﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-44039/2018

08 июня 2020 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2020 года.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Забурдаевой И.Л., Чигракова А.И.,

 

при участии представителя

от истца: Горшкова А.Ю. (доверенность от 16.01.2020 № 30),

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

публичного акционерного общества «Ростелеком»

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.08.2019  и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020

по делу № А43-44039/2018 

 

по иску администрации Арзамасского муниципального района Нижегородской области

к публичному акционерному обществу «Ростелеком» 

(ИНН: 7707049388, ОГРН: 1027700198767)

о взыскании неустойки

и по встречному иску публичного акционерного общества «Ростелеком» 

(ИНН: 7707049388, ОГРН: 1027700198767)

к администрации Арзамасского муниципального района Нижегородской области

о расторжении соглашения

 

и   у с т а н о в и л : 

 

администрация Арзамасского муниципального района Нижегородской области (далее – Администрация) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к публичному акционерному обществу «Ростелеком» (далее – Общество) о взыскании                            3 715 582 рублей 90 копеек неустойки;  об обязании выполнить работы по второму этапу соглашения от 29.12.2015 в соответствии с требованиями пункта 1.5.4 тома 1 проектной документации, пунктов 2.2, 2.4 и 4.4 Технического задания на реконструкцию региональной автоматизированной системы централизованного оповещения (далее – РАСЦО) и сдать результат работ по второму этапу соглашения, обеспечивающий охват населения средствами акустического оповещения в пределах административных границ 13 населенных пунктов, оговоренных дополнительным соглашением к соглашению от 17.08.2016               № 3. Исковые требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество предъявило встречный иск о расторжении соглашения о реконструкции РАСЦО населения Нижегородской области от 29.12.2015.

Решением суда от 08.08.2019 первоначальный иск удовлетворен частично. С Общества в пользу Администрации взыскано 400 000 рублей неустойки за нарушение сроков выполнения работ. Суд обязал Общество выполнить заявленные Администрацией работы.   В удовлетворении остальной части  первоначального иска и в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 224-ФЗ), не применили  Закон Нижегородской области от 11.03.2010 № 40-З «Об участии Нижегородской области в государственно-частном партнерстве» (далее – Закон № 40-З),  неполно исследовали обстоятельства, имеющие значение для дела. По мнению Общества, основания для взыскания неустойки отсутствовали. Материалами дела подтверждено, что просрочка исполнения по первому этапу допущена по причине ненадлежащего исполнения обязанностей со стороны Администрации; работы по второму этапу выполнены в соответствии с требованиями соглашений, от приемки работ Администрация неправомерно уклонилась. Требование о взыскании неустойки за нарушение сроков реализации третьего этапа не основано на условиях соглашения. Суды не учли, что размер взысканной неустойки не соответствует порядку расчета, предусмотренному соглашением. По мнению Общества, решение суда в части возложения на Общество обязанности выполнить работы по второму этапу является неисполнимым; встречный иск подлежал удовлетворению. Заявитель также ссылается на допущенные судом апелляционной инстанции процессуальные нарушения, являющиеся в силу пункта 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта. Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

На основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение кассационной жалобы откладывалось до 03.06.2020 (определение Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14.05.2020).

Администрация в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы. 

Общество заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства по причине невозможности явки представителя из-за неблагоприятной эпидемиологической обстановкой на территории Нижегородской области.

Представитель Администрации возразил против удовлетворения ходатайства.

Суд кассационной инстанции отклонил заявленное ходатайство, поскольку не усмотрел оснований, предусмотренных в статье 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Принимаемые не территории Нижнего Новгорода противоэпидемиологические меры не препятствуют представителю Общества, находящемуся в одном городе с местом нахождения суда округа, представлять интересы заявителя в суде. Транспортные службы муниципального образования, а также государственные органы, в том числе Арбитражный суд Волго-Вятского округа, работают в штатном режиме.

Согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

 Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным  судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа  в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела и установили суды, Администрация (публичный партнер) и Общество (частный партнер) заключили соглашение от 29.12.2015 на реконструкцию подсистемы  РАСЦО, включающей в себя проектные работы, поставку оборудования, программного обеспечения, пусконаладочные работы, связанные с вводом объекта соглашения в эксплуатацию, опытную эксплуатацию (пункт 2.1 соглашения). 

В соответствии с пунктом 4.1 соглашения создаваемые в процессе инвестирования и реконструкции РАСЦО линии и сооружения связи являются собственностью частного партнера.

