ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А48-737/2023

город Воронеж

2 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 2 ноября 2023 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

ФИО1,

ФИО2,

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4,

при участии:

от Департамента экономического развития и инвестиционной деятельности Орловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – Департамент):

от Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – ФАС России, антимонопольный орган):

от казенного учреждения Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – КУ ОО «Орловский областной государственный заказчик»):

от Правительства Орловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>):

от общества с ограниченной ответственностью «Стрела» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – ООО «Стрела»):

ФИО5 – представитель по доверенности от 27.01.2023 № 1;

Скирда Л. Н. представитель по доверенности от 21.11.2022 № МШ/105370/22;

ФИО6 – представитель по доверенности от 07.12.2022

ФИО7 –представитель по доверенности от 15.05.2023 № 64-Д;

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда Орловской области от 18.08.2023 по делу № А48-737/2023, принятое по заявлению КУ ОО «Орловский областной государственный заказчик», Департамента экономического развития и инвестиционной деятельности Орловской области к ФАС России о признании недействительными решения и предписания от 23.01.2023 по делу № 22/44/99/6, 

третьи лица: Правительство Орловской области, ООО «Стрела»,

УСТАНОВИЛ:

КУ ОО «Орловский областной государственный заказчик», Департамент экономического развития и инвестиционной деятельности Орловской области обратились в арбитражный суд с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения и предписания от 23.01.2023 по делу № 22/44/99/6.

Дело рассматривалось при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Правительства Орловской области, ООО «Стрела».

Решением Арбитражного суда Орловской области от 18.08.2023 по делу № А48-737/2023 заявленные требования удовлетворены.

Признаны недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 23.01.2023 по делу № 22/44/99/6.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФАС России обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

ФАС России ссылается на отсутствие оснований для заключения контракта с единственным поставщиком.

В судебном заседании представители КУ ОО «Орловский областной государственный заказчик», Департамента и Правительства Орловской области возражали против доводов апелляционной жалобы.

Представители иных лиц в судебное заседание не явились.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 27.10.2023.

В продолженном судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представители КУ ОО «Орловский областной государственный заказчик», Департамента и Правительства Орловской области поддержали ранее высказанные правовые позиции.

ООО «Стрела» явку представителя не обеспечило.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившегося лица.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 23.11.2022 в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) Департаментом экономического развития и инвестиционной деятельности Орловской области на основании заявки КУ ОО «Орелгосзаказчик» было размещено извещение № 0154200000722001477 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение инженерных изысканий, подготовка проектной и рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ по объекту капитального строительства: «Завершение строительства многопрофильного медицинского центра БУЗ Орловской области «Орловская областная клиническая больница». 

Начальная (максимальная) цена контракта - 3 012 434 054 рублей. 

Процедура определения подрядчика путем проведения открытого конкурса в электронной форме № 0154200000722001477 была завершена 09.12.2022 признанием ее несостоявшейся, поскольку на участие в конкурсе не было подано ни одной заявки, о чем 09.12.2022 был составлен соответствующий протокол подведения итогов конкурса. 

В период проведения указанного открытого конкурса в электронной форме поступили жалобы: 

- общества с ограниченной ответственностью СК «Инвест Групп» (№202200100161023631) на действия (бездействие) заказчика при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о контрактной системе; 

- индивидуального предпринимателя ФИО8 (№202200100161023626) на положения извещения об осуществлении закупки; 

- индивидуального предпринимателя ФИО9 (№202200100161023635) на действия (бездействие) заказчика при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о контрактной системе. 

По результатам рассмотрения указанных жалоб ФАС России вынесены решения от 19.12.2022 по делам №№ 28/06/105-4037/2022, 28/06/105-3851/2022, 28/06/105-4042/2022 и предписание от 19.12.2022 по делу № 28/06/105-3851/2022 (с учетом определения об исправлении технической ошибки от 03.03.2023). 

Жалобы ИП ФИО8, ИП ФИО9 и ООО СК «ИНВЕСТ ГРУПП» признаны обоснованными, в действиях заказчика, уполномоченного органа установлены нарушения части 61 статьи 112 Закона о контрактной системе. 

