СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск Дело № А27-22345/2022 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2023 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2023 года.  

 Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Павлюк Т.В., судей Кривошеиной С.В.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Толстогузовой Е.В.,  рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Завод Красный Октябрь» ( № 07АП-8551/23), на решение  Арбитражного суда Кемеровской области от 31.08.2023 по делу № А27-22345/2022 (судья  Горбунова Е.П.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Завод  Красный Октябрь», Ленинск-Кузнецкий, Кемеровская область - Кузбасс (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой  службы № 2 по Кемеровской области – Кузбассу, город Ленинск-Кузнецкий, Кемеровская  область - Кузбасс (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании  недействительным решения № 4 от 11.05.2022  

 В судебном заседании участвуют представители: от заявителя: ФИО2, представитель по доверенности от 10.01.2023, паспорт; 

от заинтересованного лица: ФИО3, представитель по доверенности от 09.01.2023,  паспорт; ФИО4, представитель по доверенности от 09.01.2023, паспорт;  ФИО5, представитель по доверенности от 07.11.2023, паспорт; ФИО6,  представитель по доверенности от 09.01.2023, паспорт;  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Завод Красный Октябрь» (далее – ООО  «Завод Красный Октябрь» («ЗКО»), общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в  Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным  решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской  

области – Кузбассу (далее – Инспекция, налоговый орган) № 4 от 11.05.2022 «о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».  

Решением суда от 31.08.2023 заявленные требования удовлетворены частично.  Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой  службы № 2 по Кемеровской области – Кузбассу, город Ленинск-Кузнецкий, Кемеровская  область - Кузбасс от 11.05.2022 № 4 о привлечении к ответственности за совершение  налогового правонарушения в части пени, начисленной с 01.04.2022 в сумме 2 615 556,68  рублей. В остальной части в удовлетворении требований отказано.  

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Завод Красный  Октябрь» обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в  которой просит решение отменить в части отказа, принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении требований в полном объеме. Апелляционная жалоба мотивирована  неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в  решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для  дела обстоятельств, неправильным применением норм процессуального и материального  права. В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается, что представленные  документы подтверждают обоснованность заявленной налоговой выгоды в виде  уменьшение налогоплательщиком налоговой базы (прибыль, НДС) и суммы подлежащего  уплате налога (прибыль, НДС).  

Инспекция в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), представители в  судебном заседании, доводы жалобы отклонили, просят оставить решение суда без  изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной  жалобы, настаивал на ее удовлетворении.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва,  заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и  обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ,  суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим  основаниям.  

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая  проверка ООО «ЗКО» период с 01.01.2019 по 31.12.2020, по результатам которой  налоговым органом 12.01.2022 составлен акт налоговой проверки № 1. По результатам  рассмотрения материалов налоговой проверки, акта налоговой проверки, письменных  возражений налогоплательщика Инспекцией 11.05.2022 вынесено решение № 4 о  

привлечении ООО «ЗКО» к ответственности за совершение налогового правонарушения,  предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 6 390  102,20 руб. (с учетом смягчающих ответственность обстоятельств). Указанным решением  налогоплательщику доначислены налог на добавленную стоимость и налог на прибыль  организаций в общем размере 124 233 935 руб., начислены пени за несвоевременную  уплату данных налогов в общей сумме 39 136 229,94 руб. Решением управления ФНС  России по Кемеровской области-Кузбассу № 267 от 01.09.2022 Обществу отказано в  удовлетворении апелляционной жалобы. Полагая, что решение налогового органа  является незаконным и нарушает права налогоплательщика, ООО «ЗКО» обратилось в  арбитражный суд с заявленными требованиями.  

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований в части,  пришел к выводу, что налоговым органом, в материалы дела представлены доказательства  того, что заявитель, как налогоплательщик, отразил в налоговом учете для целей  налогообложения операции не в соответствии с их действительным экономическим  смыслом. Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд  апелляционной инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы и поддерживая  правильность выводов суда первой инстанции, исходит из следующих норм права и  обстоятельств по делу.  

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных  лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие  (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и  нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности,  создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной  экономической деятельности. Таким образом, для признания недействительным решения  налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или  иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.  

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных  лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права  и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической  

деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта  недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.  

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия  оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному  правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых  действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие  оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также  обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения,  совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо,  которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).  

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской  Федерации (далее НК РФ) вынесенные решения налогового органа должны быть  законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.  

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные  доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье  270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные  затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные  (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются  экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под  документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные  документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации,  либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота,  применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены  соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими  произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке,  проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).  Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для  осуществления деятельности, направленной на получение дохода.  

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить  общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на  установленные указанной статьей налоговые вычеты. Пунктом 1 статьи 172 НК РФ  установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся  на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении  налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов/\  подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную  

территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога,  удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях,  предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не  установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику  при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской  Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную  территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ,  услуг), имущественных. драв с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК  РФ и при наличии соответствующих первичных документов. В соответствии с пунктом 1  статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для  принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или  возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для  оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для  отказа в предоставлении вычета по НДС. Согласно правовой позиции, изложенной в  пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 №  93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов  первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ,  услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении  итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных  поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с  достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные  обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на  получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах  должны быть достоверными. Таким образом, налоговые вычеты производятся  налогоплательщиком при соблюдении всех вышеперечисленных условий, в том числе при  наличии их документального подтверждения, а именно счета-фактуры и при наличии  соответствующих первичных документов, подтверждающих факт приобретения и  принятия на учет этих товаров (работ, услуг). При этом формальное соблюдение  налогоплательщиком положений статей 171 и 172 НК РФ, устанавливающих порядок и  условия применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не влечет  за собой безусловного возмещения сумм данного налога из бюджета, если при  исполнении налоговых обязанностей идеализации права на возмещение выявлена  недобросовестность налогоплательщика.  

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9  Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает  

необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных  документах.  

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в  пунктах 1, 6, 10 Постановления № 53 следует, что представленные налогоплательщиком в  налоговый орган все надлежащим образом заверенные документы, предусмотренные  законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются  основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения,  содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При  отсутствии доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами  согласованных умышленных действий, направленных на неправомерное создание  оснований для возмещения налога из бюджета, эти обстоятельства не могут  свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика. Факт нарушения  контрагентами своих налоговых обязательств не является доказательством получения  налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть  признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что  налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему  должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.  

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от  16.10.2003 № 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ действует презумпция добросовестности  налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на  налоговые органы.  

Согласно пункту 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение  налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в  результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких  фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или)  бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.  

Нормами пункта 2 статьи 54.1 НК РФ определены условия, при одновременном  соблюдении которых, в случае отсутствия обстоятельств, установленных пунктом 1  статьи 54.1 НК РФ, налогоплательщик вправе по имевшим место сделкам (операциям)  уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога с правилами  соответствующей главы части второй НК РФ.  

К таким условиям относятся следующие обстоятельства: - основной целью  совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет  (возврат) суммы налога (подпункт 1 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ); - обязательство по  сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с  

налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки  (операции) передано по договору или закону (подпункт 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ).  

Введение статьи 54.1 НК РФ в НК РФ направлено на установление запрета  совершения налогоплательщиком формально правомерных действий с основной целью  неисполнения (неполного исполнения) обязанности по уплате налогов или получения  права на возмещение (возврат, зачет) (запрет на злоупотребление правом).  

В пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №  1 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) (ред. от 26.04.2017) указано,  что в силу пункта 1 статьи 252, статьи 313, пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172  Налогового кодекса Российской Федерации условием признания понесенных  организацией расходов при исчислении налога на прибыль организаций и применения  вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с  которыми налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты. При  оценке соблюдения данных требований НК РФ необходимо учитывать, что  законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности  налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.  

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных  налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой  выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о  невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения  имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для  производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.  

Однако противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность  товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт  поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения  соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних  звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе  не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий  на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.  

Формальное соблюдение налогоплательщиком положений статей 171 и 172 НК РФ,  устанавливающих порядок и условия применения налоговых вычетов по налогу на  добавленную стоимость, не влечет за собой безусловного возмещения сумм данного  налога из бюджета, если при исполнении налоговых обязанностей идеализации права на  возмещение выявлена недобросовестность налогоплательщика.  

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9  Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает  необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных  документах.  

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной  связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать  вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций,  участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.  

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода  осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении  деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления  таковой и нереализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию  достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право  получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского  кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода  бездействия.  

Как разъяснено в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 №  148 налоговые последствия влекут не сами гражданско-правовые сделки, а совершаемые  во исполнение этих сделок финансово-хозяйственные операции (пункт 9 Письма).  

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований  и возражений. В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает  доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем,  полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле  доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность  каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ). При оценке доказательств,  подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных  операций, необходима проверка также и их достоверности (часть 3 статьи 71 АПК РФ). В  соответствии с частью 1 статьи 162 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела  непосредственно исследует все доказательства по делу и в порядке части 1 статьи 168  АПК РФ на основании их оценки разрешает спор по существу.  

