АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА пр-кт Ленина, стр. 32, Екатеринбург, 620000 

http://fasuo.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

 № Ф09-1317/24  

Екатеринбург 

24 апреля 2024 г. Дело № А07-1187/2023  

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2024 г.  Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2024 г.  

Арбитражный суд Уральского округа в составе:  председательствующего Черкезова Е.О.,  

судей Ивановой С.О., Ященок Т.П. 

при ведении протокола помощником судьи Молокановым А.Э., рассмотрел в  судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества  «Экспобанк» (далее – заявитель, общество «Экспобанк», банк) на решение  Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.10.2023 по делу   № А07-1187/2023 и постановление Восемнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 13.12.2023 по тому же делу.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной  жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем  размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте  Арбитражного суда Уральского округа.  

В судебном заседании с использованием системы веб-конференции  информационной системы «Картотека арбитражных дел» приняли участие:  

- представитель Управлению Федеральной антимонопольной службы по  Республике Башкортостан (далее – управление) – ФИО1 (доверенность  от 11.01.2024 № 11, диплом);  

- представитель общества «Экспобанк» – ФИО2 (доверенность  от 14.10.2022 № 353/д, диплом);  

- представитель ФИО3 (далее – ФИО3) –  ФИО4 (доверенность от 26.02.2024 № 03/76-н/03-2024-1-292, диплом).  

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения  кассационной жалобы, извещенные надлежащим образом, в том числе  публично, путем размещения информации о времени и месте судебного  заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное  заседание не явились.  

Общество «Экспобанк» обратилось в Арбитражный суд Республики  Башкортостан с заявлением к управлению о признании незаконными и отмене  решений от 26.12.2022 (далее – решения) по делам № 002/05/18-1866/2022,  

 № 002/05/18-1867/2022, № 002/05/18-1868/2022, № 002/05/18-1869/2022 (далее –  дела).  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены ФИО3,  публичное акционерное общество «Мегафон», акционерное общество  «Загрузка», закрытое акционерное общество «Биллинговый центр», общество с  ограниченной ответственностью «СМС Трафик».  

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.10.2023 в  удовлетворении заявления отказано.  

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 13.12.2023 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.  

В кассационной жалобе общество «Экспобанк» просит указанные  судебные акты отменить, так как они являются незаконными и  необоснованными, принятыми с нарушением норм материального и  процессуального права, с несоответствием выводов судов фактическим  обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам; просит  принять по делу новый судебный акт, которым требования удовлетворить в  полном объеме.  

В обоснование кассационной жалобы обществом приведены доводы о том,  что направленные на абонентский номер ФИО3 (клиента) банка  смс-сообщений от 20.05.2022, от 26.05.2022, от 28.05.2022, от 29.05.2022  не являются рекламой.  

Отмечает, что у банка имеется согласие ФИО3 на получение смс- уведомлений, в том числе рекламного характера.  

Общество «Экспобанк» считает, что банком приняты все необходимые  меры по соблюдению прав и законных интересов ФИО3  

В отзыве на кассационную жалобу управление просит судебные акты  оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения; указывает,  что судами в полном объеме выяснены все обстоятельства, имеющие значение  для дела; все обстоятельства доказаны; выводы судов соответствуют  обстоятельствам дела; нарушение или неверное применение норм  материального или процессуального права отсутствуют.  

Как установлено судами и следует из материалов дела, в управление  02.09.2022 поступили обращения физического лица по факту распространения  на телефонный номер +7(927) 23-53-416 рекламы посредством смс-сообщений  от абонента с буквенным обозначением «Expobank» следующего содержания:  

- сообщение от 20.05.2022 16:07: «Мы рады, что вы с нами, и предлагаем  сделать наше сотрудничество еще более интересным. Инвестируйте  в автомобили вместе с нами, подробнее: https://expobank.ru/~rwkJX  АО «Экспобанк».  

- сообщение от 26.05.2022 13:17: «Успейте открыть вклад «Эксперт»  от 5 тыс. рублей. Только до 27 мая включительно. Предложение ограничено.  Подробнее: https://expobank.ru/home/vklady/deposit-expert/ АО «Экспобанк».  

- сообщение от 28.05.2022 09:36: «Тимур Анатольевич, успейте открыть  вклад «Эксперт» в рублях по ставке до 11,15% годовых до 31.05.2022.  

Предложение ограничено. Подробнее: https://expobank.ru/home/vklady/deposit- expert/ АО «Экспобанк»..  

- сообщение от 29.05.2022 16:03: «Успейте открыть вклад «Эксперт» с  доходностью до 11,15% годовых в руб. Сумма от 30 тыс. руб. пополнение  первые 90 дн., льготные условия досрочного расторжения Предложение  ограничено. Подробнее: https://expobank.ru/home/vklady/deposit-expert/  АО «Экспобанк».  

По результатам рассмотрения обращений управлением 19.10.2022  возбуждены дела.  

Решениями общество «Экспобанк» признано рекламораспространителем и  рекламодателем, а рекламы признаны ненадлежащими, поскольку при их  распространении нарушены требования части 1 статьи 18, пункта 2 части 2  статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее –  Закон о рекламе).  