Соглашение заключено в редакции дополнительных соглашений от 30.03.2016, от 14.04.2016 № 2, от 17.08.2016 № 3.

Согласно пункту 5.2 соглашения (в редакции дополнительного соглашения от 14.04.2016 № 2) Общество реализует проект в соответствии с техническим заданием в следующие этапы (сроки): первый этап (разработка проектной, рабочей документации, сметных расчетов, а также их согласование) – не позднее 150 календарных дней с момента заключения соглашения; второй этап (создание и ввод в опытную эксплуатацию подсистемы РАСЦО) – не позднее 280 календарных дней с момента заключения соглашения; третий этап (опытная эксплуатация подсистемы РАСЦО в полном объеме) – в течение 55 календарных дней с момента окончания второго этапа.

В силу пункта 6.1 соглашения Общество реализует проект с использованием собственных и привлеченных (заемных) средств. Объем инвестиций не может превышать 12 324 680 рублей с учетом дисконтирования, исходя из нормы дисконта 14 процентов за весь период соглашения. Объем инвестиций указан с учетом налогов, сборов и иных платежей, необходимых для реализации соглашения. Точная сумма, подлежащая инвестированию, определяется по результатам разработки проектно-сметной документации после ее экспертизы, может быть снижена и оформляется дополнительным соглашением.

За нарушение указанных сроков в соответствии с пунктом 8.10 соглашения Общество уплачивает Администрации неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день срока исполнения обязательств, за каждый день нарушения обязательств, от объема инвестиций, указанного в пункте 6.1 соглашения.

Дополнительным соглашением от 17.08.2018 № 3 пункт 2.4 технического задания к соглашению изложен в новой редакции, предусматривающей установку 13 точек оповещения в 13 населенных пунктах.

Письмом от 25.04.2016 № 0605/05/2781-16 Общество уведомило Администрацию о допущенной технической ошибке при определении стоимости работ по Арзамасскому муниципальному району. Общество  предложило рассмотреть вопрос подписания дополнительного соглашения с уменьшением количества мест установки оборудования РАСЦО путем уточнения перечня населенных пунктов по  району (с уточнением адресного плана) без изменения объема инвестиций.

Администрация письмом от 04.05.2016 № 1383 указала на нецелесообразность уменьшения количества проектируемых объектов.

Обществу рекомендовано подготовить и направить до 13.05.2016 Администрации обоснование увеличения стоимости работ по реконструкции РАСЦО (протокол совещания у руководителя управления по обеспечению деятельности гражданской обороны и пожарной безопасности Нижегородской области (далее – Управление) по вопросу уменьшения количества проектируемых объектов и увеличению стоимости работ по реконструкции РАСЦО от  11.05.2016 № 6).

 Общество уведомило Администрацию о проведении разработки проектно-сметной документации на основании согласованного Администрацией адресного плана (письмо от 13.05.2016 № 0605/05/3248-16, получено 16.05.2016).

Администрация направила Обществу письмо от 27.05.2016 № 1701, в котором указала, что не получала информацию о стоимости реализуемого проекта и, как следствие, обоснования увеличения стоимости проектно-сметных работ по реконструкции РАСЦО, получен лишь перечень оборудования муниципального сегмента РАСЦО без указания стоимости, который не имеет никакой информационной ценности.

Общество письмом от 31.05.2016 № 0605/05/3718-16 повторно уведомило Администрацию о разработке проектно-сметной документации на основании ранее согласованного Администрацией адресного плана  и письмом от 10.06.2016 № 06/05/5287-16 направило  ей проектную и рабочую документацию РАСЦО.

Администрация направила Обществу письмо от 22.06.2016 № 2094 с требованием об устранении многочисленных и существенных недостатков.

В ответ Общество в письме от 05.07.2016 № 06/05/6157-16 сообщило, что указанные замечания рассмотрены и устранены в полном объеме, и направило на повторное согласование проектную и рабочую документацию проекта.

В процессе исполнения  обязательств по первому этапу соглашения у Общества  возникли обстоятельства, требующие увеличения стоимости реконструкции РАСЦО, в связи с этим 04.08.2016 организовано совещание у руководителя Управления. По результатам совещания Администрации рекомендовано подготовить и направить Обществу измененный адресный план размещения оконечного оборудования РАСЦО, Обществу рекомендовано подготовить и направить в Администрацию дополнительное соглашение с учетом изменений в адресном плане.

