АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1731/2022

25 мая 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Камалиевой Г.А., Серги Д.Г.

при участии:

от истца: представителя ФИО1 по доверенности от 01.09.2021,

от ответчика: не явились,

от третьих лиц: не явились,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества                       с ограниченной ответственностью «Капстрой»

на решение от 27.09.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2022

по делу №  А51-4259/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Капстрой»                   (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 692941, 

<

...> (поселок Врангель мкр), д. 32, стр. 1) 

к обществу с ограниченной ответственностью «СКАДО Оснежение                         и Пылеподавление» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 443017, 

<

...>, эт. 4, пом. 103) 

о взыскании 3 874 502,58 руб.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью                «СКАДО Оснежение и Пылеподавление»

к обществу с ограниченной ответственностью «Капстрой»

о взыскании 4 535 562,55 руб.

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Райт»                        (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 692974, 

<

...>), общество                       с ограниченной ответственностью «Стивидорная компания «Малый порт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 692941, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью «Политех» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 692771, 

<

...>) 

   

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Капстрой»                           (ООО «Капстрой») обратилось в Арбитражный суд Приморского края                с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» (ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление») о взыскании по договору подряда от 25.07.2018                            № 14/07-181 847 640,72 руб. основного долга,  1 013 430,93 руб. неустойки             за нарушение сроков оплаты выполненных работ.

Определением от 16.07.2021 судом принят к производству встречный иск ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» о взыскании                                1 893 436 руб. убытков, 2 642 126,22 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда от 25.07.2018 № 14/07-18.

Определениями суда от 12.04.2021, 03.06.2021 к участию в деле                       в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» привлечены общество с ограниченной ответственностью «Стивидорная компания «Малый порт» (ООО «Стивидорная компания «Малый порт»), общество с ограниченной ответственностью «Политех» (ООО «Политех»), общество с ограниченной ответственностью «Райт»                 (ООО «Райт»).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 27.09.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2022, первоначальный иск удовлетворен частично, с ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» взыскано                            1 847 640,72 руб. основного долга, в остальной части в удовлетворении иска отказано. По встречному иску с ООО «Капстрой» взыскано 1 893 436,33 руб. убытков, в удовлетворении встречного иска в остальной части отказано.                  В результате зачета с ООО «Капстрой» в пользу ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» взыскано 45 795,61 руб. убытков.

ООО «Капстрой» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты                  в части отказа во взыскании 1 013 430,93 руб. договорной неустойки,                      удовлетворения встречного иска и произведенного зачета, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В жалобе указывает на наличие процессуальных нарушений: нарушен принцип состязательности, судебное заседание 15.07.2021 не проводилось  по причине наличия технических неполадок и отложено на 21.09.2021. Судебное заседание 21.09.2021 проведено в отсутствие  лиц, участвующих               в деле; привлеченные к участию в деле третьи лица в дальнейших судебных актах не упоминаются; встречный иск в электронном виде отсутствовал при ознакомлении, в адрес ООО «Капстрой» встречный иск не поступал;                      с представленными ответчиком 20.09.2021 документами ООО «Капстрой» также не ознакомлено; встречный иск подан не в электронном виде, а через канцелярию суда; в судебных актах не отражен результат рассмотрения ходатайства ООО «Капстрой» об отложении судебного разбирательства                   от 20.09.2021.

Полагает необоснованным отказ во взыскании неустойки по первоначальному иску, поскольку заказчик оставил без внимания неоднократные напоминания о необходимости принять работы и подписать акт; в нарушение пункта 5.3 договора акты подписаны только 11.06.2019 на сумму 9 238 203,60 руб., допущена просрочка оплаты: 17 дней (25.06.2019 – 10.07.2019), пеня за данный период на сумму 4 619 101,80 руб. составила 78 524,72 руб.; 506 дней (11.07.2019 – 31.10.2020), пеня за данный период на сумму 1 847 640,2 руб. составила 934 906,20 руб.

По инициативе заказчика выполнены дополнительные работы, которые необходимо зафиксировать путем изменения объемов и сроков работ. Оспаривает выводы судов о зачете как способе прекращения обязательства по уплате неустойки, в обоснование чего указывает на подписание акта формы КС-2 без замечаний, отсутствие актов о недостатках работ, гарантийный срок 12 месяцев начинает течь с 11.06.2019, акт рабочей комиссии от 22.05.2018 составлен до приемки работ. Ссылается на пункты 5.5, 6.3, 6.4 договора, отсутствие акта на основе квалифицированной экспертизы.

