ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-49638/2024

Дело № А40-9525/24

г. Москва

03 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Л.Г. Яковлевой, 

судей:

Г.М. Никифоровой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Кудряшовым Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО «Зимер» 

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.06.2024 по делу № А40-9525/24, 

по заявлению ООО «Зимер» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области, 

о признании недействительным решения и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, 

третье лицо: Администрация городского округа Истра Московской области 

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 11.01.2024, ФИО3 по доверенности от 11.01.2024;

от ответчика:

ФИО4 по доверенности от 15.07.2022;

от третьего лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Зимер» (заявитель, Подрядчик, Исполнитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ответчик, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 27.11.2023 № РНП-45195эп/23 и исключении сведений об ООО «Зимер» из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением от  10.06.2024 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва антимонопольного органа на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, Администрация г.о. Истра МО (Заказчик, Администрация) предоставила в Управление сведения в отношении Общества для включения в Реестр по факту одностороннего отказа Заказчика от исполнения контракта на поставку быстровозводимого пневмокаркасного сооружения (БВПС) на базе пневмокаркасного модуля (извещение № 0848300048223002430).

По результатам закупки Заказчиком с Обществом заключен контракт от 21.08.2023 № 3501701576623000162 на сумму 1 213 969,32 рублей (Контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта Поставщик обязуется передать Заказчику в обусловленный Контрактом срок, а Заказчик обязуется принять и оплатить товар, перечисленный в приложении 1 к Контракту «Сведения об объектах закупки» (далее - товар), в порядке и в соответствии с условиями, предусмотренными Контрактом.

Согласно пункту 3 Контракта поставка товара осуществляется в сроки, указанные в Приложении № 2 к Контракту в течение 60 дней с даты заключения Контракта, т.е. до 20.10.2023.

Обществом была осуществлена поставка товара 20.10.2023.

Поставщик при подаче заявки 114745213 на участие в закупке указал для товара реестровую запись из реестра российской промышленной продукции № 788\1\2023.

Однако, согласно информации из Государственной информационной системы промышленности https://gisp.gov.ra/goods/#/product/3579626, Поставщик осуществил поставку ненадлежащего товара, Заказчиком выявлены следующие недостатки:

1)           Производитель поставленного в рамках Контракта товара не соответствует производителю, заявленному в заявке №114745213 на участие в электронном аукционе, извещение №0848300048223002430 от 28.07.2023.

Согласно Выписке из реестра российской продукции 788-1-2023 от 30.06.202 производителем товара является ООО «НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ «ПНЕВМОМОДУЛЬ».

По документации, прилагаемой к поставленному товару, производителем является ООО «ТРИУМФ». При этом отсутствует согласование Заказчика на поставку товара с улучшенными техническими и функциональными характеристиками в случае изменения номеров реестровых записей в соответствии с требованиями части 7 статьи 95 Закона о контрактной системе. Вместе с тем, Участником надлежащим образом в установленный срок обязательства по Контракту не исполнены.

2)           Не соблюдены габаритные размеры пневмокаркасного модуля в сложенном состоянии, которые указаны в Приложении № 1 «Форма «Требования к функциональным и техническим характеристикам Товара» к Приложению № 5 Контракта «Описание объекта закупки», при этом отсутствует согласование Заказчика на поставку товара с улучшенными техническими и функциональными характеристиками в случае изменения номеров реестровых записей в соответствии с требованиями части 7 статьи 95 Закона о контрактной системе.

3)           Время установки модуля не соответствует значениям, указанным в Приложении № 1 «Форма «Требования к функциональным и техническим характеристикам Товара» к Приложению № 5 к Контракту «Описание объекта закупки», при этом отсутствует согласование Заказчика на поставку товара с улучшенными техническими и функциональными характеристиками в случае изменения номеров реестровых записей в соответствии с требованиями части 7 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Указанные недостатки были зафиксированы Заказчиком в мотивированном отказе от 24.10.2023 № 117ИСХ-23963. Поставщику необходимо было устранить выявленные недостатки в срок до 26.10.2023 и поставить товар надлежащего качества и представить подтверждающие документы.

Заказчиком 02.11.2023 в адрес Участника направлено требование об уплате неустойки в связи с не устранением выявленных недостатков по акту.

Таким образом, Участником надлежащим образом в установленный срок обязательства по Контракту не исполнены.

Пунктом 8.1 Контракта установлено, что Контракт может быть расторгнут по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Во исполнение части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе, Заказчиком 09.11.2023 Решение размещено на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок Российской Федерации www.zakupki.gov.ru.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, Решение Заказчика вступило законную в силу 21.11.2023, и с этой даты Контракт считается расторгнутым.