В соответствии с достигнутыми договоренностями и письмом Общества от 09.08.2016 № 06/05/7260-16 Администрация письмом от 09.08.2016 № 2751 направила перечень мест установки оборудования РАСЦО.

Администрация 12.08.2016 получила от Общества письмо № 0605/05/5714-16 с предложением сократить количество мест установки точек и подписать в связи с этим дополнительное соглашение.

Администрация направила Обществу перечень 13 мест установки оборудования РАСЦО в населенных пунктах Арзамасского муниципального района (письмо от 15.08.2016 № 2872).

Общество направило в Администрацию письмо от 18.08.2016 № 06/05/7594-16 с просьбой о повторном согласовании рабочей документации РАСЦО по данному муниципальному району.

В представленном варианте проектной документации обнаружены недостатки, о чем Администрация проинформировала Общество письмом от 22.08.2016 № 2944.

Общество сообщило, что замечания учтены и в рабочую документацию внесены исправления (письмо от 24.08.2016 № 06/05/6067-16).

Администрация в письме от 25.08.2016 № 2982 подтвердила устранение недостатков.

Общество письмом от 29.09.2016 № 0605/05/7185-16 направило в Администрацию проектную документацию РАСЦО в электронном виде и на бумажном носителе, а также акт приемки рабочей документации.

Администрация в письмах от 06.10.2016 № 3523, от 02.11.2016 № 3856, от 14.11.2016 № 4015, от 24.11.2016 № 4143, от 01.12.2016 № 4247, от 06.12.2016 № 4297, 16.01.2017 № 137, 17.01.2017 № 166 указывала на недостатки, выявленные  в проектной документации, в том числе, в части  общей сметной стоимости. Ссылаясь на необходимость устранения недостатков, Администрация просила их устранить и предоставить проектную документацию в полном объеме со всеми необходимыми согласованиями.

Общество признавало наличие замечаний в предоставленной документации (письма от 28.12.2016 № 0605/05/10145-16, 10.01.2017 № 0605/05/36-17, от 17.01.2017                             № 0605/05/258-17, от 26.12.2016 № 0605/05/10051-16).

В связи с неисполнением Обществом обязательств по первому этапу соглашения  Администрация направила претензию от 07.12.2016 № 4326.

Общество в ответ на претензию письмом от 28.12.2016 № 0605/05/10145-16 сообщило об устранении выявленных замечаний, а также о применении понижающих коэффициентов в случае превышения сметной стоимости над предельным объемом инвестиций по соглашению.

Письмом от 30.12.2016 № 0605/05/10254-16 Общество известило Администрацию о завершении строительных и пусконаладочных работ на территории района и просило сообщить дату и время проведения испытаний и приемки в опытную эксплуатацию муниципального сегмента РАСЦО.

Управление письмом от 31.01.2017 № 525-01-09-196/17 направило Администрации разработанную Обществом и утвержденную уполномоченным органом исполнительной власти Нижегородской области программу и методику испытаний (далее – ПМИ).

Стороны подписали акт от 02.02.2017 приемки рабочей документации по реконструкции РАСЦО населения Нижегородской области. Согласно акту Общество передало, а Администрация приняла проектно-сметную документацию, результаты выполненных работ по первому этапу по реконструкции РАСЦО соответствуют техническому заданию, замечания отсутствуют.

В феврале 2017 года в ходе согласования даты начала, срока и порядка проведения работ по приемке системы в опытную эксплуатацию выяснилось, что строительные и пусконаладочные работы Общество не завершило. В связи с этим Общество просило  Администрацию согласовать время проведения предварительной проверки оборудования РАСЦО с условием, что к приемо-сдаточным испытаниям (приемке в опытную эксплуатацию по второму этапу соглашения) данные мероприятия отношения не имеют (письма от 17.02.2017 № 164/17/693, от 22.02.2017 № 164/14/695).

Письмом от 27.02.2017 № 54 Администрация предложила Обществу провести предварительную проверку функционирования РАСЦО.

В ходе совместной выборочной проверки представителями подрядной организации  и Администрации работоспособности РАСЦО в марте 2017 года выявлены недостатки.

С марта по июнь 2017 года Общество проводило работы по устранению выявленных недостатков, о чем сообщало в письмах от 02.05.2017 № 0605/05/4118-17, от 02.06.2017 № 0605/05/5227-17.

В претензии от 28.06.2017 № 2486 Администрация потребовала Общество исполнить обязательства по завершению и сдаче результатов работ по второму этапу в течение 15 дней с получения претензии.

