АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-28279/2016

г. Краснодар

28 июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июня 2018 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Улько Е.В., судей Артамкиной Е.В. и Афониной Е.И., при участии в судебном заседании от истца – общества с ограниченной ответственностью «ВИР-23» (ИНН 2320116978, ОГРН 1032311697615) –  Воруковой  М.Х. (доверенность от 27.06.2018), от ответчика – образовательного фонда «Талант и успех» (ИНН 2317075619, ОГРН 1147700000172) – Едифановой М.В. (доверенность от 26.02.2018), Еленева В.А. (доверенность от 26.02.2018), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ВИР-23» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2018 (судья Поздняков А.Г.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2018 (судьи Маштакова Е.А., Ванин В.В., Нарышкина Н.В.) по делу № А32-28279/2016, установил следующее.

ООО «ВИР-23» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к образовательному фонду «Талант и успех» (далее – фонд) о взыскании 43 448 695 рублей 58 копеек задолженности по договору подряда от 20.02.2016 № 02/16-31/02 (уточненные требования на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее – Кодекс).

Решением суда первой инстанции от 19.01.2018, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 24.03.2018, в удовлетворении ходатайства истца о вызове и допросе свидетеля отказано. В удовлетворении исковых требований отказано. С общества в пользу фонда взыскано 135 тыс. рублей расходов по оплате судебной экспертизы. С общества в доход федерального бюджета взыскано 200 тыс. рублей государственной пошлины.

В кассационной жалобе общество просит решение от 19.01.2018и постановление 24.03.2018 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Податель жалобы указывает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела, судами нарушены нормы процессуального права. По мнению заявителя жалобы, в протоколе судебного заседания от 20.09.2017 неправильно указан зал заседания, отсутствуют сведения о предупреждении эксперта об уголовной ответственности, ответы эксперта на дополнительные вопросы, не исследованы в полном объеме все представленные доказательства. В каждом акте на приемку дополнительных работ указаны объемы выполненных работ и причины. Дополнительные работы выполнены подрядчиком по согласованию с заказчиком, заказчиком приняты дополнительные работы по актам, в актах на дополнительные работы указано обоснование необходимости выполнения дополнительных работ, а также указание на включение в сметный расчет. Результат выполненных работ подрядчиком представляет собой потребительскую ценность для заказчика, заказчик не отрицает использование по назначению помещений 5.5 и 5.6 Главного Медиацентра. Заключение эксперта составлено с нарушением закона, допущением ошибок и не может являться допустимым доказательством по делу.

В отзыве на кассационную жалобу фонд указал на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность оспариваемых судебных актов.  

В судебном  заседании представитель общества поддержал доводы жалобы, представители фонда  возражали против ее удовлетворения, ссылались на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.  

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

Из материалов дела видно и судами установлено, что общество (подрядчик) и фонд (заказчик) заключили договор подряда от 20.02.2016 № 02/16-31/02, согласно условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить комплекс работ по организации функциональных зон 5.5 и 5.6 на территории объекта «Главный Медиацентр» по адресу: г. Сочи, Олимпийский пр-кт, дом 1 (объект), а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять выполненные работы и уплатить подрядчику их стоимость (пункт 1.1 договора).

Стоимость работ составила 95 374 722 рубля, в том числе НДС 18% – 14 548 686 рублей 41 копейка (пункт 3.1 договора).

Пунктами 3.2 – 3.2.2 договора предусмотрено, что заказчик оплачивает работы в следующем порядке:

– авансовый платеж в размере 47 687 361 рубль, в том числе НДС 18% – 7 274 343 рубля 20 копеек заказчик перечисляет подрядчику в срок до 26.02.2016;

– окончательный расчет за фактически выполненные объемы работ осуществляется заказчиком в течение пяти рабочих дней с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ.