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ООО «Завод Красный  Октябрь» осуществляло деятельность по производству подъемно-транспортного  оборудования. Основным заказчиком налогоплательщика является ООО «ТД ЗКО».  Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что обществом  заключены, в том числе следующие договоры поставки: от 04.10.2018 № 410 с ООО  «Снабгарант», от 27.10.2018 № 5 с ООО «ПТК «Авангард» (далее - договоры). Предметом  договоров является поставка спорными контрагентами (поставщики) в адрес ООО «Завод  Красный Октябрь» (покупатель) товара (материалы, оборудование, агрегаты, механизмы,  детали, запасные части, сырье и иные виды товарно-материальных ценностей)  производственного-технического назначения в порядке и на условиях, согласованных  сторонами.  

В проверяемом периоде ООО «Завод Красный Октябрь» заявлено право на  применение налоговых вычетов по НДС и включение в состав расходов по налогу на  прибыль организаций затрат по финансово-хозяйственным взаимоотношениям со  спорными контрагентами. В подтверждение правомерности применения налоговых  вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций на  суммы затрат по взаимоотношениям с контрагентами Обществом в Инспекцию  представлены, в том числе счета-фактуры, универсальные передаточные документы.  

В ходе проверки Инспекцией установлено, что ООО «Завод Красный Октябрь»,  ООО «Торговый дом завода «Красный Октябрь», ООО «ПТК Авангард», ООО  «Снабгарант», ООО «Торговый дом «Красный Октябрь-Алтай» входят в группу компаний  «Красный Октябрь», где ООО «Завод Красный Октябрь» является производственной  единицей холдинга, ООО «Торговый дом завода «Красный Октябрь» - основной сбытовой  и управляющей единицей холдинга, при этом Инспекцией по результатам выездной  налоговой проверки установлена взаимозависимость и аффилированность Общества и  спорных контрагентов.  

Так, в совет директоров ООО «Завод Красный Октябрь» входят ФИО7  (учредитель ООО «Торговый дом завода «Красный Октябрь» и ООО «Торговый дом  «Красный Октябрь-Алтай»), ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11  (учредители ООО «Торговый дом «Красный Октябрь-Алтай»), ФИО12  (руководитель ООО «Торговый дом завода «Красный Октябрь» и учредитель ООО  «Торговый дом «Красный Октябрь-Алтай»). Кроме того, ФИО8 является супругой  учредителя ООО «Торговый дом завода «Красный Октябрь» и ООО «Торговый дом  «Красный Октябрь-Алтай» ФИО7, ФИО9 является дочерью ФИО8, ФИО10 является сыном ФИО7 IP-адреса ООО «Завод Красный  

Октябрь», ООО «Торговый дом завода «Красный Октябрь», ООО «ПТК «Авангард», с  использованием которых осуществлялось управление расчетными счетами, совпадают.  

В банковских делах ООО ПТК «Авангард» и ООО «Снабгарант» имеются  доверенности на имя ФИО13 (сотрудник ООО «Торговый дом завода «Красный  Октябрь», юрист ООО «Завод Красный Октябрь» по доверенности).  

Сотрудники ООО «ПТК Авангард», ООО «Снабгарант» являются бывшими  работниками ООО «Завод Красный Октябрь» (ФИО14, ФИО15,  ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19). ООО «Снабгарант» и  ООО «ПТК Авангард» располагаются в помещениях, принадлежащих ООО «Завод  Красный Октябрь».  

Также в отношении ООО «ПТК Авангард», ООО «Снабгарант» Инспекцией  установлено, что Общество является единственным покупателем товарно-материальных  ценностей у данных организаций.  

С учетом изложенного, оценив и исследовав в совокупности указанные  обстоятельства, суд пришел к выводу, что вышеперечисленные обстоятельства  свидетельствуют о принадлежности проверяемого налогоплательщика, а также спорных  контрагентов ООО «Снабгарант», ООО «ПТК Авангард» и ООО «ТД ЗКО», ООО «ТД  Красный ОктябрьАлтай» к одной группе лиц. В связи с чем в силу особого порядка  взаимоотношений одно лицо могло оказывать влияние на деятельность другого лица;  действия могли быть согласованы, что свидетельствует о взаимозависимости указанных  лиц.  

При этом, налогоплательщик, указывая на установленные налоговым органом  факты, ссылается на их не подтверждение, в свою очередь, не приводит никаких  доказательств свидетельствующих об обратном, а лишь выражает своё несогласие с ними.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей  налогообложения признаются организации, отношения между которыми могут оказывать  влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности  представляемых ими лиц, а именно: - одна организация непосредственно и (или) косвенно  участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20  процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через  последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей  непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; - одно  физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; -  лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в  

брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а  также попечителя и опекаемого.  

Перечень критериев, определяющих взаимозависимость лиц, данной статьей не  ограничен, это вытекает из положений пункта 2 статьи 20 НК РФ, согласно которому лица  могут быть признаны судом взаимозависимыми и по иным основаниям, не  предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами  могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).  

Согласно Информационному письму Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 № 71  «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением  отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации»  установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечислены в  пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляется судом с  участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела.  

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 105.1 НК РФ если особенности  отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок,  совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц  или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица  признаются взаимозависимыми для целей налогообложения. Для признания взаимной  зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного  лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением  либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые  другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно  оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его  взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей  статьей.  

В пункте 2 статьи 105.1 НК РФ указаны основания для признания лиц  взаимозависимыми. Между тем, в соответствии с пунктом 7 статьи 105.1 НК РФ суд  может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным  пунктом 2 настоящей статьи, если отношения между этими лицами обладают признаками,  указанными в пункте 1 настоящей статьи.  

При этом, факт связи ФИО13 с организациями ООО «ПТК Авангард» и ООО  «Снабгарант», а также переход сотрудников из одной организации в другую,  рассматривается налоговым органом в совокупности с иными фактами, которые  свидетельствуют о наличии факторов, характеризующих ООО «ПТК Авангард», ООО  «Снабгарант» и ООО «ЗКО» как взаимозависимые лица, равно как и факт сдачи в аренду  

ООО «ЗКО» помещений ООО «Снабгарант», ООО «ПТК Авангард». Территориально  адреса: пер. Весовой, 4 и ул. Амбулаторная, 12 это соседние здания, расстояние между  зданиями составляет 110 метров (https://rn.2gis.ru).  

Также несостоятелен довод налогоплательщика о том, что налоговым органом не  представлено, а судом не исследовано доказательств того, каким образом якобы  установленная взаимозависимость с ООО «ПТК Авангард» и ООО «Снабгарант»  повлияла на получение проверяемым налогоплательщиком необоснованной налоговой  экономии.  

В рассматриваемом случае как ранее изложено, обстоятельства, установленные  налоговым органом в ходе проведения контрольных мероприятий, свидетельствуют о  принадлежности проверяемого налогоплательщика, а также ООО «ТД Завода Красный  Октябрь», ООО «ТД Завода Красный Октябрь - Алтай» и ООО «ПТК Авангард», ООО  «Снабгарант» к одной группе лиц. В силу особого порядка взаимоотношений одно лицо  могло оказывать влияние на деятельность другого лица; действия могли быть  согласованы, что свидетельствует о взаимозависимости указанных лиц.  

Об указанном выводе также свидетельствует размер налоговой нагрузки  налогоплательщика. Так за проверяемый период при наличии сделок с взаимозависимыми  организациями налоговая нагрузка составляла в 2019г. - 0,81%, в 2020г. - 0,59%. С учетом  определенных реальных налоговых обязательств по результатам проверки налоговая  нагрузка составила за 2019г. - 6,88%, за 2020г.-4,79%.  

При этом, отражение в решении информации, подтверждающей взаимозависимость  и подконтрольность данных организаций и их должностных лиц, не относящейся к  проверяемому периоду, не свидетельствует о неправомерности таких выводов.  

В ходе анализа книг покупок и продаж ООО «ЗКО» за 2019-2020гг. установлено, что  основными поставщиками ТМЦ являются ООО «ПТК Авангард» (с 1 квартала 2019г. по 4  квартал 2020г.) и ООО «Снабгарант» (с 1 квартала 2019г. по 3 квартал 2020г.  включительно), покупателями: ООО «Торговый дом Завода Красный Октябрь» и ООО  «Торговый дом Красный Октябрь - Алтай».  

Основанием для отказа в применении вычетов по НДС и расходов по налогу на  прибыль послужили выводы Инспекции о том, что товарно-материальные ценности,  приобретение которых оформлено от ООО «ПТК Авангард» и ООО «Снабгарант» через  юридические лица, не осуществляющие реальную финансово - хозяйственную  деятельность, фактически не приходовались на склад и не использовались в  производственной деятельности налогоплательщика, при выполнении заказов  использовались ТМЦ, приобретенные у реальных поставщиков.  

Из материалов проверки также следует, что ООО «Завод Красный Октябрь» оплата в  адрес спорных контрагентов произведена не в полном объеме. По состоянию на  31.12.2002 у заявителя числилась кредиторская задолженность перед ООО «ПТК  Авангард» в размере 1 034 078 246 руб., перед ООО «Снабгарант» в сумме 225 479 438  рублей.  

Инспекцией по результатам анализа оборотно-сальдовых ведомостей по счету 10  «Материалы», дефектных ведомостей, локальных смет, ресурсных ведомостей,  ведомостей покупных материалов, требований-накладных, материальных отчетов по  заказам установлено, что товарно-материальные ценности, приобретение которых  оформлено от спорных контрагентов, в ООО «Завод Красный Октябрь» не поступали,  фактически не приходовались на склад и не использовались в производственной  деятельности Общества.  