Удовлетворяя требования встречного иска, суды не учли, что если лицо приняло все необходимые разумные меры для исполнения обязательства,                то оно не считается виновным; акт от 22.05.2018 подтверждает ответственность заказчика как проектной организации за конструкцию приямка в силу статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), который выполнен в точном соответствии с условиями технической документации; не учтены письма №№ 942, 977; не исследовался объем работ ООО «Райт»; ООО «Капстрой» не получало извещение о необходимости обеспечить явку представителей для составления акта фиксации недостатков; условиями договора не предусмотрена обязанность ООО «Капстрой» по выполнению работ по внутренней герметизации железобетонного резервуара. Ссылается на статью 761 ГК РФ.

Апелляционный суд не дал оценку доводам, приведенным в дополнениях к апелляционной жалобе. Объем работ выполнялся подрядчиком не полностью по проекту объекта, в части проектной документации, определенной договором; подписанные акты выполненных работ недействительными не признаны. Суд первой инстанции в нарушение статьи 308 ГК РФ установил правовые основания для взыскания убытков исходя из нарушения ответчиком обязательств в рамках иного самостоятельного договора. Представленные в обоснование некачественности работ акты   ООО «Стивидорная компания «Малый порт» необоснованно приняты в качестве надлежащих доказательств. Судами                      не проведена проверка размера убытков, в состав которых включена сумма НДС.

ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» в отзыве                                  на кассационную жалобу оспорило приведенные в ней доводы, просило судебные акты по делу оставить без изменения.

В заседании суда округа представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы.

Изучив материал дела, проверив доводы кассационной жалобы, суд округа считает, что судебные акты подлежат отмене в обжалуемой части с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 25.07.2018 между ООО «Капстрой» (исполнитель/подрядчик) и ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» (заказчик) заключен договор подряда                  № 14/07-18 (договор) в редакции дополнительного соглашения от 17.06.2019 № 1, по условиям которого подрядчик обязался собственными силами                     в соответствии с проектной документацией (приложение № 1 к договору) выполнить комплекс работ по устройству фундаментов здания насосной и пола, устройству крыльца здания насосной, устройству отмостки здания насосной, устройству фундаментов мачт системы пылеподавления, устройству накопительного железобетонного резервуара, на объекте «Стационарная система пылеподавления зон погрузочно-разгрузочных работ на территории ООО «Стивидорная компания «Малый порт», передать результат работ заказчику, а заказчик в свою очередь принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену.

Срок выполнения работ со дня, следующего за датой внесения заказчиком предварительной оплаты, по 29.08.2018 (пункты 3.1, 3.2 договора).

Стоимость работ согласно локальному сметному расчету (приложение № 2 к договору) определена  9 238 203,60 руб., включая НДС 20 % (пункт 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения  от 25.07.2018).

Оплата работ производится в 100 % порядке в течение 10 банковских дней после полного окончания работ, включая устранение дефектов, выявленных при приемке работ на основании подписанного акта КС-2 (пункт 2.6 договора в редакции дополнительного соглашения от 25.07.2018).

Согласно пункту 5.1 договора сдача результата работ по договору и его приемка заказчиком осуществляется с момента предоставления подрядчиком акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3.

ООО «Капстрой» выполняло работы по договору до 20.12.2018, по завершении направило заказчику документы для проверки и подписания.

Заказчик письмами от 28.12.2018 № 861 уведомил подрядчика о проверке сметной документации на соответствие объемам выполненных работ; от 15.02.2019 № 908 известил подрядчика о приемке работ после завершения в насосной станции работ по монтажу электрооборудования, осуществляемого силами заказчика, а также  о необходимости подготовки накопительной емкости к приемке и проведения очистки накопительной емкости от строительного мусора; от 19.04.2019 № 942 сообщил, что накопительный резервуар  не прошел гидравлические испытания.

ООО «Капстрой» подтвердило готовность принять участие в работе комиссии по выявлению причин, напомнив о необходимости согласования актов выполненных работ в письме от 26.04.2019.

Письмом от 17.05.2019 ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» уведомило ООО «Капстрой» о комиссионном обследовании накопительного резервуара на предмет выявления причин существующей утечки назначенном на 21.05.2019 в 10 час. 00 мин., и определения дальнейших действий по обеспечению герметичности резервуара.