Комиссией Московского областного УФАС России по контролю в сфере закупок (Комиссия УФАС) рассмотрено обращение Администрации городского округа Истра Московской области (Заказчик) о включении информации об обществе с ограниченной ответственностью «Зимер» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения Муниципального контракта от 21.08.2023 №3501701576623000162.

По результатам рассмотрения вышеуказанного обращения 27.11.2023 Комиссией принято решение № РНП-45195эп/23 о включении сведений, представленных в отношении ООО «Зимер», в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО «Зимер» требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность заявителя выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно, исполнение ненадлежащим образом условий контракта, выразившихся в поставке товара ненадлежащего качества, кроме того, заявителем не были устранены указанные нарушения по поставке товара.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении названного общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.

Доводы общества о том, что заявителем в полном объеме был поставлен товар, соответствующий условиям Контракта, противоречат материалам дела.

Частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены.

Согласно части 7 статьи 95 Закона о контрактной системе при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 Закона о контрактной системе) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Заявителем поставка товара с улучшенными характеристиками с Заказчиком не согласована.

Таким образом, Контракт заключается на условиях, предусмотренных заявкой Поставщика. Так, Поставщиком в составе заявки были указаны характеристики товара.

Обществом был поставлен товар производителя ООО «Триумф» без соответствующих документов, в то время как при подаче заявки на участие заявлялся товар производителя НПО «Пневмомодуль», характеристики которого соответствовали условиям контракта и потребностям Заказчика.

В Приложении № 1 Технического задания к Контракту также указаны характеристики товара, соответствующие предложению Поставщика.

Таким образом, товар должен был соответствовать условиям Контракта, а принятие товара с улучшенными характеристиками без согласования с Заказчиком являлось бы нарушением Закона о контрактной системе.

Ссылки Заявителя на то, что им надлежащим образом исполнялись принятые на себя обязательства, однако ввиду невозможности производителя произвести товар в сроки в связи с большой загрузкой, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Согласно части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК) лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (часть 2 статьи 401 ГК).

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (часть 3 статьи 401 ГК).

Таким образом, ответственность за неисполнение обязательств производителем товара не свидетельствует о добросовестности Заявителя.

Кроме того, в срок, установленный Контрактом обязательства надлежащим образом исполнены не были.

Общество указывает, что им были устранены выявленные недостатки до вступления в силу одностороннего отказа Заказчика.

Между тем, односторонний отказ от исполнения Контракта был принят Заказчиком 09.11.2023.

Повторная поставка товара была осуществлена Исполнителем 14.11.2023.

Вместе с тем, Заказчиком был составлен мотивированный отказ от 15.11.2023 № 117ИСХ-25609, согласно которому Обществом был поставлен тот же самый товар, который был им привезен в первую поставку 20.10.2023.

Таким образом, недостатки, выявленные Актом от 24.10.2023 устранены не были.

Кроме того, согласование с Заказчиком замены товара на иной в соответствии с условиями Закона о контрактной системе также произведено не было.

При таких обстоятельствах, у Заказчика отсутствовали основания для отмены решения об одностороннем отказе, поскольку товар, соответствующий требованиям Контракта так и не был поставлен.

Невозможность исполнения Контракта в полном объеме Заявителем не подтверждена.

Общество добровольно принимало участие в закупке, выразило согласие на оказание услуг для нужд Заказчика, на условиях, предусмотренных извещением о закупке. Общество, подав заявку на участие в закупке, в полной мере осознавало, в каком именно объеме и при каких именно условиях ему будет необходимо выполнять работы, являющиеся предметом Контракта. Являясь добросовестным участником закупки, Заявитель обязан соотнести свои возможности по надлежащему исполнению Контракта.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку Заявителя на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П как противоречащую позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 указал, подлежит отклонению довод общества о том, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, при применении которой надлежит учитывать правовую позицию, изложенную в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, согласно которой меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Таким образом, при решении вопроса о включении информации в Реестр не подлежит применению позиция, указанная в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения

В рассматриваемом случае, доказательств совершения Исполнителем действий, направленных на исполнение Контракта в полном объеме в подтверждение своей добросовестности, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, учитывая факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по договору, непринятие заявителем мер по поставке товара надлежащего качества согласно Контракту в установленные сроки, учитывая соблюдение Заказчиком процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке, обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы фактически являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.06.2024 по делу № А40-9525/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                 Л.Г. Яковлева

 

Судьи:                                                                                                                      Г.М. Никифорова

 

ФИО1