В соответствии с пунктами 7.2 – 7.6 договора заказчик обязан:

– назначить уполномоченных представителей для контроля за ходом работ на объекте, копию приказа о назначении предоставить подрядчику; – вести контроль за ходом и качеством выполненных работ подрядчиком и соблюдением сроков работ;

– производить освидетельствование и приемку скрытых работ; – проверять документы подрядчика, подтверждающие факт выполненных работ, проверять их соответствие фактически выполненным объемам работ, подписывать их;

– организовать технический и авторский надзор за соответствием объема стоимости и качества выполняемых работ техническим условиям, СНиП, контроль за сроками и условиями их выполнения. Работы выполнены в срок – 30.03.2016.

Заказчик перечислил подрядчику авансовый платеж в размере 47 687 361 рубля, что составляет половину предусмотренной договором суммы.

Как указывает общество, работы выполнены в срок (30.03.2016), в адрес фонда (заказчика) направлены акты выполненных работ формы № КС-2 от 05.08.2016 № 1 и 2.

Акт приема-передачи выполненных работ от 27.06.2016 № 1 на сумму 46 211 794 рубля56 копеек подписан заказчиком без замечаний и направлен с сопроводительным письмом.

Общество направило в адрес фонда письмо от 14.04.2016 об окончании работ, в котором просило принять выполненные работы, а также подписать акты выполненных работ формы № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3.

По утверждению общества, в марте 2016 года фонд перестал оказывать содействие в выполнении работ, затягивал приемку работ, оплату выполненных работ не производил.

По инициативе подрядчика, после направления приглашения заказчику об участии, с целью фиксации результата работ, определения их объемов и качества приглашены специалисты – ООО «АКБ “Гепар”» г. Сочи и ИП «Давлетшина».

Надлежащее качество выполненных работ и их объем подтверждены заключением эксперта и актом обследования эксперта в июне 2016 года.

С 03.06.2016 все работы приостановлены в связи с недобросовестными и незаконными действиями заказчика, о чем направлено уведомление.

В адрес фонда направлялась претензия от 27.06.2016 с требованием об оплате выполненных работ в размере 43 448 695 рублей 58 копеек.

По утверждению общества, фонд оплату за выполненные работы не произвел, в связи с чем, образовалась задолженность в размере 43 448 695 рублей 58 копеек.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества с иском в суд.

При рассмотрении дела суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии со статьями 307, 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Возражая против иска, фонд указал на то, что подрядчик нарушил сроки выполнения работ, а также требования к качеству работ, что подтверждается перепиской сторон, иными материалами по делу, общество допустило отступление от условий договора: выполнены дополнительные работы, не предусмотренные договором и не согласованные с заказчиком, произведена односторонняя замена видов работ, при этом весь перечень работ, указанный в техническом задании и локальном сметном расчете, не выполнен. Исполнительная документация сдана подрядчиком с существенными нарушениями РД-11-02-2006, что не позволяло принять фактически выполненные работы, в ходе выполнения работ допущены многочисленные дефекты.

Из материалов дела усматривается, что 15.02.2016 комиссией из представителей общества и фонда проведен осмотр пола зоны 5.5 – 5.6 Главного медиа-центра с проверкой перепадов в горизонтальной плоскости, в ходе которого обнаружено следующее:

– локальные разрушения песчано-цементной стяжки (40% общей площади);

– усадочные трещины на 60% поверхности пола;

– наличие впадин и подъемов до 10 мм на 2-х метровой рейке по всей поверхности пола;

– пустоты под поверхностью стяжки не менее 70% общей площади пола;

– определена марочная прочность стяжки от 10 до 20 Мпа, что соответствует M100-200.

По результатам работы комиссией принято решение произвести работы по демонтажу стяжки на всей поверхности пола в зонах 5.5 – 5.6, пустоты в керамзитовом основании пола заполнить керамзитом с проливанием цементным молоком, выполнить полы из бетона М300 толщиной 100 мм с армированием арматурой Д 10 мм, произвести усиление верхнего слоя пола при помощи топпинга.