Общество в ответе на претензию от 13.07.2017 № 0605/05/6585-17 сообщило Администрации о готовности к проведению испытаний по вводу в опытную эксплуатацию оборудования.

Администрация уведомила Общество о начале работы комиссии по приемке в опытную эксплуатацию оборудования РАСЦО, размещенного на территории муниципального района, 01.08.2018 в 9.00 (письмо от 20.07.2017 № 2867/1).

Комиссия по приемке оборудования РАСЦО, размещенного на территории Арзамасского района Нижегородской области, 01.08.2017 и 02.08.2017 провела испытания системы с целью определения ее работоспособности и решения вопроса о возможности приемки системы в опытную эксплуатацию в соответствии пунктом 4.4.2 технического задания требования к испытаниям. Результаты испытаний отражены в акте приемочных испытаний и протоколах испытаний.

Письмом от 08.08.2017 № 258-ГЗ Администрация направила Обществу акт приемочных испытаний и протоколы испытаний.

Администрация направила Обществу претензию с предложением подписать ранее направленные Обществу акт приемочных испытаний и протоколы испытаний, устранить выявленные недостатки в работе системы, указанные в протоколах испытаний, а также устранить выявленные недостатки в исполнительной документации и представить исполнительную документацию в полном объеме (письмо от 21.09.2017 № 3785).

Администрация 16.10.2017 вновь направила Обществу претензию с предложением подписать акт приемочных испытаний от 02.08.2017 и протоколы испытаний или направить Администрации мотивированный отказ от подписания акта и протоколов испытаний (письмо от 16.10.2017 № 4149).

В целях устранения выявленных недостатков и улучшения качества звукового оповещения Общество проводило определенные мероприятия (отражено в письме от 01.12.2017 № 0605/05/11500-17).

В связи с утратой Обществом акта приемочных испытаний от 02.08.2017 Администрация составила дубликат акта и направила его с письмом от 29.11.2017 № 4817.

Общество подписало акт вместе с протоколами испытаний и направило их Администрации (письмо от 12.01.2018 № 0605/05/106-18).

Повторная комиссионная приемка РАСЦО в опытную эксплуатацию осуществлялась 16.01.2018 и 17.01.2018. По результатам приемочных мероприятий составлен акт приемочных испытаний от 17.01.2018 и соответствующие протоколы от 16.01.2018, 17.01.2018. 

Из актов следует, что РАСЦО в четырех населенных пунктах готовы к приемке в опытную эксплуатацию; по оставшимся девяти населенным пунктам комиссия приняла решение о возможности принять оборудование в опытную эксплуатацию после устранения выявленных недостатков, указанных в протоколах испытаний.

Общество письмом от 31.05.2018 № 0605/05/3692-18 предложило Администрации расторгнуть соглашение о реконструкции РАСЦО по соглашению сторон.

Администрация отказалась от расторжения соглашения, указав на социальную значимость проекта по реконструкции РАСЦО, а также на необходимость обеспечения безопасности населения Арзамасского муниципального района (письмо от 05.06.2018 № 2190).

Общество письмами от 18.06.2018 № 0605/05/4101-18, от 28.06.2018    № 06/05/6103-18 уведомило Администрацию о предстоящем демонтаже установленных элементов РАСЦО в населенных пунктах района.

Администрация направила Обществу претензию от 03.10.2018 № 4043 с требованием об устранении выявленных недостатков по второму этапу соглашения, а также об уплате пеней по первому и второму этапам соглашения в связи с нарушением сроков выполнения  работ, которая оставлена без удовлетворения.

Общество в письме от 24.10.2018 № 0605/05/7351-18 уведомило Администрацию о завершении мероприятий по демонтажу оборудования РАСЦО.

Администрация, сославшись на нарушение Обществом установленных соглашением сроков выполнения работ по первому и второму этапу, обратилось в суд с первоначальным иском.

Общество обратилось в суд со встречным иском о расторжении соглашения  о реконструкции РАСЦО населения Нижегородской области от 29.12.2015.