Свидетель ФИО20 (главный бухгалтер Общества) не смогла пояснить  причины расхождения между данными бухгалтерского учета и результатами  инвентаризации. Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки установлено,  что часть спорных товарно-материальных ценностей была списана Обществом на заказы,  полученные от ООО «Торговый дом завода «Красный Октябрь».  

Вместе с тем при изучении приемо-сдаточных накладных, лимитных карт, расчетов  стоимости трудозатрат, материальных затрат Инспекцией выявлено, что товарно-материальные ценности, приобретенные у спорных контрагентов, не использовались.  

Поставщиками товарно-материальных ценностей для спорных контрагентов  являлись юридические лица, не осуществляющие реальную финансово-хозяйственную  деятельность. Контрагенты второго звена имуществом, транспортными средствами не  располагали, не находились по адресам, указанным в едином государственном реестре  юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ). Часть юридических лиц не имела действующих  расчетных счетов, не представляла в налоговые органы справки по форме 2-НДФЛ. В  отношении данных юридических лиц в ЕГРЮЛ внесена информация о недостоверности  сведений. Группы контрагентов второго звена использовали одни и те же IP-адреса,  посредством которых осуществлялось управление расчетными счетами, а также  предоставление налоговой отчетности. Часть руководителей указанных компаний в ходе  допросов отрицают свое участие в деятельности организаций, часть свидетелей  подтверждают факт руководства организациями, вместе с тем пояснить обстоятельства  финансово-хозяйственных взаимоотношений со спорными контрагентами не смогли.  

Также Инспекцией установлено, что контрагенты последующих звеньев налоговые  декларации по НДС за проверяемый период не представили, либо представили с  нулевыми показателями.  

Не установлено и не подтверждено документально приобретение спорных ТМЦ от  контрагентов 1 звена - ООО «ПТК Авангард» и ООО «Снабгарант» а также всеми  контрагентами по цепочке вычетов по книгам покупок и по движению денежных средств  по расчетным счетам.  

Факт неиспользования спорных ТМЦ в деятельности и отсутствие в них  необходимости подтвержден проведенным анализом документов покупателей, заказчиков,  представленных на требования Инспекции.  

При этом налогоплательщиком не представлялись запрашиваемые документы по  требованиям налогового органа, поскольку, по мнению налогоплательщика, такие  документы не являются первичными документами и не служат основанием для  исчисления налогов. Кроме того, сотрудники ООО «ЗКО» на допросы не являются, в  связи с чем, невозможно реально оценить факт доставки, оприходования, хранения,  использования в производственной деятельности спорных ТМЦ.  

Денежные средства, перечисленные ООО «Завод Красный Октябрь» в адрес  спорных контрагентов, частично перечислялись на расчетные счета не ведущих реальной  финансово-хозяйственной деятельности контрагентов второго звена и в последующем  снимались наличными.  

В подтверждение доставки ТМЦ, приобретение которых оформлено от ООО  «Снабгарант», ООО «ПТК Авангард» налогоплательщиком представлены транспортные  накладные, в которых указаны ФИО водителей-работников ООО «ЗКО», которые  забирали грузы (ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24,  ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29). Однако  свидетели ФИО21, ФИО23, ФИО30, ФИО27, ФИО25,  ФИО28 для дачи показаний в налоговый орган не явились.  

Из показаний свидетелей ФИО22 и ФИО29 следует, что они  доставку от указанных организаций не осуществляли и им эти организации не знакомы,  либо названный ТМЦ не соответствовал фактически поставленному (протоколы допроса  от 15.07.2021 № 36, от 20.07.2021 № 39).  

Учитывая указанные обстоятельства, налоговый орган обосновано пришел к выводу  о создании заявителем формального документооборота со спорными контрагентами с  целью минимизации налоговых обязательств Общества и получения необоснованной  налоговой экономии.  

При этом давая оценку доводам налогоплательщика о том, что одним из оснований  доначисления налога на добавленную стоимость явилось так называемое «затоваривание»  складов налогоплательщика ТМЦ, которых, по мнению налогового органа, не было, так  как они были приобретены налогоплательщиком лишь «на бумаге» с целью получения  налоговых вычетов по НДС у недобросовестных контрагентов. С данным доводом  налогового органа ООО «ЗКО» не согласно, поскольку до начала выездной налоговой  проверки налогоплательщиком была осуществлена реализация ТМЦ в адрес поставщиков  (обратная реализация), о чем свидетельствуют записи в системе «1С-Предприятие». Таким  образом, товар, который налоговый орган «не нашёл» в ходе инвентаризации, был  отгружен (возвращен) поставщикам до начала проверки. Следовательно, довод налогового  органа о затоваривании складов налогоплательщика ТМЦ, которых, по мнению  инспекции, не было, так как они приобретены налогоплательщиком лишь «на бумаге» с  целью получения для налоговых вычетов по НДС у недобросовестных контрагентов  последующих звеньев, является необоснованным.  

Между тем, по результатам оценки представленных в материалы дела документов,  суд обоснованно исходил из следующего.  

Так, из анализа документов ООО «ЗКО» (книги покупок, счета-фактуры, УПД)  налоговым органом установлено, что в учете налогоплательщика оформлено  приобретение ТМЦ от указанной группы лиц на сумму 2 251 071 тыс. руб., в т.ч. НДС  2375 179 тыс. рублей, а именно от ООО «Снабгарант» - 588 532 тыс. руб., в т.ч. НДС 98  089тыс. руб.; от ООО «ПТК Авангард» - 1 662 539 тыс. руб., в т.ч. НДС 277 090 тыс. руб.  

В результате анализа книг покупок контрагентов ООО «Снабгарант», ООО «ПТК  «Авангард» документов, представленных в качестве подтверждения поставки ТМЦ,  установлено, что поставка ТМЦ оформлена от 15 технических организаций (через ООО  «Снабгарант» - 5 контрагентов; через ООО «ПТК Авангард» - 10 контрагентов).  

В ходе проверки документов ООО «ЗКО» (оборотно-сальдовых ведомостей по счету  10 «Материалы», карточек счета 10, дефектных ведомостей, локальных смет, ресурсных  ведомостей, ведомостей покупных материалов, требований-накладных, материальных  отчетов по заказам) установлено, что спорные ТМЦ, приобретение которых на основании  документов налогоплательщика оформлено от группы лиц с привлечением  неправоспособных организаций, в ООО «ЗКО» не поступали, фактически не  приходовались на склад и не использовались в производственной деятельности  налогоплательщика, в учете налогоплательщика формально числятся остатки спорных  ТМЦ при фактическом отсутствии товара на складе.  

По данным бухгалтерской отчетности ООО «ЗКО» налоговым органом установлен  рост запасов с 1 116 064 тыс. руб. по состоянию на 01.01.2019 до 1 719 592 тыс. руб. по  состоянию на 01.01.2021. Рост запасов обусловлен затовариванием, которое выразилось в  оформлении документов с организациями, входящими в грушу лиц, на поставку ТМЦ,  которые фактически не использовались в производстве, а только числились на остатках в  учете налогоплательщика.  

Так на 01.01.2020 стоимость запасов составила 1 442 058 тыс. рублей, прирост на 325  994 тыс. рублей (общая сумма «спорных» сделок - 1 028 723 тыс. рублей (из них  затоваривание (то есть не подтверждено документально) на сумму 315 970 тыс. рублей, на  01.01.2021 стоимость запасов составила 119 592 тыс. рублей, прирост на 277 534 рублей  (общая сумма «спорных сделок - 847 168 тыс. рублей (из них затоваривание (то есть не  подтверждено документально) на сумму 259 048,50 тыс. рублей).  

Согласно результатам проведенной инвентаризации ТМЦ по состоянию на  07.04.2021 остаток ТМЦ у налогоплательщика составляет 690 334,9 тыс. рублей  (распоряжение на проведение инвентаризации № 2 от 06.04.2021.  

Учитывая, что налогоплательщиком в период с 01.01.2021 по 31.03.2021  приобретено ТМЦ на сумму 279 611,0 тыс. рублей (согласно данным книги покупок ООО  «ЗКО»), а использовано ТМЦ в производстве на сумму 236 541,0 тыс. рублей (согласно  данным главной книги по счетам 10, 21, 41, 43), стоимость затоваривания ТМЦ по  состоянию на 01.01.2021 составила - 1 072 327 тыс. рублей (1 719 592 тыс. рублей +279  611 тыс. рублей - 236 541 тыс. рублей - 690 335 тыс. рублей).  

Ранее в ходе проведения предыдущей выездной налоговой проверки за период 20172018 годы налоговым органом была установлена аналогичная схема минимизации  налогообложения в виде затоваривания. Стоимость затоваренных ТМЦ составляла 462  773 тыс.руб.  

С учетом изложенного, коллегия суда полагает правомерными выводы суда первой  инстанции о том, что затоваренность на 31.12.2020, сложившаяся за проверяемый период,  составляет - 609 554 тыс. рублей. (1 072 327-462 773), следовательно, в результате анализа  первичных документов налогоплательщика установлено, что объем затоваривания,  сформированный за периоды с 2019 по 2020 годы, равен стоимости ТМЦ, приобретение  которых оформлено от ООО «ПТК Авангард» и ООО «Снабгарант» у неправоспособных  лиц.  

Также указанные факты подтверждаются информацией из программы 1С  Бухгалтерия, изьятой во время выемки у ООО «ЗКО».  