19.12.2022 по делу № 28/06/105-3851/2022 ФАС России выдано предписание: 

1. Заказчику, Уполномоченному органу, Комиссии по осуществлению закупок отменить протокол подведения итогов от 09.12.2022 № ИЭОК1; 

2. Заказчику, Уполномоченному органу: 

– привести извещение о проведении конкурса в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 19.12.2022 по делу № 28/06/105-3851/2022 и разместить соответствующее извещение о проведении конкурса в ЕИС; 

– назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, дату рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, а также разместить в ЕИС информацию об указанных датах. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе должна быть назначена не ранее чем через 7 дней со дня размещения в ЕИС соответствующего извещения о проведении конкурса; 

3. Заказчику, Уполномоченному органу, Комиссии по осуществлению закупок, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 19.12.2022 по делу № 28/06/105-3851/2022; 

4. Заказчику, Уполномоченному органу, Комиссии по осуществлению закупок, Оператору электронной площадки в срок до 16.01.2023 исполнить настоящее предписание и предоставить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, а также по электронной почте predpisanie44@fas.gov.ru, delo@fas.gov.ru. 

24.12.2022 в ФАС России поступила жалоба ФИО10, содержащая информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях заказчика (КУ ОО «Орелгосзаказчик»), уполномоченного органа (Департамент) при проведении заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки конкурса. 

Согласно доводам жалобы ФИО10 его права и законные интересы нарушены следующими действиями: 

1) заказчиком, уполномоченным органом не исполнено предписание, выданное ФАС России 19.12.2022 по делу № 28/06/105-3851/2022; 

2) заказчиком неправомерно заключен контракт с ООО «Стрела», поскольку согласно реестру членов саморегулируемой организации «Ассоциация «Объединение строительных организаций среднего и малого бизнеса» у ООО «Стрела» отсутствуют сведения об уровне ответственности фонда договорных обязательств по договорам подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров.

23.01.2023 ФАС России по результатам рассмотрения жалобы ФИО10 и проведенной в связи с поступлением указанной жалобы внеплановой проверки вынесено решение по делу № 22/44/99/6 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым в действиях заказчика, уполномоченного органа признано нарушение части 1 статьи 24, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе. 

В решении указано, что КУ ОО «Орелгосзаказчик» злоупотребило своим правом и заключило контракт с единственным подрядчиком ООО «Стрела» в тот период, когда действовало предписание ФАС России от 19.12.2022, которое не было исполнено по аналогичному предмету закупки в форме открытого конкурса, что приводит, по мнению ФАС России, к нарушению принципа правовой определенности.

23.01.2023 ФАС России по делу № 22/44/99/6 выдано предписание: 

1. Заказчику, Уполномоченному органу, Комиссии по осуществлению закупок отменить протокол подведения итогов от 09.12.2022 № ИЭОК1; 

2. Заказчику, Уполномоченному органу: 

– привести извещение о проведении Конкурса в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решений от 19.12.2022 по делу № 28/06/105-3851/2022, от 23.01.2023 по делу № 22/44/99/6 и разместить соответствующее извещение о проведении Конкурса в ЕИС; 

– назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, дату рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе, а также разместить в ЕИС информацию об указанных датах. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе должна быть назначена не ранее чем через 10 дней со дня размещения в ЕИС соответствующего извещения о проведении Конкурса; 

3. Заказчику, Уполномоченному органу, Комиссии по осуществлению закупок осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о 9 контрактной системе в сфере закупок и с учетом решений от 19.12.2022 по делу № 28/06/105- 3851/2022, от 23.01.2023 по делу № 22/44/99/6; 

4. Заказчику, Уполномоченному органу, Комиссии по осуществлению закупок в срок до 15.02.2023 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, а также по электронной почте на predpisanie44@fas.gov.ru, delo@fas.gov.ru.

Полагая, что указанное решение и предписание не соответствует закону, КУ ОО «Орловский областной государственный заказчик» и Департамент обратились в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что оспариваемое предписание было вынесено ответчиком в нарушение принятых судом обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания от 19.12.2022 с аналогичными требованиями, а действия по заключению контракта не противоречат установленным запретам Закона № 44-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). 

В соответствии со статьей 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. 

Согласно части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). 

В силу пункта 2 части 22 статьи 99 № 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) субъектов контроля нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе, в том числе, выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. 

Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону. 

