Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-7368/2019

г. Владивосток

03 марта 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 марта 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев открытом в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю,

апелляционное производство № 05АП-588/2020

на решение от 15.11.2019 

судьи Е.Ю.Лебедевой

по делу № А24-7368/2019 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению муниципального казенного учреждения «Елизовское районное управление строительства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от 02.09.2019 № 37/06 по результатам проведения внеплановой проверки,

третьи лица: Управление экономического развития администрации Елизовского муниципального района (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); 

Конкурсная комиссия по осуществлению закупки № 0138300000119000278; 

общество с ограниченной ответственностью «Корпус» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Елизовское районное управление строительства» (далее – заявитель, МКУ «Елизовское РУС», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – УФАС по Камчатскому краю, Управление, антимонопольный орган) от 02.09.2019 № 37/06 по результатам проведения внеплановой проверки.

Определением суда от 03.10.2019 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление экономического развития администрации Елизовского муниципального района, Конкурсная комиссию по осуществлению закупки № 0138300000119000278, общество с ограниченной ответственностью «Корпус» (далее – ООО «Корпус»).

Решением суда от 15.11.2019 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение признано незаконным.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, УФАС по Камчатскому краю обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 15.11.2019, Управление просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований МКУ «Елизовское РУС».

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на ошибочный вывод суда первой инстанции об ограничении числа возможных участников закупки путем включения заказчиком в аукционную документацию требований о наличии лицензии. 

Также, по мнению антимонопольного органа, не соответствует обстоятельствам дела и вывод суда первой инстанции о том, что ограничение на представление лицензии субподрядной организации не предусмотрено конкурсной документации в отношении спорного конкурса и в силу положений части 3 статьи 53 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) не могло являться основанием для отклонения заявки победителя конкурса.

МКУ «Елизовское РУС» по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу Управления в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

Стороны, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу  в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

09.07.2019 Управлением экономического развития для МКУ «Елизовское РУС» в единой информационной системе размещено извещение о проведении открытого конкурса для закупки № 0138300000119000278 на выполнение работ по внесению изменений в Генеральный план Паратунского сельского поселения и документация для закупки.

Дата и время окончания подачи заявок: 12.08.2019 09:00. 

Дата и время рассмотрения и оценки первых частей заявок: 13.08.2019 10:00. Дата и время рассмотрения и оценки вторых частей заявок 16.08.2019 10:00.

Согласно протоколу подведения итогов от 15.08.2019 к участию в конкурсе допущены два участника закупки, подавших заявки № 105633055, 105641788. 

По результатам рассмотрения и оценки вторых частей заявок, данные заявки признаны Конкурсной комиссией соответствующими требованиям, установленным законодательством о контрактной системе, конкурсной документации. 

На основании результатов рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе Конкурсной комиссией принято решение о присвоении первого и второго порядкового номеров заявкам: ООО НИИ «Земля и город», ООО «Корпус», соответственно

 Конкурсная комиссия признала победителем ООО НИИ «Земля и город», заявка которого признана соответствующей требованиям, установленным конкурсной документации. 

26.08.2019 между МКУ «Елизовское РУС» и ООО НИИ «Земля и город» заключен муниципальный контракт № 0138300000119000278 на выполнение научно-исследовательской работы «Подготовка проекта внесения изменений в схему территориального планирования Елизовского муниципального района Камчатского края» с ценой контракта 1 740 000 руб. 

20.08.2019 в УФАС по Камчатскому краю поступила информация от участника закупки ООО «Корпус» о признаках нарушения конкурсной комиссией по осуществлению закупки № 0138300000119000278 статьи 54.7 Закона о контрактной системе, а именно необоснованное признание конкурсной комиссией заявки победителя конкурса соответствующей требованиям, установленным конкурсной документацией, поскольку заявка победителя не содержала копии собственной лицензии ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну и данный участник не соответствовал требованиям, установленным конкурсной документацией в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

 В связи с тем, что контракт на момент рассмотрения информации был заключен, в соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 3, подпункта «а» пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе комиссией Камчатского УФАС России по контролю в сфере закупок была проведена внеплановая проверка соблюдения Конкурсной комиссией требований Закона о контрактной системе при проведении Закупки. 