Руководствуясь положениями Кодекса, Закона № 224-ФЗ, Закона Нижегородской области от 07.04.2016 № 47-З «О признании утратившими силу отдельных законов (положений законов) Нижегородской области» (далее – Закон № 47-З), Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), суд первой инстанции удовлетворил первоначальный иск частично. Суд исходил из доказанности фактов нарушения Обществом срока выполнения работ по первому и второму этапам соглашения,  о выполнении работ по второму этапу не в полном объеме и ненадлежащего качества и о наличии оснований для возложения на Общество обязанности исполнить обязательства, определенные техническим заданием и проектной документацией. Установив, что в нарушение сроков выполнения работ имеет место вина обеих сторон, приняв во внимание несоразмерность заявленной неустойки последствиям нарушенного обязательства, суд уменьшил размер взыскиваемой неустойки. Не установив предусмотренных законом оснований для расторжения соглашения от 29.12.2015, суд отказал Обществу в удовлетворении встречного иска.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу пункта 1 статьи 10 Кодекса не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В соответствии со статьей 307 Кодекса в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В пункте 1 статьи 308.3 Кодекса предусмотрено, что в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В силу статей 309 и 310 Кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно пункту 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Кодекса).

В пункте 1 статьи 333 Кодекса предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункты 1 и 2 статьи 401 Кодекса).

В пункте 3 статьи 401 Кодекса установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 Кодекса).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Кодекса).

 

 

Согласно пункту 1 статьи 406 Кодекса кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу пунктов 1, 4 статьи 421 Кодекса юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон (статья 431 Кодекса).

На основании пункта 1 статьи 450 Кодекса изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (пункт 2 статьи 450 Кодекса).

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок (пункт 2 статьи 452 Кодекса).

В статье 702 Кодекса определено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 Кодекса).

На основании пункта 1 статьи 718 Кодекса заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Согласно пункту 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе потребовать от подрядчика, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Закон № 224-ФЗ определяет отношения, возникающие в связи с подготовкой проектов государственно-частного партнерства, муниципально-частного партнерства, заключением, исполнением и прекращением соглашений о государственно-частном партнерстве, о муниципально-частном партнерстве, в том числе гарантии прав и законных интересов сторон соглашений.

В силу пункта 3 статьи 3 Закона № 224-ФЗ соглашение о муниципально-частном партнерстве представляет собой гражданско-правовой договор между публичным партнером и частным партнером.

В части 2 статьи 12 Закона № 224-ФЗ определены условия, подлежащие включению в соглашение, к которым относится срок и (или) порядок определения срока действия соглашения, а также ответственность сторон соглашения в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по соглашению.

В соглашение могут быть внесены изменения при наличии согласия публичного партнера и частного партнера (часть 2 статьи 13 Закона № 224-ФЗ). 

Изменение существенных условий соглашения, которое приводит к изменению доходов и расходов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, допускается только в случае внесения такого изменения в соответствующий закон (решение) о бюджете на соответствующий финансовый год и плановый период (часть 6 статьи 13 Закона                         № 224-ФЗ).

В части 7 статьи 13 Закона № 224-ФЗ предусмотрено, что в соглашение могут быть внесены изменения  на основании решения суда по требованию одной из сторон соглашения по основаниям, предусмотренным законодательством  Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 47 Закона № 224-ФЗ  к соглашениям, заключенным в соответствии с нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами в сфере государственно-частного и муниципально-частного партнерства до дня вступления в силу данного закона применяются положения нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов. Такие соглашения действуют до окончания срока их действия на условиях, на которых они были заключены. К соглашениям, заключенным после дня вступления в силу данного закона, применяются положения данного закона.

В случае, если в результате осуществленных в соответствии с частью 1 данной статьи изменений нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов в сфере государственно-частного партнерства, сфере муниципально-частного партнерства изменяются указанные в части 2 статьи 47 данного закона условия (в том числе сроки) соглашений, применяются положения данного закона (часть 3 статьи 47 Закона № 224-ФЗ).

Соглашение от 29.12.2015 заключено до вступления в силу Закона № 224-ФЗ (01.01.2016) на основании действовавшего в тот период Закона № 40-З, который признан утратившим силу на основании Закона № 47-З.

Суды, приняв во внимание Закон № 224-ФЗ, предмет соглашения от 29.12.2015, и истолковав его условия, установили, что данное соглашение не является договором, на который могут распространяться положения Закона № 44-ФЗ. Соглашение подписано Обществом без каких-либо разногласий, в том числе, в части установления ответственности за неисполнение обязательств, порядка расчета неустойки (пункты 5.2, 6.1, 8.10 соглашения). 

Доказательств, подтверждающих, что заключение соглашения в предложенной редакции являлось для Общества вынужденным, оно являлось слабой стороной соглашения, об отсутствии у него возможности влиять на условия соглашения,  в дело не представлено, как и доказательств, свидетельствующих об обременительности условий соглашения, и существенным образом нарушающего баланс интересов сторон. 