По результатам проведенного в отсутствие подрядчика комиссионного обследования составлен акт рабочей комиссии от 22.05.2019, согласно которому на стенах накопительного резервуара присутствуют локальные разрушения бетонной поверхности (поры раковины), конструкция гильзы приямка не обеспечивает герметичность данного узла. В этой связи                    ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» письмом от 22.05.2019 № 951 известило подрядчика о необходимости устранить недостатки в срок                    до 01.06.2019.

ООО «Капстрой» в письме от 29.05.2019 № 97 гарантировало устранение недостатков, отраженных в акте рабочей комиссии от 22.05.2019.

Подрядчик выявленные недостатки не устранил, и ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление»  письмами от 17.07.2019 № 977, от 10.10.2019 № 1014 повторно известило его  о необходимости устранения недостатков. Однако в письме от 18.10.2019 № 183 ООО «Капстрой» отказалось устранять недостатки, указав на то, что оно не несет ответственности за герметичность резервуара,  не проработанную должным образом в проекте.

По результатам выполнения подрядчиком работ сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 11.06.2019 на общую сумму                                    9 238 203,60 руб. Оплата работ произведена заказчиком в сумме                               7 390 662,88 руб., задолженность составила 1 847 640,72 руб.

Поскольку заказчик работы в установленный срок в полном объеме                 не оплатил, ООО «Капстрой» направило в его адрес претензии от 31.03.2020,           от 14.12.2020 с требованием оплаты долга.

Претензия оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ООО «Капстрой» с иском в арбитражный суд.

В свою очередь, ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» в связи с неустранением ООО «Капстрой» недостатков работ потребовало в претензии № 1077 возместить убытки в размере  1 893 436 руб. и выплатить неустойку за нарушение срока выполнения работ.

ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» также направило                     в адрес  ООО «Капстрой»  заявление от 06.04.2020 о зачете встречных однородных требовании на сумму 1 893 436,33 руб., в результате которого долг подрядчика перед заказчиком составил 45 795,61 руб. убытков                       и 2 642 125,20 руб. неустойки.

В ответном письме от 12.05.2020 № 127/2020 ООО «Капстрой» указало на недопустимость проведения зачета в связи с отсутствием документов, подтверждающих факт несения ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» убытков.

Данные обстоятельства явились основанием для предъявления                    ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» встречного иска.

Правоотношения сторон квалифицированы судами как регулируемые нормами главы 37 ГК РФ о договоре подряда.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи                   711 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51)).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно правовой позиции, приведенной в вопросе 1 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ.

На основании статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Согласно разъяснениям в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (далее – постановление Пленума № 6) по смыслу статей 410, 315 ГК РФ для зачета не является необходимым наступление срока исполнения пассивного требования, если оно в соответствии с законом или договором может быть исполнено досрочно. Если лицо получило заявление о зачете от своего контрагента до наступления срока исполнения пассивного требования при отсутствии условий для его досрочного исполнения или до наступления срока исполнения активного требования, то после наступления соответствующих сроков зачет считается состоявшимся в момент, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили установленные законом условия для зачета. Если наступил срок исполнения активного требования, но отсутствуют условия для досрочного исполнения пассивного требования, то должник по активному требованию вправе исполнить свое обязательство.

Из разъяснений в пункте 15 постановления Пленума № 6 следует, что обязательства считаются прекращенными зачетом в размере наименьшего из них не с момента получения заявления о зачете соответствующей стороной,     а с момента, в который обязательства стали способными к зачету (статья 410 ГК РФ). Например, если срок исполнения активного и пассивного требований наступил до заявления о зачете, то обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения обязательства (или возможности досрочного исполнения пассивного обязательства), который наступил позднее, независимо от дня получения заявления о зачете. Если лицо находилось в просрочке исполнения зачитываемого обязательства, срок исполнения по которому наступил ранее, то проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395            ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330 ГК РФ) начисляются до момента прекращения обязательств зачетом. Если проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330           ГК РФ) были уплачены за период с момента, когда зачет считается состоявшимся, до момента волеизъявления о зачете, они подлежат возврату.