В настоящем случае, налоговым органом самостоятельно в программе ООО «ЗКО»  1С Бухгалтерия сформированы оборотно-сальдовые ведомости по счету 10 «Материалы»  и остатки товаров на 01.01.2021 года.  

Исходя из анализа документов, установлено, что налогоплательщиком велся  двойной учет записей складского учета товара.  

Так, у заведующей складом ФИО31 в бухгалтерском учете числилось два  склада: «ФИО31» и «ФИО31 Центральный склад». Остатки товаров по  данным складам составляли на 31.12.2020 года: «Шепелева Е.ЮЮ.» - 1 206 685,3 тыс.  рублей, «ФИО31. Центральный склад» - 39 112,5 тыс. рублей.  

Учитывая установленный налоговым органом факт формального списания спорных  ТМЦ (приобретение которых оформлено от неправоспособных лиц), согласно карточкам  по счету 10 «Материалы» на склад - ФИО31 в проверяемом периоде, был  проведен анализ остатков, прихода и расхода в суммовом выражении по номенклатуре  ТМЦ по данному складу.  

Остаток на начало проверяемого периода 01.01.2019 года составлял - 904 019 тыс.  руб. Расход (перемещение в цеха и реализация) ТМЦ за период с 01.01.2019 то 31.12.2020  составил - 782 117 тыс. руб. В ходе анализа расхода ТМЦ установлено, что в проверяемом  периоде осуществлялось списание ранее накопившегося остатка ТМЦ по состоянию на  01.01.2019 года в сумме 321 466 тыс. руб.  

Следовательно, остаток ТМЦ для расчета затоваренности составляет 582 553 тыс.  рублей. (904 019-321 466).  

За проверяемый период с 01.01.2019 по 31.12.2020 - ООО «ЗКО» оприходовано ТМЦ  на склад на сумму 1 084 783 тыс. руб.  

Списание со склада оприходованных в проверяемом периоде ТМЦ составило - 476  151 тыс. рублей.  

Общая стоимость ТМЦ на остатке по состоянию на 31.12.2020 составила 1 206 685  тыс. рублей. (904 019-782 117+1084 783), в том числе стоимость остатка приобретенных в  проверяемом периоде ТМЦ - 624 132 тыс. рублей (1 206 685 - 582 553).  

Таким образом, верны выводы суда о том, что по складу «ФИО31»  отражалась информация по несуществующим операциям, а по складу «ФИО31  Центральный склад» отражалась информация о реальных остатках, что подтверждается  представленной налогоплательщиком для проведения инвентаризации  инвентаризационной описью от 07.04.2021.  

Согласно данной описи остатки ТМЦ на складе ФИО31 составили 99 569,5  тыс. рублей.  

Относительно факта отсутствия реального использования спорных ТМЦ в  производстве, списание которых оформлено в учете ООО «ЗКО» на заказы, которые  числятся на незавершенном производстве установлено следующее.  

В ходе анализа оборотно-сальдовых ведомостей, анализа счетов и карточек по  счетам 10 «Материалы», 20 «Основное производство», 90 «Продажи» установлено, что  часть спорных ТМІ% в программе 1-C Бухгалтерия списывается в производство на  определенный заказ. При этом указывается только номер заказа. Данные заказы были  оформлены в одни и те же даты: 31.10.2019, 30.11.2019, 31.12.2019 и далее, и по  состоянию на 31.12.2020 года числятся как незавершенные, по ним отсутствует какое либо  движение (дальнейшее списание материалов).  

В свою очередь в результате анализа журналов по входному контролю за 2019-2020  годы установлено, что спорные ТМЦ в нем не регистрировались, следовательно, они  фактически в финансово-хозяйственной деятельности ООО «ЗКО» не использовались.  

По результатам анализа Журнала регистрации выдачи заказов в ПДО установлено,  что незавершенные заказы в нем не регистрировались, соответственно в производство  данные заказы фактически не поступали. Кроме того, из представленной в ходе выездной  налоговой проверки ООО «ЗКО» инвентаризационной ведомости по состоянию на  13.09.2021 № o4 «Незавершенное производство» следует, что все спорные заказы до  настоящего времени являются незавершёнными.  

Изложенное выше формальное отражение спорных ТМЦ в бухгалтерском и  налоговом учете подтверждается отсутствием регистрации данных ТМЦ в журнале по  входному контролю, отсутствием регистрации незавершенных заказов в журнале  регистрации выдачи заказов в ПДО, допросами свидетелей: мастера цеха РГШО ФИО32 (протокол допроса свидетеля № o43 от 29.09.2021), специалиста по входному  контролю ФИО33 (протокол допроса свидетеля № 456 от 07.08.2020), главного  технолога ФИО34 (протокол допроса свидетеля № 6154 от 28.08.2019)  

В ходе предыдущей выездной налоговой проверки была допрошена ФИО33 - специалист по входному контролю ООО «ЗКО» в 2003-2017 гг. (протокол допроса  свидетеля № 56 от 07.08.2020). Которая пояснила, что она, как инженер по входному  контролю отдела ОТК принимала все материалы, запасные части и оборудование,  поступающие в ООО «ЗКО» от поставщиков. Все поступающие ТМЦ проверялись на  соответствие технической документации, ГОСТов, ТУ и чертежей. При поступлении  ТМЦ, данные с товарно-сопроводительных документов заносились в журнал по входному  контролю с указанием соответствия или несоответствия технической документации.  

В результате проведенных ОРД УЭБиПК ГУ МВД России по Кемеровской области - Кузбассу от 30.03.2021, были изъяты и переданы в налоговый орган журналы по входному  контролю за 2019-2020 гг.  

Из анализа журналов установлено, что спорные ТМЦ в нем не регистрировались, а  значит, фактически не поступали в ООО «ЗКО». При этом следует учитывать, что журнал  входного контроля материалов используется для проверки качества и количества  поступивших в производство материалов, документации к ним, выявление бракованных  материалов. Его заполняют при получении груза ОТК. Журнал необходим для того, чтобы  фиксировать данные о поступивших материалах, выявлять брак и отмечать, на какой  склад или сторонний участок была отправлена продукция. На момент проведения  инвентаризации обществом ни одного документа, позволяющего идентифицировать  объект незавершенного производства и определить его стоимость не представлено  (требования N 7 от 30.09.2021, N 2944 oт 07.10.2021).  

01.10.2021 налоговым органом был проведен осмотр спорных объектов  незавершенного производства, в результате которого установлено наличие различных  металлических конструкций, назначение, комплектность, функциональная  принадлежность которых, без технической документации, установить невозможно.  

В ходе осмотра директор ООО «ЗКО» ФИО35 и заместитель директора ООО  «ЗКО» ФИО36 пояснили, что часть объектов незавершенного строительства  уже отгружена, а часть находится в разобранном виде, при этом проектно-техническая,  конструкторская и бухгалтерская документация на них отсутствует.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции по результатам оценки фактически  установленных обстоятельств также приходит к выводу, что в ходе проверки установлено,  что часть ТМЦ, приобретение которых оформлено от ООО «ПТК «Авангард», ООО  «Снабгарант» в хозяйственной деятельности налогоплательщика не использовалась.  

Приобретение данных ТМЦ оформлено неправоспособных организаций. ТМЦ  остались на остатках по счету 10 «Материалы», не списывались в производство, что  подтверждается карточками по счету 10, счету 20 «Основное производство», счету 43  «Готовая продукция», счету 90 «Продажи», материальными отчетами, требованиями  накладными, дефектными ведомостями и т.д. Другая часть ТМЦ, приобретение которых  оформлено от данных контрагентов, числится у ООО «ЗКО» на незавершенных заказах,  т.е. фактически в хозяйственной деятельности налогоплательщика также не  использовались (что подтверждается осмотром объектов незавершенного производства и  показаниями свидетелей).  

В ходе налоговой проверки налогоплательщиком не представлены дефектные  ведомости на ремонт оборудования, а также акты на уничтожение указанных дефектных  ведомостей (уведомление для ознакомления с оригиналами документов от 31.03.2021 № o  1 и требование от 02.04.2021 № 979). При этом из показаний свидетелей: Бондарева А.А.  (И.О. главного технолога ООО «ЗКО» протокол допроса свидетеля № o49 от 21.10.2021),  Федоткина Ю.В. (главный технолог ООО «ЗКО», протокол допроса свидетеля № 50 от  21.10.2021), Михайлова А.В. (директор ООО «ЗКО», протокол допроса свидетеля № o40 от  22.09.2021) установлено, что фактически при осмотре оборудования принятого в ремонт,  данные дефектные ведомости составлялись, осуществлялась передача данных документов  для составления чертежей заменяемых и ремонтируемых узлов, деталей, затем  осуществлялась передача данных документов в отдел глазного технолога комплекта  документов (дефектных ведомостей и чертежей с детализацией) для расчета необходимых  материалов, затем данные документы передавались в производственно-диспетчерский  отдел и далее в цеха для изготовления и ремонта.  

В ходе судебного разбирательства налогоплательщиком в материалы дела  представлены дополнительные документы, по мнению заявителя, подтверждающие факт  использования спорной номенклатуры ТМЦ. Вместе с тем, в результате анализа и оценки  документов (тома 1-4) не установлено ни одного документа, подтверждающего  использование спорных ТМЦ на строительство. Большая часть представленных  документов вообще не содержит спорную номенклатуру ТМЦ (документы не имеют  никакого отношения к списанию спорного ТМЦ).  