В ходе осуществления внеплановой проверки комиссией Камчатского УФАС России установлено, что в пункте 10.1.6 Информационной карты документации о Закупке установлены требования к содержанию и составу заявки на участие в конкурсе, в том числе вторая часть заявки на участие в конкурсе должна содержать требуемые заказчиком в конкурсной документации информацию и документа, а именно: документы или копии таких документов, подтверждающих соответствие участника открытого конкурса следующим требованиям: «соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг, являющихся объектом закупки: - копия лицензии ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну». 

Комиссия, изучив представленные ООО НИИ «Земля и город» во второй части заявки копии документов, подтверждающие его соответствие требованиям, установленным в документации о Закупке в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установила, что обществом во второй части заявки представлена, в том числе лицензия от 11.10.2016 № 29026 на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, предоставленная ООО «Центр исследований экстремальных ситуаций», соглашение о сотрудничестве в области осуществления градостроительной деятельности, в том числе при выполнении работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну от 03.04.2017 между ООО НИИ «Земля и город» и ООО «Центр исследований экстремальных ситуаций». 

Антимонопольный орган пришел к выводу, что вторая часть заявки ООО НИИ «Земля и город» не содержит документы или копии таких документов, подтверждающих соответствие общества требованиям, установленным в документации о Закупке в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе: копию лицензии ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну. При этом вторая часть заявки общества содержит копию лицензии ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну иного лица, не являющегося участником Закупки. 

Решением комиссии  УФАС по Камчатскому краю от 02.09.2019 № 37/06 в действиях Конкурсной комиссии признано нарушение пункта 1 части 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе. В связи с тем, что по итогам Закупки контракт заключен, предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе антимонопольным органом не выдавалось.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 02.09.2019 № 37/06, полагая, что оно не отвечает требованиям закона и нарушает его права, МКУ «Елизовское РУС» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь положениями статей 31, 59, 54.7 Закона о контрактной системе, пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы МКУ «Елизовское РУС».

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы Управления, отзыве на нее, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции и считает, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Пункт 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ устанавливает, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В силу частей 6, 7 настоящей статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

При этом законодательством на заказчика возложена обязанность полно и правильно формулировать условия документации об аукционе (в отсутствие неясностей и противоречий), иное влечет возникновение неблагоприятных последствий, как для него самого, так и участников закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Следовательно, определение заказчиком требований, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, прямо предусмотрено Законом N 44-ФЗ, не является нарушением ни указанного закона, ни Федерального закона о защите конкуренции.

Согласно части 3 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1 и 2 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 66 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги.

Вторая часть заявки помимо прочего должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) данного Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 названного Федерального закона (пункт 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, действующим законодательством прямо предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) данного Федерального закона, или копии этих документов.

В силу пункта 6 части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 5 статьи 31 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований названного Федерального закона.

В силу части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: 1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7, 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 указанного Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; 2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 указанного Федерального закона.

Изучив аукционную документацию, апелляционная коллегия приходит к выводу, что действия заказчика по установлению в документации об аукционе требований к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ и составу второй части заявки в части предоставления документа, подтверждающего соответствии участника закупки данному требованию, не противоречат требованиям статей 31, 64, 66 Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, в соответствии с описанием объекта закупки, содержащимся в технической документации об аукционе, предметом закупки является выполнение работ по внесению изменений в Генеральный план Паратунского сельского поселения.

Пунктом 10.1.37 Информационной карты документации о Закупке Заказчиком установлено ограничение участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя): участниками закупки могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации (далее - СМП, СОНО).

Согласно пункту 10.1.16 Информационной карты документации о Закупке Заказчиком установлены требования к содержанию и составу заявки на участие в конкурсе, согласно которым вторая часть заявки на участие в ОКЭФ должна содержать документы или копии таких документов, подтверждающие «соответствие участника требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки», а именно, в данном случае - копию лицензии ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Как разъяснено в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Из буквального толкования указанных норм права следует, что заказчики, уполномоченный орган, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании требований, предъявляемых к участникам закупки, должны предъявлять лишь те требования, которые объективно необходимы для выполнения конкретных работ, при этом не ограничивая число потенциальных участников закупки посредством установления избыточных требований, выполнение которых не соответствует характеру выполняемых работ.