Если обязательства были прекращены зачетом, однако одна из сторон обратилась в суд с иском об исполнении прекращенного обязательства либо о взыскании убытков или иных санкций в связи с ненадлежащим исполнением или неисполнением обязательства, ответчик вправе заявить о состоявшемся зачете в возражении на иск. Обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований (пункт 19 постановления Пленума № 6).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суды установили выполнение работ в объеме по актам формы КС-2 стоимостью 9 238 203,60 руб. и их оплату в сумме                                  7 390 662,88 руб.

Также судами установлено, что при приемке работ выявлена негерметичность накопительного железобетонного резервуара,                            без устранения которой его эксплуатация невозможна, наличие недостатка подтверждено актами рабочей комиссии от 22.05.2019, 20.09.2019, показаниями свидетеля. Данный недостаток подрядчик отказался устранить. В этой связи заказчик на основании пункта 4.26 договора привлек третье лицо ООО «Политех» для выполнения комплекса работ по обеспечению герметичности накопительного железобетонного резервуара, понес расходы по оплате работ в размере 1 893 436,33 руб.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о наличии на стороне ответчика 1 847 640,72 руб. задолженности за выполненные работы и наличии на стороне истца обязанности возместить 1 893 436,33 руб. убытков, причиненных некачественным выполнением работ. В результате зачета с ООО «Капстрой» взыскано 45 795,61 руб. убытков (1 893 436,66 руб. убытков – 1 847 640,72 руб. стоимость выполненных работ).

Отказывая в удовлетворении встречного иска в части взыскания неустойки за просрочку выполнения работ, суды исходили из того, что неустойка за период с 29.09.2018 по 22.05.2019 составляет 1 675 800,27 руб.     и меньше размера убытков; неустойка носит зачетный характер по отношению к убыткам, которые возмещаются в части, не покрытой неустойкой (статьи 394 ГК РФ); в договоре не предусмотрен исключительный либо штрафной характер неустойки.

Установив, заказчик 06.04.2020 направил в адрес подрядчика уведомление о проведении зачета встречных однородных требовании на сумму 1 893 436,33 руб. и в рамках рассмотрения первоначального иска               в отзывах настаивало на проведении зачета встречного требования в виде убытков, учитывая, что обязательство по возмещению убытков возникает у подрядчика после фактической передачи работ и прекращено в результате зачета встречного требования, суды первой и апелляционной инстанции                    не усмотрели правовых оснований для взыскания с ответчика по первоначальному иску неустойки за нарушение срока оплаты работ – прекращенного зачетом обязательства.

Апелляционный суд по результатам повторного рассмотрения дела пришел к выводу о неверном исчислении размера неустойки по первоначальному и встречному иску, что, однако, не повлияло на итоговые выводы по результатам рассмотрения дела.

В части проведения зачета ООО «Капстрой» в кассационной жалобе приводит доводы о неверном определении судами даты прекращения обязательства по уплате неустойки за просрочку оплаты зачетом, поскольку срок для устранения недостатков должен исчисляться с учетом получения письменного извещения заказчика в пределах гарантийного срока, акт рабочей комиссии от 22.05.2018 составлен до приемки работ.

Вместе с тем согласно правовой позиции в пункте 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018),                              утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018,  при зачете встречных однородных требований обязательства сторон прекращаются в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок которого наступил позднее, в том числе в случаях, когда заявление о зачете выражается                       в предъявлении встречного иска.

Подача заявления о зачете является выражением воли стороны односторонней сделки на прекращение встречных обязательств и одновременно исполнением требования закона, установленного к процедуре зачета (ст. 154, 156, 410 ГК РФ). Дата такого заявления не влияет на момент прекращения обязательства, который определяется моментом наступления срока исполнения того обязательства, срок которого наступил позднее.

Начисление неустойки на сумму погашенного зачетом требования за период с наступления срока исполнения более позднего обязательства до подачи заявления о зачете и тем более до вынесения решения суда, которым произведен зачет, не соотносится с назначением неустойки как ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства (статья 330              ГК РФ).

Согласно разъяснениям в пункте 15 постановления Пленума № 6 обязательства считаются прекращенными зачетом в размере наименьшего из них не с момента получения заявления о зачете соответствующей стороной, а с момента, в который обязательства стали способными к зачету (статья 410 ГК РФ). Например, если срок исполнения активного и пассивного требований наступил до заявления о зачете, то обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения обязательства (или возможности досрочного исполнения пассивного обязательства), который наступил позднее, независимо от дня получения заявления о зачете.