В результате сопоставления представленных ООО «ЗКО» в Арбитражный суд  Кемеровской области документов (за 1 квартал 2021г.) со сведениями, содержащимися в  базе 1С: Бухгалтерия, изъятой у Общества, установлено отсутствие списания спорных  ТМЦ в 1 квартале 2021г. Данный факт подтверждает оборотно-сальдовая ведомость за 1  квартал 2021г. по счету 10 «Материалы». Что указывает на недостоверность сведений,  отраженных в представленных документах. Анализ счета 10 за январь 2019г. - сентябрь  2021г. (Том 5) не раскрывает хронологии и информации по учету ТМЦ по их  наименованиям. Из анализа не видно остатков на начало и конец анализируемого периода,  прихода и расхода с раскрытием информации по каждому наименованию спорного ТМЦ,  не содержится операций подтверждающих использование спорных ТМЦ, что не позволяет  сделать соответствующих выводов об использовании спорных ТМЦ. Не установлено  связи Анализа счета 10 за январь 2019г. -сентябрь 2021г. с использованием спорного ТМЦ  на «реальные» заказы, документы по выпуску продукции (работ) по заказам, в которых  использовалась спорная номенклатура. Документы по реализации продукции (работ) по  

заказам, в которых использовалась спорная номенклатура. Отчеты по реализации готовой  продукции. УПД на реализацию от ООО «ЗКО» в адрес ООО «ТД ЗКО», ООО «ТД  Красный Октябрь - Алтай» (тома 6-28).  

Вопреки позиции апеллянта, анализ счета 10 за январь 2019г. - сентябрь 2021г. не  раскрывает хронологии и информации по учету ТМЦ по их наименованиям. Из анализа не  видно остатков на начало и конец анализируемого периода, прихода и расхода с  раскрытием информации по каждому наименованию спорного ТМЦ, не содержится  операций подтверждающих использование спорных ТМЦ, что не позволяет сделать  соответствующих выводов об использовании спорных ТМЦ.  

Техническая документация и первичные документы на списание именно спорных  ТМЦ на заказы не представлена.  

В представленных документах не прослеживаются операции по использованию  спорных ТМЦ. В представленных налогоплательщиком томах 6-28 документов не  установлено ни одного документа, подтверждающего использование в выполнении  заказов и реализации спорных ТМЦ. Большинство ТМЦ, указанных в документах томов  6-28 не относятся к спорным.  

При этом в отношении наименований тех ТМЦ, которые входят в список спорных в  ходе ВНП уже проводился анализ карточек 10 «Материалы» за 2019-2020гг. и проведен  повторно в рамках судебного разбирательства, в результате установлено использование  ТМЦ от реальных поставщиком и создание искусственных остатков спорного ТМЦ  (только в программе).  

По результатам анализа и оценки документов (тома 29) установлено: 1. Большая  часть представленных документов вообще не содержит спорную номенклатуру ТМЦ  (документы не имеют никакого отношения к списанию спорного ТМЦ). 2. В результате  сопоставления представленных ООО «ЗКО» в Арбитражный суд Кемеровской области  документов (за 1 квартал 2021г.) со сведениями, содержащимися в базе 1С: Бухгалтерия,  изъятой у Общества, установлено отсутствие списания спорных ТМЦ в 1 квартале 2021г.  Данный факт подтверждает оборотно-сальдовая ведомость за 1 квартал 2021г. по счету 10  «Материалы». Что указывает на недостоверность сведений, отраженных в  представленных документах. 3. Документы, представленные Обществом в материалы дела  (том 29), лишь подтверждают реализацию «реальных» ТМЦ. Согласно карточек счета 10  за 2019-2020гг. (проверяемый период) в разрезе номенклатурных наименований, по  представленным УПД производилась реализация реальных ТМЦ. Также, из анализа  карточек видно, что сорные ТМЦ остались на искусственно завышенных нереальных  остатках ТМЦ ООО «ЗКО».  

Таким образом, Общество ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе  рассмотрения настоящего дела документально не подтвердило использование  (реализацию) спорного ТМЦ, не приведено примеров, со ссылками на конкретные  документы, которые подтверждали бы позицию Общества.  

При этом из правового анализа положений статей 169, 171, 172 НК РФ, статьи 9  Закона № 402-ФЗ, Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке  арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой  выгоды» следует, что при решении вопроса о возможности заявления налоговых вычетов  необходимо исходить из того, что счета-фактуры и иные документы, соответствуют  предъявляемым к порядку их заполнения требованиям, что относящиеся к ним  финансово-хозяйственные операции реально осуществлены. Реальность хозяйственной  операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или  выполнением работ, услуг, но и реальностью исполнения договора именно заявленным  контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком,  исполнителем. При этом у налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими  конкретно контрагентами фактически были оказаны услуги, поставлены товары,  поскольку именно Общество должно подтвердить реальность оказания услуг и поставки  товара конкретным контрагентом, по взаимоотношениям с которым заявлена налоговая  выгода.  

Относительно отсутствия факта использования спорных ТМЦ в производстве,  списание которых оформлено в учете ООО «ЗКО» на заказы, налоговым органом  установлено, что часть спорных ТМЦ, исходя из анализа данных, отраженных в  программе 1C бухгалтерия ООО «ЗКО» по счетам 10.01, 20, 43 была списана  налогоплательщиком на заказы, полученные от ООО «ТД ЗКО».  

Списание в производство части спорных ТМЦ отражено в регистрах бухгалтерского  и налогового учета и включено в состав вычетов по НДС и расходы по налогу на прибыль  организаций. При этом налогоплательщиком не были представлены дефектные ведомости  на ремонт оборудования.  

По заказу № 16 041 087 для АО «Угольная компания «Северный Кузбасс» были  выполнены работы по ремонту секций крепи МКЮ 4У 12/25. Указанные работы  выполнялись по заключенному договору между АО «Угольная компания «Северный  Кузбасс» и ООО «ТК ЗКО» № 1704/17/CK-215/17 от 17.04.2017. Приложением № 1/19 от  10.06.2019 к договору № 1704/17/СК-215/17 от 17.04.2017 (спецификация № 1)  утверждено проведение капитального ремонта секций механизированной крепи МКЮ 4У  12/25 в количестве 40 штук на общую сумму 81 132 456 руб. в рамках заказа № 16 041 087  

ООО «ЗКО» выполнено 30 капитальных ремонтов секций механизированной крепи МКЮ  4У 12/25.  

Согласно первичным документам (требованиям-накладным, отчетам по заказам),  бухгалтерскому и налоговому учету ООО «ЗКО» для выполнения заказа № 16 041 087 в  расходы были списаны следующие ТМЦ, приобретение которых по документам  оформлено от спорных контрагентов; арматура 12 и круг 100 ст 40х.  

Однако при сопоставлении спорных ТМЦ с указанными в дефектных ведомостях  ТМЦ, использованных при капительных ремонтах секций механизированной крепи МКЮ  4У 12/25, установлено, что в дефектных ведомостях на проведение ремонта секций  механизированной крепи МКЮ 4У 12/25 арматура 12 и круг 100 ст 40х отсутствуют.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается, что арматура 12 и круг  100 ст 40х фактически не требовались для ремонтов секций механизированной крепи  МКЮ 4У 12/25. В ремонте использовались иные ТМЦ.  

На основании вышеизложенного следует, что ТМЦ, приобретение которых  оформлено от неправоспособных организаций, фактически не приходовались на склад и  не использовались в производственной деятельности налогоплательщика.  

К аналогичным выводам налоговый орган пришел, проанализировав: Заказ № 16 041  052 - АО «Угольная компания «Северный Кузбасс», Заказ № 13 043 298 - ООО «Сиб- Дамель», Заказ № 13 044 388 - ООО «Сиб-Дамель» (стр. 220 - 230 Решения № 4). Заказы №  95 044 501 и № 95 044 502 -АО «Распадская-Коксовая", Заказ № 16 041 087 - АО  «Угольная компания «Северный Кузбасс», Заказ № 69 043 349 - АО «СУЭК-Кузбасс»,  Заказ № 13 043 298 - ООО «Сиб-Дамель» (стр. 237 -248 Решения № 4).  

На основании вышеизложенного подтверждается вывод налогового органа о том,  что TMЦ, приобретение которых оформлено от неправоспособных организаций,  фактически не приходовались на склад и не использовались в производственной  деятельности налогоплательщика.  

Доводы ООО «ЗКО» о том, что свидетельскими показаниями ФИО38,  ФИО31, ФИО39, ФИО22, ФИО29, подтвержден факт  взаимоотношений ООО «ЗКО» с ООО «ПТК Авангард» и ООО «Снабгарант» судом  рассмотрены и обоснованно отклонены, поскольку протоколы опросов свидетелей по делу  о налоговом правонарушении, сами по себе, не являются прямыми доказательствами по  делу, а рассматриваются налоговым органом в совокупности с иными фактическими  обстоятельствами, установленными в ходе проведения контрольных мероприятий и  используются наряду с другими доказательствами.  

Налогоплательщиком документальных доказательств, опровергающих выводы  налогового органа по установленному факту применения налогоплательщиком схемы  минимизации налоговых обязательств, выразившемуся в сознательном искажении  сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения по сделкам с  организациями, входящими в одну группу лиц с ООО «Завод Красный Октябрь» (ООО  «ПТК«Авангард», ООО «Снабгарант»), на поставку товарно-материальных ценностей,  приобретение которых по цепочке оформлено от технических фирм, при отсутствии факта  поставки и использования в производстве (схема затоваривания), а также по списанию  проверяемым налогоплательщиком товарно-материальных ценностей на заказы,  полученные от ООО «Торговый дом завода «Красный Октябрь», при отсутствии факта  использования спорных ТМЦ в производстве и выполнения заказов из запасных частей,  приобретенных у реальных поставщиков, ни в ходе проверки, ни в ходе судебного  разбирательства не представил.  