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 44-ФЗ в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, Президент Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, федеральные органы исполнительной власти, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос» вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. 

В силу части 3 статьи 2 Закона о контрактной системе органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы публичной власти федеральной территории, органы местного самоуправления в соответствии со своей компетенцией в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, принимают правовые акты, регулирующие отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. 

Данные правовые акты должны соответствовать нормативным правовым актам, указанным в частях 1 и 2 настоящей статьи. 

Случаи осуществления закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) определены в части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. 

Вместе с тем, частью 2 статьи 15 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 46-ФЗ) установлено, что в период до 31 декабря 2023 года включительно решением высшего исполнительного органа субъекта Российской Федерации в дополнение к случаям, предусмотренным частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, могут быть установлены иные случаи осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и (или) муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), определенного правовым актом Правительства Орловской области, муниципальным правовым актом местной администрации соответственно, изданными в соответствии с настоящим постановлением. 

Федеральным законом от 14.07.2022 № 286-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон «О рекламе» и Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» статья 15 Закона № 46-ФЗ была дополнена частью 6, согласно которой запреты, установленные статьями 15, 16 и 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», не распространяются на отношения, связанные с принятием в соответствии с частями 1 и 2 настоящей статьи актов Правительства Российской Федерации и актов высшего исполнительного органа субъекта Российской Федерации, а также на отношения, связанные с осуществлением заказчиками закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с такими актами.

Во исполнение вышеуказанной нормы Закона № 46-ФЗ Постановлением Правительства Орловской области № 134, протоколом заседания Правительства Орловской области от 19.12.2022 № 31 принято Распоряжение Правительства Орловской области от 22.12.2022 № 1019-р об осуществлении КУ ОО «Орелгосзаказчик» закупки по объекту «Выполнение инженерных изысканий, подготовка проектной и рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ по объекту капитального строительства «Завершение строительства многопрофильного медицинского центра БУЗ Орловской области «Орловская областная клиническая больница» у единственного подрядчика – ООО «Стрела» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>). 

Материалами дела подтверждается, что 27.12.2022 на основании Распоряжения Правительства Орловской области от 22.12.2022 № 1019-р между КУ ОО «Орелгосзаказчик» (заказчик) и ООО «Стрела» (подрядчик) был заключен контракт № 30-ЗД на выполнение инженерных изысканий, осуществление подготовки проектной документации с получением положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, выполнение строительно-монтажных работ по объекту капитального строительства: «Завершение строительства многопрофильного медицинского центра БУЗ Орловской области «Орловская областная клиническая больница». 

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии у КУ ОО «Орелгосзаказчи» правовых оснований для заключения контракта с единственным поставщиком ООО «Стрела», в связи с чем оснований для признания Заказчика и Уполномоченного органа нарушившими положения статьи 99 Закона № 44-ФЗ не имеется.

Кроме того, судом первой инстанции также обоснованно учтено, что процедура определения подрядчика путем проведения открытого конкурса в электронной форме № 0154200000722001477 была завершена 09.12.2022 признанием ее несостоявшейся, поскольку на участие в конкурсе не было подано ни одной заявки, о чем 09.12.2022 был составлен соответствующий протокол подведения итогов конкурса. 

Решения по делам №№ 28/06/105-4037/2022, 28/06/105-3851/2022, 28/06/105-4042/2022 по жалобам ИП ФИО8, ИП ФИО9 и ООО СК «ИНВЕСТ ГРУПП» вынесены ФАС России 19.12.2022. 

Предписание по делу № 28/06/105-3851/2022 вынесено 19.12.2022. 

Из текста предписаний видно, что требования в предписании от 19.12.2022 по делу №28/06/105-3851/2022 аналогичны требованиям, изложенным в оспариваемом предписании от 23.01.2023 по делу № 22/44/99/6. 

При этом действие предписания ФАС России от 19.12.2022 по делу № 28/06/105-3851/2022 было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А48-11358/2022 определением Арбитражного суда Орловской области от 26.12.2022 по делу № А48-11358/2022. 

Таким образом, оспариваемое предписание было вынесено ответчиком в нарушение принятых судом обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания от 19.12.2022 с аналогичными требованиями. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований заявителей.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции. Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения. 

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 18.08.2023 по делу № А48-737/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФАС России – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3