На основании изложенного, при выявлении недостатков работ актом рабочей комиссии от 22.05.2019 до момента приемки, определение срока устранения недостатков до 01.06.2019, неустранении подрядчиком недостатков работ на момент подписания акта формы КС-2 после приемки (письма от 17.07.2019 № 977, от 10.10.2019 № 1014) суд округа                                 не усматривает оснований для несогласия с определенным судами моментом прекращения обязательства зачетом по доводам жалобы.

Нормы статей 721 – 723 ГК РФ регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда. Устранение недостатков означает выполнение подрядчиком работ ненадлежащего качества, результат которых не может быть использован               по назначению, что исключает потребительскую ценность выполненных работ.

Выполняемые подрядчиком работы должны соответствовать требованиям качества.

В рассматриваемом случае факт выполнения работ ненадлежащего качества и наличия недостатков в результате работ (присутствуют локальные разрушения бетонной поверхности (поры раковины), конструкция гильзы приямка не обеспечивает герметичность данного узла) установлен судами по результатам оценки совокупности доказательств, в том числе актов рабочей комиссии от 22.05.2019, от 20.09.2019, показаний свидетеля - начальника ОКС ООО «Стивидорная компания «Малый порт» ФИО2

ООО «Капстрой» полагает, что акты рабочей комиссии от 22.05.2019, от 20.09.2019 не имеют значения для настоящего дела, поскольку составлены ООО «Стивидорная компания «Малый порт», которое не является стороной договора (пункт 3 статьи 308 ГК РФ). Вместе с тем указывает, что договор между  ООО «Капстрой» и ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» заключен  с целью исполнения обязательств и ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» перед основным заказчиком - ООО «Стивидорная компания «Малый порт».

Таким образом, ООО «Капстрой» не опровергает наличие взаимосвязи между двумя самостоятельными договорными конструкциями. Именно данная связь не может свидетельствовать о незаконности выводов судов при наличии цепочки взаимоотношений заказчик - подрядчик - субподрядчик, что обоснованно учтено при принятии судебных актов, поскольку субподрядчик выполняет работы для целей их сдачи конечному заказчику.

Доводы жалобы о неисследовании объема работ, выполненного                ООО «Райт» отклоняются судом округа, поскольку ООО «Райт» выполняло работы по устройству инженерных сетей наружного и внутреннего водоснабжения, что, по мнению коллегии апелляционного суда, исходя из условий договора, исключает обязанность ООО «Райт» на устранение недостатков, связанных с герметичностью резервуара.

Довод о том, что условиями договора не предусмотрена обязанность ООО «Капстрой» по выполнению работ по внутренней герметизации железобетонного резервуара, отклоняется с учетом того, что локальный сметный расчет содержит работы по гидроизоляции.

ООО «Капстрой» в жалобе указывает, что не получало извещение              о необходимости обеспечить явку представителей для составления акта фиксации недостатков. Рассмотрев данный довод с учетом установленных по делу обстоятельств и позиции подрядчика, суд округа пришел к выводу,             что он на результат рассмотрения дела не влияет, поскольку                                 ООО «Капстрой» в ответ на письмо заказчика от 22.05.2019 № 951                           о необходимости устранения недостатков в срок до 01.06.2019 гарантировало устранение недостатков, отраженных в акте рабочей комиссии от 22.05.2019 (письмо подрядчика от 29.05.2019 № 97). Впоследствии после повторного уведомления о необходимости устранения течи в железобетонном резервуаре ООО «Капстрой» отказалось от дальнейших работ по устранению дефекта со ссылкой на отсутствие ответственности за герметичность резервуара, так как проект не был должным образом проработан (письмо   от 18.10.2019 № 183). Следовательно, подрядчик знал о наличии конкретных недостатков работ.

Согласно тексту кассационной жалобы ООО «Капстрой» выполнило работы в строгом соответствии с технической документацией, ненадлежащим образом разработанной заказчиком, в связи с чем оснований для взыскания с подрядчика стоимости устранения недостатков не имеется.      В обоснование позиции о предоставлении заказчиком недоработанной проектной документации в части приямка истец приводит довод о том,          что заказчик как проектная организация должен нести ответственность                 за конструкцию приямка в силу статьи 754 ГК РФ.