При этом налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в  случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их  действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные  разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть  признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением  реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4  Постановления № 53).  

Следовательно, помимо документального подтверждения права на применение  налоговых вычетов, обязательным условием признания налоговой выгоды обоснованной  является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком  должной степени осмотрительности при выборе контрагента.  

Как ранее изложено, налоговые последствия влекут не сами гражданско-правовые  сделки, а совершаемые во исполнение этих сделок финансово-хозяйственные операции  (пункт 9 Письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 № 148).  

Согласно пункту 2 Постановления Пленума № 53 в соответствии с частью 1 статьи  65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на  которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность  доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом  оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в  арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд  доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.  Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком,  

подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ  и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71  АПК РФ.  

Из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской  Федерации от 04.03.2015 № 302-КГ14-3432, следует, что разрешение вопроса о  добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий,  имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и  исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих  оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи.  

Представленные налоговым органом доказательства, собранные в ходе проверки,  отвечают признакам относимости и допустимости доказательств, и в отличие от  доказательств налогоплательщика не вступают в противоречие с ранее установленными в  ходе проверки обстоятельствами.  

При этом давай оценку позиции ООО «ЗКО» о процессуальных нарушениях,  допущенных Инспекцией, выразившихся в непредставлении сведений, подтверждающих  направление повесток, выезда к свидетелям - физическим лицам, и отсутствия у  налогоплательщика доказательств о направлении и возврате данных повесток налоговому  органу, суд обоснованно согласился с позицией налогового органа, что предоставление  проверяемому налогоплательщику доказательств вручения или невручения  корреспонденции лицам, вызываемым на допрос в качестве свидетелей, нормами НК РФ  не предусмотрено, не предусмотрено нормами НК РФ также предоставление  доказательств выезда должностных лиц Инспекции по месту регистрации таких лиц.  

Также суд отклоняя доводы налогоплательщика относительно того, что в нарушение  норм действующего законодательства в приложениях к акту налоговой проверки и к  решению не представлены, документально не подтверждены сведения, изложенные в  выводах налогового органа, поскольку на налоговый орган законодательством о налогах и  оборах возложена обязанность прилагать к акту налоговой проверки не все полученные в  ходе налоговой проверки документы, а только документы, которые подтверждают факты  нарушения налогоплательщиком норм законодательства о налогах и сборах, выявленные в  ходе налоговой проверки, чтобы налогоплательщик имел возможность с ними  ознакомиться и представить свои возражения.  

При этом верно отмечено, что документы, указанные налогоплательщиком, сведения  изъятой базы 1CБухгалтерия, являются документами самого налогоплательщика;  сведения о направленных запросах, требованиях и поручениях об истребовании  документов, повестках и поручениях о допросах свидетелей, не являются документами,  

подтверждающими сам факт выявленного в ходе проведения контрольных мероприятий  налогового нарушения.  

При рассмотрении материалов налоговой проверки налогоплательщику была  предоставлена возможность ознакомиться со всеми документами, в том числе запросами,  требованиями и поручениями об истребовании документов, повестками и поручениями о  допросах свидетелей.  

Судом также отклонены доводы заявителя о том, что в ходе проверки была  использована изъятая у ООО «ЗКО» в ходе проведения оперативно розыскной  деятельности УЭБиПК ГУ МВД России по Кемеровской области - Кузбассу от 30.03.2021  информационная база 1С-Бухгалтерия, в которую, по мнению налогоплательщика, могли  быть не санкционированно внесены изменения третьими лицами, поскольку никаких  доказательств данным доводам заявителем не представлено.  

По убеждению заявителя, что Инспекция, не опровергая наличия ТМЦ у  налогоплательщика, предъявляет претензии к тому, что контрагенты последующих  звеньев, являются неправоспособными организациями и не уплатили НДС в бюджет.  Между тем, отказ в учете экономически обоснованных расходов по формальному  признаку влечет искажение реального размера налоговых обязательств в соответствии с  действительным экономическим смыслом осуществленных налогоплательщиком  хозяйственных операций. Налогоплательщик указывал, что при таких обстоятельствах  подход, предложенный Инспекцией, в ситуации, когда не отраженные в учете  налогоплательщика факты хозяйственной деятельности с реальными контрагентами и  понесенные в этой связи расходы налоговым органом в ходе проверки не опровергнуты,  неизбежно влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на  прибыль, поскольку обязательным условием для принятия к учету Обществом расходов  при исчислении налога на прибыль является лишь действительное (реальное) совершение  тех хозяйственных операций, которые влекут затраты налогоплательщика (статьи 252,  272, 273, 313 НК РФ).  

Вместе с тем, данные доводы судом первой инстанции обоснованно признаны  подлежащими отклонению, поскольку наоборот налоговый орган в ходе проверки  установил и доказал, что ООО «ПТК «Авангард» и ООО «Снабгарант» в адрес ООО  «ЗКО» не осуществляли поставку товарно-материальных ценностей, приобретение  которых оформлено ими от неправоспособных лиц, товар фактически не приходовался на  склад и не использовался в производственной деятельности налогоплательщика,  указанные лица вовлечены в документооборот налогоплательщика для удлинения цепочки  расчетов, следовательно, у налогового органа отсутствовали основания для реконструкции  

налоговых обязательств путем определения прав и обязанностей налогоплательщиков  расчетным путем.  

Заявитель указывая, что налогоплательщик не может нести ответственность за  действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и  перечисления налогов в бюджет, не учитывает, к обстоятельствам, подлежащим  установлению при оспаривании правомерности применения налоговых вычетов по  основаниям, связанным с отсутствием экономического источника для вычета  (возмещения) НДС налогоплательщиком - покупателем, помимо данного факта также  относится реальность приобретения товаров (работ, услуг) налогоплательщиком для  осуществления своей облагаемой налогом деятельности, и то, преследовал ли  налогоплательщик - покупатель цель уклонения от налогообложения в результате  согласованных с иными лицами действий, знал или должен был знать о допущенных  этими лицами нарушениях.  

Изложенный правовой подход к разрешению споров, связанных с получением  необоснованной налоговой выгоды за счет вычета (возмещения) НДС, нашел отражение в  пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3(2020),  утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2020.  

В рассматриваемом случае мероприятиями налогового контроля установлено  нарушение законодательства РФ о налогах и сборах и законодательства РФ о  бухгалтерском учете именно самим проверяемым налогоплательщиком, выразившееся в  искажении сведений о фактах хозяйственной жизни, подлежащих отражению в налоговом  и бухгалтерском учете по операциям со спорными контрагентами.  

Как было указано выше, налоговым органом по результатам проверки установлено,  что налогоплательщиком ТМЦ, приобретение которых оформлено от ООО «НТК  Авангард», ООО «Снабгарант» в хозяйственной деятельности ООО «ЗКО» не  использовались; приобретение спорных ТМЦ у контрагентов было оформлено от  технических организаций; большая часть спорных ТМЦ на конец проверяемого периода  (31.12.2020) осталась на остатках по счету 10 «Материалы» и не списывалась в  производство.  

Таким образом, по результатам проверки установлено, что именно  налогоплательщиком в результате создания формального документооборота по поставке  ТМЦ искажены данные о фактах хозяйственной деятельности и сведения об объектах  налогообложения. Данные факты свидетельствуют об умышленных действиях самого  проверяемого налогоплательщика, обратного заявителем не доказано.  

Кроме того, в ходе проведения контрольных мероприятий установлена  взаимозависимость должностных лиц ООО «ЗКО» с ООО «Снабгарант» и ООО «ТПК  Авангард». Отношения между руководителями и учредителями ООО «ЗКО» и спорных  контрагентов позволили им создать схему по фиктивному документообороту с целью  неуплаты налогов.  

Учитывая изложенное, налоговый орган обосновано пришел к выводу, что  указанные лица вовлечены в документооборот налогоплательщика для удлинения цепочки  расчетов, проведения транзитных операций по расчетному счету и легализации налоговых  вычетов для ООО «ЗКО». При этом заявитель в нарушение статьи 65 АПК РФ не  представил в суд доказательств, опровергающих доводы налогового органа.  

Рассмотрев представленные в материалы дела документы, с учетом требований  статей 171-172 НК РФ, статьи 54.1 НК РФ, положений Федерального закона № 402-ФЗ «О  бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации,  18 изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 №  138-О, правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,  изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами  обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», суд апелляционной  инстанции считает обоснованными выводы суда относительно создания обществом  фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды.  

Предъявляя к вычету НДС по операциям с контрагентом, налогоплательщик должен  подтвердить не только факт реального приобретения товара (работ, услуг), но и то, что  товар приобретен непосредственно у тех контрагентов, которые заявлены в  представленных в налоговый орган документах.  

Доказательств, подтверждающих принятие обществом каких-либо мер,  направленных на обеспечение достоверности содержания спорных документов,  заявителем в материалы дела не представлено.  

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи  200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия  оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному  правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств,  послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть  расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности  доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих  требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).  

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в  документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на  применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.  