Установление особых требований к участникам закупки должно быть обусловлено характером выполняемых работ и соответствовать требованиям законодательства. Такие требования должны быть ясными и непротиворечивыми.

Под запретом закона находится лишь включение в конкурсную документацию требований к участникам закупки, которые не отвечают реальным потребностям заказчика, а приводят к ограничению круга потенциальных участников закупки.

При выполнении работ по внесению изменений в генеральный план Паратунского сельского поселения (Елизовский район) в процессе осуществления этапа работ «сбор исходных данных» подрядчику необходимо собрать данные, в состав которых входят сведения: о силах или средствах гражданской обороны; о дислокации, предназначении, степени защищенности объектов административного управления; о степени обеспечения безопасности населения, которые представляют собой государственную тайну.

Таким образом, Заказчик обоснованно установил требование к участникам закупки о наличии у них лицензии ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, оставляющих государственную тайну в соответствии с законодательством о государственной тайне и в соответствии со своими потребностями.

Заявителем сам факт установления им требования о наличии у участника Закупки лицензии ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, оставляющих государственную тайну не оспаривается.

Согласно материалам дела, во исполнение требований конкурсной документации о наличии соответствующей лицензии ООО НИИ «Земля и город» к заявке на участие в открытом конкурсе приложило: 

- нотариально заверенную копию лицензии УФСБ России по городу Москве и Московской области от 11.10.2016, выданную ООО «Центр исследований экстремальных ситуаций», на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну; 

- соглашение о сотрудничестве от 03.04.2017 в области осуществления градостроительной деятельности, в том числе при выполнении работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, заключенного между ООО НИИ «Земля и город» и ООО «Центр исследований экстремальных ситуаций», в котором предусмотрено выполнение ООО «Центр исследований экстремальных ситуаций» в качестве субподрядчика работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, входящих в состав работ, выполняемых названным обществом в качестве подрядчика.

Суд первой инстанции, признавая законными действия заказчика, пришел к выводу об обоснованности признания заявки победителя соответствующей условиям конкурса, поскольку выполнение работ по условиям контракта не предусматривает обязательного наличия лицензии ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выполнение таких работ не является самостоятельным объектом закупки, они должны будут выполняться исполнителем наряду с иными работами, в связи с чем установление требования о наличии у участника закупки указанной лицензии повлекло бы нарушение требований части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

С данным выводом суда первой инстанции коллегия не может согласиться ввиду следующего.

Порядок рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме конкурсной комиссией установлен в статье 54.7 Закона о контрактной системе.

Согласно частей 3, 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе конкурсной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок, документов и информации, предусмотренных частью 11 статьи 24.1 данного Федерального закона, принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком конкурсе требованиям, установленным конкурсной документацией, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Пунктом 1 части 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заявка на участие в открытом конкурсе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным конкурсной документацией, в случае непредставления документов и информации, предусмотренных пунктами 1 - 3, 7 части 6 статьи 54.4 настоящего Федерального закона, либо несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным конкурсной документацией. 

Согласно пункту 3 части 6 статьи 54.4 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать требуемые заказчиком в конкурсной документации информацию и документы, в частности документы, подтверждающие соответствие участника открытом конкурсе в электронной форме требованиям к участникам такого конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 данного Федерального закона, или копии таких документов, а также декларацию о соответствии участника открытом конкурсе в электронной форме требованиям, установленным в соответствии с пунктами 3 - 9, 11 части 1 статьи 31 данного Федерального закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Материалами дела подтверждено и заказчиком не опровергнуто, что победитель  спорной закупки (ООО НИИ «Земля и город») свое соответствие требованиям пункту 10.1.16 Информационной карты документации о Закупке, а именно, наличие лицензии ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, не подтвердил. В составе своей второй части заявки копию лицензии ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, оставляющих государственную тайну, как лица, осуществляющего выполнение работ, являющихся объектом закупки, не представил.

Конкурсная комиссия, признав заявку ООО НИИ «Земля и город» соответствующей требованиям, установленным конкурсной документацией в части наличие у участника Закупки копии лицензии ФСБ на осуществление работ с использованием   сведений,   составляющих  государственную  тайну,   несмотря  на представление ООО НИИ «Земля и город» в составе второй части заявки копии лицензии ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну иного лица, не являющегося участником Закупки,  нарушила пункт 1 части 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе.