На основании изложенного суды пришли к правильному выводу о том, что размер неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств и порядок ее исчисления от  размера объема инвестиций, указанного в пункте 6.1 соглашения, не противоречит положениям статьи 421 Кодекса, Закону № 224-ФЗ, соответствует условиям заключенного сторонами соглашения.   

Суды установили, и материалам дела не противоречит, что работы по первому этапу должны быть выполнены Обществом 28.05.2016, выполнены и приняты Администрацией 02.02.2017. Работы по второму этапу должны быть завершены 02.01.2017 (с 29.03.2016). Работы  выполнены с нарушением установленного срока,  с недостатками,  не в полном объеме (не обеспечен охват населения средствами акустического оповещения в пределах административных границ в 9 из 13 населенных пунктов) и Администрацией не приняты.

Довод Общества о том, что его обязательства по первому этапу должны считаться исполненными 25.08.2016, был предметом рассмотрения судов и обоснованно отклонен, как не соответствующий условиям соглашения (пункты 5.3), проектной документации  и противоречащий материалам дела.

Приняв во внимание условия соглашения (пункт 3.5), дополнительного соглашения № 3, пункты 2.2, 2.4, 4.4. технического задания на реконструкцию РАСЦО, проектную документацию, протоколы испытания системы, суды правомерно не приняли аргументы заявителя о том, что работы  по второму этапу им выполнены в полном объеме.

Установленные судами фактические обстоятельства и сделанные на их основе выводы соответствуют материалам дела, им не противоречат и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что Общество нарушило сроки исполнения принятых на себя обязательств, что является основанием для начисления неустойки, установленной в пункте 8.10 соглашения.

Исследовав и оценив представленные в дело документы, в том числе переписку сторон, акты выполненных работ, установив необходимость проведения дополнительных работ, частичное выполнение Обществом и нарушение Администрацией своих обязательств, суды пришли к выводу о наличии обоюдной вины сторон в нарушении сроков выполнения работ, в связи с чем уменьшили размер начисленной неустойки на основании статьи 404 Кодекса.

Ответчик в суде первой инстанции заявил об уменьшении неустойки по правилам статьи 333 Кодекса.

Суды, учитывая фактические обстоятельства дела, исходя из очевидной несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательств, пришли к выводам о наличии оснований для применения не только положений статьи 404 Кодекса, но и статьи 333 Кодекса, и посчитали правомерным взыскание с ответчика 400 000 рублей неустойки.

Установив, что в процессе выполнения работ по второму этапу оборудование РАСЦО было демонтировано и Общество не приняло мер, направленных на устранение выявленных Администрацией недостатков, суды обоснованно удовлетворили требование истца об обязании Общества устранить недостатки в выполненных работах по второму этапу соглашения и сдать результат работ.

Не усмотрев существенных нарушений, на которые Общество ссылалось в обоснование встречного иска о расторжении соглашения, суды правомерно отказали в удовлетворении встречных требований. Непринятие результата работ, на что указывало Общество, нельзя расценить как нарушение, дающее такое право.

Доводы заявителя жалобы фактически сводятся к несогласию с установленными судами по делу обстоятельствами и оценкой доказательств, которые были предметом рассмотрения судебных инстанций, получили надлежащую правовую оценку и обоснованно отклонены. В силу полномочий суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) эти доводы не могут быть приняты во внимание.

Довод Общества о нарушении судом апелляционной инстанции норм процессуального законодательства несостоятелен.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 288  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является в любом случае основанием для отмены судебных актов.

Из материалов дела усматривается, что Общество надлежащим образом уведомлено о рассмотрении апелляционной жалобы 16.01.2020 в 11 часов 40 минут.  В назначенное время представитель Общества не явился, дело рассмотрено в его отсутствие, что отражено в протоколе судебного заседания. 

Замечаний относительно полноты и правильности составления протокола судебного заседания, в том числе в части отражения сведений о времени начала и окончания судебного заседания, в порядке, установленном частью 7 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Общество не заявляло.

В силу изложенного основания для отмены судебного акта, предусмотренные пунктом 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный  апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 3000 рублей относятся на заявителя.   

 

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.08.2019  и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020 по делу № А43-44039/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» – без удовлетворения.

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

 

Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

 

Судьи

 

И.Л. Забурдаева

А.И. Чиграков