Представление обществом всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в  обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 169, 171-172 НК РФ, пункта 1  статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О  бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в  Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, правовой  позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке  арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой  выгоды», не может являться безусловным доказательством наличия реальных  хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в  указанных документах.  

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения  спора, является не только формальная схожесть действий общества с нормами налогового  законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и  фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в  том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих  обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая  выгода, и отсутствие злоупотребления правом.  

Кроме того, апелляционным судом учитывается, что право на налоговый вычет по  НДС напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления  документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 № 13034/08, согласно  которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на  возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на  вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям  законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют.  

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»  одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и  достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в  связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору  документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных  документах, в том числе, в счетах-фактурах.  

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская  деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них  возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также  определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что  каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и  осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.  

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности  сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь,  претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного  уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего  бездействия.  

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в  постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в  обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при  осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности  оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и  деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения  обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов  необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования,  квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.  

При таких обстоятельствах, вступая во взаимоотношения с контрагентами, не  проверив их правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную  информацию, заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности  применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям  вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.  

В силу пункта 1 статьи 110 НК РФ виновным в совершении налогового  правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или  по неосторожности.  

Вопрос о форме вины налогоплательщика, а также о том, образуется ли в этой связи  состав конкретного налогового правонарушения, устанавливается налоговым органом  согласно пункту 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой  проверки.  

Статья 122 НК РФ предусматривает ответственность за неуплату или неполную  уплату сумм налога или сбора в результате занижения налоговой базы, иного  неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).  

Объектом данного налогового правонарушения являются налоговые доходы бюджетов  государства или муниципальных образований.  

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить  законно установленные налоги и сборы. Данная конституционная обязанность носит  публично-правовой характер.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ обязанность по уплате налога должна  быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. При этом  обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента  предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской  Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со  счета налогоплательщика в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на  день платежа (подпункт 1 пункта 3 статьи 45 НК РФ).  

Таким образом, объективная сторона налогового правонарушения, указанного в  статье 122 НК РФ, состоит в неправомерном деянии (действии или бездействии),  результатом которого является неуплата или неполная уплата сумм налога или сбора. Для  привлечения налогоплательщика (плательщика сбора) к ответственности за неуплату или  неполную уплату сумм налога (сбора) необходимо установить:  

неправомерное деяние - занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление  налога (сбора) или неправомерное действие (бездействие);  

негативный результат - неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора); причинную связь между этими деянием и негативными последствиями. 

Субъективная сторона налогового правонарушения, ответственность за которое  предусмотрена статьей 122 НК РФ, может выражаться как в форме неосторожности  (пункт 1 статьи 122 НК РФ), так и в форме умысла (пункт 3 статьи 122 НК РФ).  

С учетом изложенного, в данном случае, сам характер деяния, а именно, имитация  сделки с контрагентами, предполагает осведомленность налогоплательщика об  имеющейся у него обязанности по отражению действительных налоговых обязательств,  уплате налога и о противоправности своих действий, выразившихся в неуплате налога.  Ввиду косвенного характера НДС неуплата участниками сделок данного налога в бюджет  в рассматриваемой ситуации является признаком, который в совокупности с  вышеизложенными обстоятельствами свидетельствует о наличии цели уклонения от  налогообложения в виде формирования налоговых вычетов по НДС в результате  согласованных действий хозяйствующих субъектов.  

Налогоплательщиком, в опровержение выводов Инспекции, не представлено иных  доказательств реальности спорных правоотношений.  

Выводы налогового органа не являются предположительными, а сделаны на  основании установленных обстоятельств для выяснения действительного экономического  смысла сложившихся отношений.  

Вышеизложенное свидетельствует о наличии вины налогоплательщика в форме  умысла в совершении налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи  122 НК РФ.  

Доводы жалобы сводятся к иной интерпретации, чем у суда, оценки имеющихся в  деле доказательств, и норм действующего законодательства, приводятся без указания на  конкретные доказательства, опровергаются имеющимися в деле доказательствами, вместе  с тем у суда апелляционной инстанции основания для переоценки доказательств  отсутствуют, поскольку доказательства оценены судом надлежащим образом -  объективно, всесторонне, полно и правильно, исходя из доводов апелляционной жалобы,  не согласиться с правомерностью выводов суда первой инстанции у суда апелляционной  инстанции оснований не имеется.  

Статьей 112 НК РФ установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие  ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом предусмотренный  перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ при наложении санкций за налоговые  правонарушения суд устанавливает обстоятельства, смягчающие или отягчающие  ответственность налогоплательщика за совершение таких правонарушений, и учитывает  эти обстоятельства в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской  Федерации.  

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика,  приведен в статье 112 НК РФ, однако он не является исчерпывающим.  

Таким образом, право относить те или иные фактические обстоятельства, не  предусмотренные прямо статьей 112 НК РФ, к обстоятельствам, смягчающим  ответственность налогоплательщика, и устанавливать размер, в том числе и кратность  снижения налоговых санкций, установленных законом, предоставлено как налоговому  органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при  рассмотрении дела.  

В настоящем случае налоговый орган снизил размер налоговых санкций в 8 раз,  признав смягчающими ответственность следующие обстоятельства: социальная  направленность деятельности - общество является источником значительного количества  рабочих мест, численность работников на предприятии по состоянию на 01.01.2022  превышает 478 человек; тяжелое финансовое положение организации – в подтверждение  

чего заявителем представлен отчет о финансовых результатах за 2021 год и бухгалтерский  баланс на 31.12.2021, из которых прослеживается ухудшение финансового состояния  общества; благотворительная деятельность – представлены ООО «ЗКО» договоры  оказания благотворительной помощи.  

Налогоплательщик, оспаривая решение инспекции, заявил о снижении размера  штрафа, полагает, что в качестве смягчающих должны быть учтены также следующие  обстоятельства: социальная направленность деятельности - общество является  источником значительного количества рабочих мест, численность работников на  предприятии по состоянию на 30.09.2022 составляет 467 человек, общество осуществляет  выплаты своим работникам в соответствии с трудовым законодательством, выплачивает  материальную помощь сотрудникам, вышедшим на пенсию, обеспечивает путевками в  санатории, детские лагеря детей сотрудников; тяжелое материальное положение общества  подтверждается представленными бухгалтерской и налоговой отчетностью,  благотворительная деятельность по оказанию спонсорской помощи социальных и  бюджетных учреждений. Также заявитель ссылался на снижение выручки общества в  условиях санкций и сложной экономической ситуации в стране, взыскание штрафных  санкций повлияет на возможность общества своевременно исполнять финансовые  обязательства перед работниками по выплате заработной платы, бюджетом,  внебюджетными фондами, а также перед контрагентами общества.  

Вместе с тем, рассмотрев ходатайство заявителя о смягчении наказания за  совершенные правонарушения путем уменьшения суммы начисленных штрафных  санкций, суд обоснованно не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из того,  что вышестоящим налоговым органом внесено изменение в обжалуемое решение, а также  принимая во внимание характер и последствия совершенного правонарушения, тяжесть  содеянного и степень вины ООО «ЗКО», суд признал примененный налоговым органом  размер штрафа соразмерным тяжести совершенного налогового правонарушения.  

Коллегия суда также полагает, что размер санкций, установленный налоговым  органом, с учетом смягчающих обстоятельств, отвечает общим конституционным  принципам справедливости наказания, его индивидуализации, соразмерности  конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, разумности и  является достаточным для реализации мер превентивного характера.  

Относительно доводов налогоплательщика о несогласии с фактом начисления пени  за период после введения Моратория суд, не опровергая сам факт правомерности  доначисления сумм недоимки, пени, штрафа, обоснованно посчитал заслуживающими  внимания доводы налогоплательщика о необходимости учета Постановления  

Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на  возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами» (далее –  Постановление Правительства РФ № 497) при определении размера подлежащей уплате  пени.  

Постановлением Правительства РФ № 497 «О введении моратория на возбуждение  дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами» с 01.04.2022 на шесть  месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым  кредиторами в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных  предпринимателей. Правила о моратории распространяют свое действие на всех  участников гражданско-правовых отношений (граждане, включая индивидуальных  предпринимателей, юридические лица), за исключением лиц, прямо указанных в пункте 2  данного постановления (застройщики многоквартирных домов и (или) иных объектов  недвижимости, включенных в единый реестр проблемных объектов), независимо от того,  обладают они признаками неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества  либо нет.  

В Письме ФНС России от 08.04.2022 № КЧ-4-18/4265@ «О реализации моратория на  возбуждение дел о банкротстве» указано на то, что под мораторий в виде неначисления  пени попадает сумма непогашенной задолженности по основному долгу, день окончания  налогового (отчетного) периода которой возник до 01.04.2022.  

Согласно абзацу 7 пункта 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с  участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах  процедур банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской  Федерации от 20.12.2016, в случае вынесения налоговым органом решения о  доначислении налогов и начислении пеней по налогам, указанные обязательные платежи,  для целей их квалификации считаются возникшими в момент истечения налогового  периода, за который происходит доначисление обязательных платежей, то есть следуют за  налоговым периодом вне зависимости от момента принятия решения о доначислении.  

В рассматриваемом случае выездная налоговая проверка проведена всем налогам и  сборам за период с 01.01.2019 по 31.12.2020, то есть за налоговые периоды до 01.04.2022,  в связи с чем, установленная недоимка за этот период попадает под действие моратория.  