ООО НИИ «Земля и город», представив в составе второй части заявки вышеуказанные нотариально заверенную копию лицензии УФСБ России по городу Москве и Московской области от 11.10.2016, выданную ООО «Центр исследований экстремальных ситуаций», на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну и  соглашение о сотрудничестве от 03.04.2017 в области осуществления градостроительной деятельности, не выполнило условия аукционной документации,  установленной заказчиком в пункте 10.1.16 Информационной карты документации о Закупке.

Кроме этого, как указывалось выше, пунктом 10.1.37 Информационной карты документации о Закупке Заказчиком установлено ограничение участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя): участниками закупки могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации.

В части 1 статьи 27 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных данным законом.

В силу части 4 статьи 27 Закона № 44-ФЗ преимущества в соответствии со статьями 28 - 30 данного Закона предоставляются при осуществлении закупок в том числе, субъектам малого предпринимательства (СМП), социально ориентированным некоммерческим организациям (СОНО).

Согласно части 1 статьи 30 указанного Закона заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, путем проведения, в том числе, электронных аукционов, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации.

При определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в части 1 данной статьи, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. В этом случае участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к СМП или СОНО (часть 3 статьи 30 Закона № 44-ФЗ).

По смыслу изложенного, для исполнения указанных требований с учетом положений частей 3 - 5 статьи 30 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик обязан не только заключить контракт по итогам закупочной процедуры с СМП, СОНО, но и изначально осуществить закупку исключительно среди указанных субъектов (или с условием об обязательном их привлечении в качестве соисполнителей), в том числе опубликовать извещение, документацию о закупке, установив указанное в части 3 статьи 30 Закона № 44-ФЗ ограничение.

Как следует из материалов дела, заказчик в извещении о проведении открытого конкурса установил ограничение в отношении участников закупки, которыми могут быть субъекты малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации. 

Таким образом, участник Закупки, являющийся СМП, СОНО, обязан самостоятельно выполнить работы, являющиеся объектом закупки, а предоставление лицензии на выполнение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну иной организации, не являющейся участником Закупки, является неправомерным.

При этом, допуская привлечение субподрядных организаций, заказчиком кроме того был бы нарушен принцип исполнения контракта только СМП и СОНО.

Апелляционная коллегия отмечает, что включение заказчиком в аукционную документацию требования о наличии лицензии на выполнение закупаемых работ, являющихся самостоятельным объектом закупки, правомерно. Возможность привлечения иных лиц (субподрядчиков) для исполнения государственного (муниципального) контракта не исключает необходимость наличия действующей лицензии у участников закупки.

На основании оценки исследованных доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ коллегия приходит к итоговому выводу, что конкурсная комиссия признала заявку ООО НИИ «Земля и город» соответствующей требованиям, установленным конкурсной документацией в части предоставления копии лицензии ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, оставляющих государственную тайну иного лица, не являющегося участником закупки, в нарушение пункта 1 части 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе.

Как следствие, поскольку в рассматриваемом случае объектом закупки являлось выполнение работ по внесению изменений в Генеральный план Паратунского сельского поселения, и требование о предоставлении участниками аукциона в составе заявки копии лицензии ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, оставляющих государственную тайну правомерно включено заказчиком в документацию об электронном аукционе, то вывод аукционной комиссии, поддержанный судом первой инстанции, о соответствии заявки ООО НИИ «Земля и город» требованиям аукционной документации апелляционный суд находит необоснованным и противоречащим действующему законодательству.

Решение УФАС по Камчатскому краю от 02.09.2019 № 37/06 принято в соответствии с законом и не нарушает права и законные интересы заявителя.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований МКУ «Елизовское РУС» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 02.09.2019 № 37/06 о проведении внеплановой проверки.

Апелляционная жалоба УФАС по Камчатскому краю подлежат удовлетворению.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Основываясь на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ суд апелляционной инстанции не относит на антимонопольный орган судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 15.11.2019  по делу №А24-7368/2019  отменить.

В удовлетворении требований муниципального казенного учреждения «Елизовское районное управление строительства» отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович

Т.А. Солохина