Заявитель, не согласившись с данными решениями, обратился в  арбитражный суд с соответствующим требованием.  

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований,  руководствовался тем, решения являются законными и обоснованными, не  нарушают права и законные интересы заявителя.  

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой  инстанции.  

Оснований для иного вывода у суда кассационной инстанции не имеется в  связи со следующим.  

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания  недействительным ненормативного правового акта, решения органа,  осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо  установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого  ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному  правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом,  решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере  предпринимательской или иной экономической деятельности.  

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших  основанием для принятия государственными органами, органами местного  самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов,  решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие  орган или должностное лицо.  

В силу статьи 3 Закона о рекламе реклама – информация, распространенная  любым способом, в любой форме и с использованием любых средств,  адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение  внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса  к нему и его продвижение на рынке;  

То есть под рекламой понимается определенная неперсонифицированная  информация, направленная на продвижение определенного объекта  

рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному  списку.  

Информация, передаваемая посредством использования сетей  электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения,  так как направляется определенным абонентам. В силу специфики способа  распространения – по сетям электросвязи, такая индивидуализация –  направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается частью 1  статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим  рекламный характер смс-сообщения.  

Судами верно указано, что исходя из буквального толкования указанной  нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как  рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но  не факт непосредственного доведения названной информации до ее  получателей.  

Информация, содержащая сведения о товарах, услугах, мероприятиях  конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования),  может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна  формировать интерес к данному объекту рекламирования не только  непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного  лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на  личное обращение (упоминание имении и отчества абонента либо  принадлежащих ему индивидуализирующих признаков, представляют интерес  для неопределенного круга лиц и являются рекламой. При этом в силу  специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи следует  исходить из возможности направления однообразных предложений с несколько  отличающимися условиями разным абонентам.  

Получение ФИО3 смс-сообщений 20.05.2022, 26.05.2022,  28.05.2022, 29.05.2022 расценено управлением как относящееся к рекламе,  поскольку они направлены на привлечение внимания и формирование интереса  со стороны потребителей к услугам и товарам, предоставляемые обществом  «Экспобанк» в качестве рекламодателя.  

При этом судами верно указано, что в рассматриваемом случае банк  является и рекламораспространителем, так как осуществляет распространение  рекламы. В связи с этим общество «Экспобанк» обязано соблюдать требования  части 1 статьи 18 Закона о рекламе.  

Из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент  должен совершить активное действие по выражению своего желания на  получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.  

Согласие абонента на получение им рекламной информации изначально  должно быть прямым, явно выраженным волеизъявлением абонента на ее  получение (например, посредством отметки соответствующего надлежащим  образом оформленного пункта). В целях соблюдения баланса частных и  публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в  целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в  рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту  

должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения  рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и  недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо  выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и  обусловленной ознакомлением с правилами предоставления услуг.  

Иной подход приведет к злоупотреблениям со стороны  рекламораспространителей, стремящихся любым способом получить  возможность распространения рекламы с приданием своим действиям  видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10  Гражданского кодекса Российской Федерации. Предоставленное  распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой  форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого  вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение  своего непосредственного согласия на получение рекламы.  

В этой связи, учитывая особое внимание законодателя к распространению  рекламы посредством сетей электросвязи и установленным правилам для  возможности ее направления абонентам в каждом конкретном случае следует  учитывать именно наличие прямого согласия абонента на получение рекламы.  Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно  обязанности рекламораспространителя на получение предварительного  согласия абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую  очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной  рекламы. Указанные выводы соотносятся со сложившейся судебной практикой  (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021   № 305-ЭС21-23949 по делу № А40-146238/2020).  

Из разъяснений пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражный  Суда от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения  арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что под  абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной  почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако  Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного  согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.  Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме,  достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на  получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.  

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем  согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации  изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на  ее получение.  

Следовательно, распространение рекламы по телефону возможно лишь при  условии получения на это предварительного согласия лица, которому  принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об  оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого  согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких  доказательств реклама признается распространенной без предварительного  

согласия абонента.  

Из заявления ФИО3, поступившего в адрес управления, следует,  что он не давал согласие на получение рекламы.  

Однако общество «Экспобанк» указывает, что им получено согласие  абонента на получение рекламной информации, поскольку при подписании  информационной карточки клиент дал согласие на обработку персональных  данных и получение рекламных сообщений на указанный абонентский номер.  

Судами установлено, что согласие на получение от банка рекламных  сообщений находится в информационных карточках клиента от 17.02.2017,  19.02.2019 в разделе – «согласие на обработку персональных данных».  Содержание указанного раздела не свидетельствует о том, что имеется  возможность произвести отказ от согласия на обработку персональных данных  и (или) отказ от рекламных сообщений. Следовательно, при подписании  указанных документов у клиента отсутствует возможность отдельно отказаться  от получения рекламной информации. Клиент вынужден в целях получения  банковских услуг в совокупности соглашаться с обработкой персональных  данных и на получение рекламы.  