В пункте 1 статьи 754 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления                             от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

С учетом содержания данной нормы права не имеется оснований для ее применения в рассматриваемых правоотношениях, в которых ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» имеет статус заказчика, а подрядчиком является ООО «Капстрой».

Суд округа также не усматривает оснований для применения статьи 761 ГК РФ об ответственности подрядчика за ненадлежащее выполнение проектных и изыскательских работ, на которую указывает истец в жалобе, так как данную ответственность «СКАДО Оснежение и Пылеподавление» как разработчик проектной документации несет в иных правоотношениях по выполнению проектных и изыскательских работ, которые не являются предметом договора между ООО «СКАДО Оснежение и Пылеподавление»          и ООО «Капстрой».

Отсутствие предусмотренного пунктом 6.4 договора акта на основе квалифицированной экспертизы при подтверждении материалами дела факта наличия недостатков не свидетельствует о нарушении судами норм материального либо процессуального права.

Ссылка в жалобе на подписание актов сдачи-приемки работ без замечаний и их действительность отклоняется судом округа, поскольку заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13 Информационного письма № 51).

Проверив доводы кассационной жалобы о неверном определении судами размера убытков по встречному иску по причине включения в него суммы НДС, суд округа пришел к следующему. 

В соответствии со статьями 15, 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, в состав которых входят реальный ущерб (понесенные для восстановления нарушенного права расходы, утрата или повреждение имущества) и упущенная выгода (неполученные доходы).

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В пункте 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7                            «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что в целях взыскания убытков необходимо представить доказательства наличия убытков, обоснование с разумной степенью достоверности их размера и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 2852/13, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 ГК РФ. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения. По общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. Наличие права на вычет сумм налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение статьи 15 ГК РФ.

Не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда. Наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм НДС, относящихся к товарам (работам, услугам), приобретаемым в целях устранения последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой стороны сделки, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает применение статьи 15 ГК РФ.

Лицо, имеющее право на вычет, должно знать о его наличии, обязано соблюсти все требования законодательства для его получения, и не может перелагать риск неполучения соответствующих сумм на своего контрагента, что фактически является для последнего дополнительной публично-правовой санкцией за нарушение частноправового обязательства.

При этом бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Следовательно, именно он должен доказать, что предъявленные ему суммы налога на добавленную стоимость не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).

Тот факт, что налоговые вычеты предусмотрены нормами налогового, а не гражданского законодательства, не препятствует их признанию в качестве особого механизма компенсации расходов хозяйствующего субъекта.

Как установлено судами, ООО «СКАДО Оснежение                                       и Пылеподавление» для устранения недостатков выполненных работ заключило договор с третьим лицом, оплатило работы третьего лица на сумму 1 893 436 руб. В представленных в материалы дела в обоснование факта несения указанных расходов платежных поручениях значится НДС             20  % .

Таким образом, истец, предъявляя требование о взыскании убытков, включил в размер убытков сумму НДС 20 %.

Вместе с тем, суды первой и апелляционной инстанций, установив правовые основания для взыскания убытков, фактически не осуществили проверку обоснованности включения в состав убытков налога на добавленную стоимость. В судебных актах соответствующие мотивы                             не приведены. Судами также не устанавливалось, подлежал ли НДС вычету в соответствии с требованиями действующего законодательства, что имеет правовое значение для определения размера подлежащих взысканию убытков.

Доводы о неправомерности включения в размер убытков НДС 20 %, аналогичные доводам кассационной жалобы, приводились и в апелляционной жалобе, однако оценку не получили и оставлены без внимания апелляционного суда. Размер убытков судами не проверен.

При таких обстоятельствах решение и постановление приняты по неполно исследованным обстоятельствам и при неправильном применении норм материального права.

С учетом того, что размер взыскиваемых по встречному иску убытков влияет на сумму подлежащую взысканию судом в результате зачета первоначального и встречного исков, а также может повлиять на исход  рассмотрения требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты долга, судебные акты подлежат отмене в полном объеме.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии                      с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо устранить отмеченные недостатки, исследовать доказательства, на основании чего установить имеющие существенное значение обстоятельства для взыскания убытков                 с учетом НДС, а также обстоятельства полного или частичного прекращения обязательства по оплате выполненных работ в результате зачета, на основании чего принять законный и обоснованный судебный акт.

В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.09.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2022 по делу № А51-4259/2021 Арбитражного суда Приморского края  отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова

 

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева

Д.Г. Серга