 В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 7 Постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 № 44 «О некоторых вопросах  применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-  ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в период действия моратория пени за просрочку  

уплаты налога или сбора (статья 75 НК РФ) не начисляются на требования, возникшие до  введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие.  

Учитывая изложенное, по обоснованным суждениям налогоплательщика, налоговый  орган оспариваемым решением неправомерно начислил к уплате пени за период с  01.04.2022; согласно расчетам, представленным налоговым органом, размер пени за  период с 01.04.2022 (начало моратория) составляет 2 615 556,68 руб.; данная сумма судом  проверена, арифметических ошибок не выявлено.  

Налогоплательщик обжаловал решение Инспекции в УФНС по КО-Кузбассу, по  результатам которого вышестоящим налоговым органом решение Инспекции оставлено  без изменения. Впоследствии заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением. В  ходе судебного разбирательства заявитель обратился с жалобой в ФНС России.  

В тоже время как указано выше, в отношении ООО «ЗКО» вынесено Решение  Федеральной налоговой службы от 10.02.2023 № КЧ-4-9/1589@ по жалобе, в соответствии  с которым уменьшена сумма штрафных санкций в размере 3 195 051.1 руб.  

УФНС России по Кемеровской области-Кузбассу 03.03.2023 вынесено Решение, в  соответствии с которым вышестоящий налоговый орган установил, что с учетом  положений Постановления Правительства № 497 сумма излишне начисленной пени и  отраженной в решении Инспекции от 11.05.2022 составила 2 615 556,68 руб., решил  провести техническую корректировку в соответствии с п. 6 приложения 1 к письму ФНС  России от 18.06.2020 № КЧ-5-8/1026дсп@.  

В связи с чем Инспекцией исправлена арифметическая ошибка, выразившаяся в  неверном определении количества дней начисления пени, и вынесено решение от  09.03.2023 № 4/1 о внесении изменений в решение о привлечении к ответственности за  совершение налогового правонарушения № 4 от 11.05.2022, уменьшена сумма пени по  налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организации на сумму 2 615  556.68 руб.  

Суммы уменьшенных штрафных санкций (27.02.2023) и пеней (09.03.2023)  проведены в ОКНО налогоплательщика. Информация об уменьшенных суммах пени и  штрафа доведена до Межрайонной ИФНС России № 14 письмом от 30.03.2023, излишне  начисленная сумма пени не взыскана с налогоплательщика. 23.06.2023 в адрес  налогоплательщика направлено требование об уплате задолженности на общую сумму  задолженности 222 031 318,63 руб., в том числе по оспариваемому решению в сумме пени  и штрафа с учетом корректировки.  

Также Инспекцией со ссылками на пункт 62 Постановления Пленума ВАС РФ от  30.07.2013 № 57 заявлено ходатайство о прекращении производства по делу в части  

признания недействительным решения по начислению пени на сумму 2 615 556,68руб.,  поскольку отсутствует предмет спора в указанной части, права налогоплательщика не  нарушены.  

Суд, оценивая заявлено ходатайство обоснованно исходил из следующего. 

В пункте 62 Постановления № 57 разъяснено, что если судом при рассмотрении  заявления налогового органа о взыскании сумм налога, пеней, штрафа, предъявленного во  исполнение решения этого органа о привлечении (об отказе в привлечении) к  ответственности за совершение налогового правонарушения, будет установлено, что в  производстве вышестоящего налогового органа имеется жалоба на указанное решение  заявителя, суд применительно к пункту 1 части 1 статьи 143 АПК РФ обязан  приостановить рассмотрение дела до рассмотрения вышестоящим налоговым органом  жалобы налогоплательщика. При этом срок приостановления не должен превышать  сроков рассмотрения жалобы, установленных пунктом 3 статьи 140 НК РФ. В случае, если  после возобновления производства по делу будет установлено, что указанное решение  налогового органа было отменено вышестоящим налоговым органом полностью или в  части и что обстоятельства, послужившие основанием подачи налогоплательщиком  жалобы, устранены, суд применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ  прекращает производство по делу полностью или в соответствующей части.  

Действие указанного пункта Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57  распространяется на случаи оспаривания налогоплательщиком в административном  порядке решений налогового органа о доначислении налогов, принятых по результатам  камеральных и выездных налоговых проверок, и одновременным рассмотрением в  судебном порядке дел по заявлениям налогового органа о взыскании сумм,  доначисленных на основании данных решений. В обеих категориях дел устанавливается  обоснованность доначисления налогов, а также проверяется правильность расчета  доначисленной суммы, то есть устанавливаются одни и те же факты.  

Между тем, судом верно указано, что в рассматриваемом деле основания,  поименованные в пункте 62 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57,  отсутствуют, кроме того, поскольку не отменен оспариваемый ненормативный правовой  акт (решение № 4 от 11.05.2022), обстоятельства нарушения законных прав и интересов  заявителя являются предметом настоящего спора, оснований для применения положений  пункта 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 99,  удовлетворения ходатайства налогового органа и прекращения производства по делу в  части не имеется.  

Поскольку Инспекцией исправлена арифметическая ошибка, выразившаяся в  неверном определении количества дней начисления пени, и вынесено Решение от  09.03.2023 № 4/1 о внесении изменений в Решение о привлечении к ответственности за  совершение налогового правонарушения № 4 от 11.05.2022, уменьшена сумма пени но  налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организации на сумму 2 615  556,68 руб., суд верно признал, что налоговым органом совершены действий по  добровольному удовлетворению требований налогоплательщика в части неверного  начисления пени без учета постановления Правительства № 497 после обращения ООО  «ЗКО» в суд. Оспариваемое решение от 11.05.2022 № 4 вступило в силу, утверждено  решением Управления от 01.09.2022 № 267, то есть действует в редакции решения  Управления.  

В пункте 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 99 «Об  отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации» разъяснено, что отмена оспариваемого ненормативного  правового акта или истечение срока его действия не препятствует рассмотрению по  существу заявления о признании акта недействительным, если им были нарушены  законные права и интересы заявителя.  

На основании решения от 11.05.2022 № 4 Инспекцией в адрес ООО «ЗКО»  выставлено требование об уплате налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа,  процентов, в котором содержатся оспариваемые по настоящему делу суммы пени в  размере 2 615 556,68 руб.  

На момент обращения в суд требование об уплате налога в оспариваемой части пени  в размере 2 615 556.68 руб. не было отменено и подлежало исполнению.  

При указанных обстоятельствах обоснованы выводы суда о том, что решение  Инспекции от 11.05.2022 № 4 в оспариваемой части суммы пени 2 615 556,68 руб. влечет  юридические последствия и нарушает права и законные интересы ООО «ЗКО».  

Аналогичный правовой подход нашел свое отражение в постановлении Седьмого  арбитражного апелляционного суда от 20.06.2023 по делу № А27-21124/2022.  

Более того, вопреки доводам налогового органа, согласно разъяснениям,  изложенным в пункте 67 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при  применении арбитражными судами части первой НК РФ», предусмотренный пунктом 5  статьи 101.2 НК РФ обязательный досудебный порядок обжалования такого решения  считается соблюденным вне зависимости от того, приводились ли в жалобе  налогоплательщика доводы, опровергающие выводы налогового органа.  

Поскольку из содержания поданной в вышестоящий налоговый орган  апелляционной жалобы усматривается, что решение Инспекции от 11.05.2022 № 4  обжаловалось в полном объеме, так как обществом приводились доводы, в том числе,  относительно несогласия с фактом начисления пени, суд, учитывая общий характер  введенного в действие Постановления Правительства РФ № 497 моратория, верно указал,  что управление при рассмотрении апелляционной жалобы могло и должно было  проверить правильность начисления пени.  

Также суд отметил, что Управлением на основании решения от 03.03.2023 в  соответствии с пунктом 6 приложения 1 к письму ФНС России от 18.06.2020 № КЧ-5-  8/1026дсп@ фактически проведена техническая корректировка счета налогоплательщика,  при этом в порядке статьи 31 НК РФ решение Инспекции не отменено и не изменено в  части неверного начисления пени в размере 2 615 556,68 руб. с 01.04.2022.  

При таких обстоятельствах, заявленное обществом требование об оспаривании  решения налогового органа привлечения к ответственности за совершение налогового  правонарушения ввиду неверного определения налоговым органом размера пени  подлежит признанию незаконным в части пени, начисленной с 01.04.2022 в сумме 2 615  556,68 руб.  

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, на  основании имеющихся в деле доказательств, проанализировав доводы апелляционной  жалобы, отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в  их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд  апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в оспариваемом  решении обстоятельства Инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны,  правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены,  подтверждена. С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические  обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу,  установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в  деле доказательств, в удовлетворении требовании предприятия отказано правомерно,  выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и об отсутствии  нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются  обоснованными. Таким образом, доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам  дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении  судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к  иному, чем у суда толкованию норм действующего в проверяемый период  законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями  

для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения. При  изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение  является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся  в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм  материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения  суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов  апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется. Судебные расходы  по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1  статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием  оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.  

Руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31.08.2023 по делу № А2722345/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Завод Красный Октябрь» - без удовлетворения.  

 Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через  Арбитражный суд Кемеровской области.  

 Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа,  подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем  направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном  сайте суда в сети «Интернет».  

Председательствующий Т.В. Павлюк 

Судьи С.В. Кривошеина 

ФИО1