При этом из материалов дела следует, что при подписании  информационных карточек, клиент выразил несогласие на обработку  персональных данных.  

Из указанного следует, что судами верно определено, что учитывая то  обстоятельство, что согласие на получение рекламы находится в разделе  обработки персональных данных, отказ от одного порождает отказ от другого.  

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе реклама  банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности  не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг,  влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами  лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами  лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.  

Также исходя из правовой позиции, содержащейся в письме ФАС России  от 13.08.2010 № АК/26483 «Об усилении контроля за рекламой финансовых  услуг», следует, в рекламе финансовых услуг существенной является не только  информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная  обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.  

К условиям, влияющим на сумму доходов по вкладу относятся: сумма  банковского вклада, срок банковского вклада, проценты по вкладу, порядок  снятия денежных средств со счета по вкладу и его пополнения, минимальная  сумма вклада, периодичность начисления процентов, наличие или отсутствие  капитализации, изменение процентной ставки внутри срока договора,  процентная ставка при досрочном востребовании вклада, периодичность  выплаты процентов по вкладу, начисление процентов по вкладу в случае  полного или частичного востребования вклада до истечения срока договора,  иные условия.  

В рекламе датированной 26.05.2022 указана минимальная сумма вклада  (от 5 000 руб.) и срок, в течение которого возможно открыть данный вклад.  

Однако иные условия вклада (максимальная сумма открытия вклада,  процентная ставка, порядок пополнения и начисления процентов, порядок  снятия денежных средств с вклада, условия пролонгации и т.д.), влияющие на  размер вклада и его доходность, в рекламе не содержатся.  

В рекламе датированной 28.05.2022 указана привлекательная  для потребителя процентная ставка (до 11,15% годовых), и срок открытия.  Однако иные условия вклада (максимальная сумма открытия вклада, порядок  пополнения и начисления процентов, срок вклада, порядок снятия денежных  средств с вклада, условия пролонгации и т.д.), влияющие на размер вклада и его  доходность, в рекламе не содержатся.  

Реклама, датированная 29.05.2022 содержит привлекательную для  потребителя процентную ставку (до 11,15% годовых), сумму вклада  (от 30 000 руб.). Однако иные условия вклада (максимальная сумма открытия  вклада, порядок пополнения и начисления процентов, срок вклада, порядок  снятия денежных средств с вклада, условия пролонгации и т.д.), влияющие на  размер вклада и его доходность, отсутствуют.  

Заявителем представлен единый сборник условий  привлечения/пролонгации срочных банковских вкладов и вкладов до  востребования обществом «Экспобанк», который введен в действие  с 26.05.2022.  

Из указанного сборника следует, что вклад «Эксперт» в период  с 26.05.2022 по 27.05.2022 включительно содержал следующие основные  условия:  

- сумма минимального первоначального взноса – 5 000 руб. - максимальная сумма вклада с учетом пополнений – 50 000 руб. 

- условия полонения – пополнение прекращается через 90 дней с даты  открытия вклада.  

Также в сборнике имеется информация о неснижаемом остатке, частичном  изъятии, расчет процентов при досрочном прекращении действии договора,  информация о том, что по вкладу предусмотрено 4 процентных периода и т.д.  

Аналогичные условия, за исключением минимальной суммы  первоначального взноса, по вкладу «Эксперт» предусмотрены с 28.05.2022.  

Таким образом, данные рекламные смс-сообщения не содержали всех  условий влияющих на сумму доходов.  

Судами верно указано, что поскольку распространенная банком реклама  финансовых услуг направлена на формирование у потребителей желания ею  воспользоваться, то существенной является не только информация,  привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть  ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.  

Отсутствие таких сведений об условиях вклада может привести к  искажению смысла рекламы и ввести в заблуждение потребителей, имеющих  намерение воспользоваться рекламируемой банковской услугой.  

При этом вся необходимая и требуемая по закону информация, должна  доводиться непосредственно в рекламе с тем, чтобы обеспечить возможность  потребителю с ней ознакомиться, так как она может существенно повлиять на  

его выбор.  

На основании указанного суды правомерно определили, что обществом  «Экспобанк» нарушены положения части 1 статьи 18, пункта 2 части 2  статьи 28 Закона о рекламе.  

Оспариваемые решения признаны законными обосновано. 

Приведенные в кассационной жалобе доводы общества «Экспобанк» не  опровергают выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, были  предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, не  свидетельствуют о нарушении ими норм права, и направлены на переоценку  выводов судов относительно обстоятельств, установленных по делу, в связи с  этим судом округа отклоняются, в том числе по основаниям, изложенным в  мотивировочной части данного постановления.  

Оснований для отмены актов судов первой и апелляционной инстанций, а  также удовлетворения кассационной жалобы, не имеется.  

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению  без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.10.2023 по делу   № А07-1187/2023 и постановление Восемнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 13.12.2023 по тому же делу оставить без изменения,  кассационную жалобу акционерного общества «Экспобанк» – без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного  Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Е.О. Черкезов  

Судьи С.О. Иванова  

 Т.П. Ященок