (расстояние около 390 км.). 

При этом в данной рекламе отсутствуют сведения о наименовании, месте нахождения и государственного регистрационного номера записи о создании юридического лица, осуществляющего доставку товаров, что является нарушением статьи 8 Закона о рекламе.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что факт передачи товара и получение денег от покупателя является исполнением сторонами обязательств по заключенному дистанционным способом договору.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган правомерно признал общество нарушившим статью 8 Закона о рекламе, а суд первой инстанции в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в удовлетворении заявленного требования в данной части.

Заявитель сослался на отсутствие нарушения законодательства о рекламе, указав, что ООО «Сибспецсервис» осуществляет только подбор товаров до приезда покупателя, поскольку чтобы приобрести товар необходимо обязательно приехать, что исключает дистанционный способ продажи товаров. 

Антимонопольный орган в связи с этим вменил обществу нарушение пункта 4 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».  

В соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Реклама должна оцениваться по тому воздействию, которое она может оказать. В соответствии с Законом о рекламе, она должна носить понятный, не двусмысленный характер, и не должна вводить потребителя в заблуждение.

Орган указал, что поскольку потребителю надо ехать за запасными частями, однако из рекламы этого не следует, то реклама недостоверна. 

Однако данный вывод противоречит ранее сделанному органом выводу о том, что продажа товара осуществляется способом дистанционной торговли. 

Указанные выводы являются взаимоисключающими – либо ООО «Сибспецсервис» осуществляет дистанционную торговлю и в рекламе не соблюдены требования рекламы именно этого способа продаж; либо общество вводит своих потребителей в заблуждение, поскольку для приобретения запчасти им необходимо ехать в место нахождения общества, при том, что в рекламе на это не указано – но в таком случае способ продажи не является дистанционным. 

Антимонопольный орган к выводу, что спорная реклама является рекламой товаров дистанционным способом продажи товаров, поскольку для заказа запасных частей для автомобиля необходимо позвонить по номеру, указанному в рекламе, а подбор и доставку осуществит лицо предлагающее данные услуги, в то же время, антимонопольным органом вменяется нарушение пункта 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», при этом антимонопольный орган указывает, что поскольку ООО «Сибспецсервис» осуществляет только подбор товаров до приезда покупателя, то реклама является недостоверной, поскольку чтобы приобрести товар необходимо обязательно приехать, в то время как спорная реклама указывает на доставку товара что, в свою очередь, по мнению апелляционного суда, исключает дистанционный способ продажи товаров.

Факт рекламы товара с дистанционным способом его продажи, подтвержденный материалами дела, и, в то же время, вменение в вину обществу недостоверности рекламы по причине того, что в ней указано на доставку товара, в то время как покупателю необходимо приехать за товаром самостоятельно являются взаимоисключающими обстоятельствами в данном случае.

Кроме того, тот факт, что покупателю необходимо приехать в определенный магазин после того как товар будет подобран не исследовался антимонопольным органом, основан лишь на утверждении об этом заявителя, спорным текстом рекламы, как указывалось ранее, не подтвержден.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения заявителем требований пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Следовательно, решение и вынесенное на его основании предписание в указанной части являются недействительными в части отказа в признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва №04-04-02/12-17 от 22.05.2017 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва №04-04-02/12-17 от 22.05.2017 в части признания ООО «Офлайн» нарушившим пункт 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», в связи с чем, в силу требований статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат признанию в этой части недействительными.

Таким образом, в связи с неправильным применением норм материального права решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва №04-04-02/12-17 от 22.05.2017 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва №04-04-02/12-17 от 22.05.2017 в части признания ООО «Офлайн» нарушившим пункт 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» с принятием в отмененной части нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования в данной части. В остальной части предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены или изменения решения суда не установлены.

При обращении в суд первой инстанции общество оплатило государственную пошлину в сумме 3000 рублей на основании платежного поручения №108 от 05.06.2017. При подаче апелляционной жалобы обществом оплачено 1500 рублей по платежному поручению №163 от 23.08.2017. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с антимонопольного органа, в пользу общества подлежит взысканию 4500 рублей для возмещения расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Кроме этого, платежным поручением №109 от 06.06.2017 обществом было оплачено 3000 рублей за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер. 

Определением от 07.06.2017 Арбитражный суд Республики Тыва удовлетворил заявление Общества с ограниченной ответственностью «Оффлайн» о применении обеспечительных мер и приостановил действие предписания от 22.05.2017 № 04-04-02/12-17, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва, до вступления в законную силу решения по настоящему делу.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица (часть 3 статьи 199 АПК РФ), ходатайств о приостановлении исполнения оспариваемого решения административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 3 статьи 208 АПК РФ), ходатайств о приостановлении исполнения обжалуемого судебного акта (статьи 265.1, 283, 298 АПК РФ), заявлений о приостановлении исполнительного производства (статья 39 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).

В связи с отсутствием обязанности по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления о принятии обеспечительной меры в порядке части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обществу подлежит возврату государственная пошлина в размере 3000 рублей, уплаченная по платежному поручению №109 от 06.06.2017.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «01» августа 2017 года по делу № А69-1295/2017 отменить в части отказа в признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва №04-04-02/12-17 от 22.05.2017 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва №04-04-02/12-17 от 22.05.2017 в части признания ООО «Офлайн» нарушившим пункт 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе». 

В отмененной части принять новый судебный акт. 

Заявленное требование удовлетворить. 

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва №04-04-02/12-17 от 22.05.2017 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва №04-04-02/12-17 от 22.05.2017 в части признания ООО «Офлайн» нарушившим пункт 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» признать недействительным. 

В остальной части решение оставить без изменения. 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва в пользу ООО «Офлайн» 4500 рублей судебных расходов. 

Возвратить ООО «Офлайн» из федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины, оплаченной по платежному поручению №109 от 06.06.2017.  

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

Е.В. Севастьянова

 

Д.В. Юдин