Акт стал основанием для заключения сторонами договора подряда от 20.02.2016 № 02/16-031/02 на выполнение работ, согласно условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по организации функциональных зон 5.5 и 5.6 на территории объекта «Главный Медиацентр» по адресу: г. Сочи, Олимпийский проспект, дом 1, а заказчик обязался осуществить своевременное финансирование работ.

Набор работ и общая стоимость работ определялись локальным сметным расчетом (приложение № 2 к договору). Приложением к договору также является техническое задание (приложение № 1).

Из материалов дела следует, что большая часть дополнительных работ, которые описывает и требует оплатить общество, не относятся к спорной зоне и договору от 20.02.2016 № 02/16-031/02.

Исходя из приложения № 4 к договору от 20.02.2016 № 02/16-031/02, в котором четко указаны оси зон 5.5 и 5.6-1-8/10-БВ, приложения № 1 (техническое задание), актов о приемке выполненных работ от 27.06.2016 № 1 и 2, предметом спора могут быть только те виды работ, которые в соответствии с договором подряда от 20.02.2016 № 02/16-031/02, выполнены в зонах 5.5 и 5.6.

Дополнительные работы, согласно условиям договора, выполняются на основании дополнительного соглашения (пункт 2.3 договора, пункт 2 статьи 744 Гражданского кодекса внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы).

В материалах дела отсутствуют и сторонами не представлены дополнительные соглашения об утверждении вида, объема, цены работ, не согласующихся с договором.

Акты на дополнительные работы прошиты в составе исполнительной документации. Однако, как следует из материалов дела и переписки сторон, до 27.05.2016 полный том исполнительной документации не передан заказчику для рассмотрения.

Исполнительная документация согласно описям из тома исполнительной документации, приобщенной к делу, передавалась заказчику частями (27.04.2016, 16.05.2016, 27.05.2016), последняя из которых передана 27.05.2016 (отметка о приемке комплекта Исаевой Д.В.).

Определить реальную дату составления актов на дополнительные работы невозможно. Заказчик их выполнение не подтверждает, отсутствуют документы, которыми бы эти работы поручались подрядчику в процессе производства работ.

Суды установили, что подрядчик отступил от условий договора и приложений к нему, частично заменив виды работ, применяемые материалы, объемы работ определялись по факту приемки (пункты 3.3.1 и 3.3.2 договора, акты о приемке работ от 27.06.2016 № 1 и 2).

Работы, предъявляемые к приемке, отличаются от набора работ, указанного в приложениях к договору. Подрядчиком допущены отступления от набора работ, указанного в договоре, и перечислены они в акте о приемке работ от 27.06.2016 № 2 на сумму 46 211 794 рубля 56 копеек.

Договор не предусматривает поэтапной приемки, полный комплекс работ заявлен к приемке подрядчиком 14.04.2016 (уведомление подрядчика от 14.04.2016 № 32/04).

При этом, договором предусмотрен порядок приемки работ: подрядчик передает заказчику акты формы № КС-2 с приложением исполнительной и иной указанной в пункте 3.3.2 договора документацией.

Указанная обязанность является встречной в силу статьи 328 Гражданского кодекса.

По утверждению фонда, фактически, работа комиссии по приемке работ состоялась 03.06.2016 – после передачи полного комплекта исполнительной документации, данное обстоятельство обществом не оспаривается.

Комиссией, с участием представителей от подрядчика (Давлетшина С.Г., ООО «АКБ “Гепар”») установлено, что работы выполнены в нарушение договора по отделке стен (заменена высококачественная отделка на улучшенную и простую); по деформационным швам (выполнен шов, не указанный в договоре, не соответствующий конструктивным особенностям здания); частично по электрике произведены замены материалов и видов работ.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик предупреждал (уведомлял) заказчика о необходимости замены видов работ и проведение таких работ было согласовано.

В силу положений статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Подрядчик, не выполнивший данные обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Согласно пункту 10.8 договора изменения к данному договору могут вноситься только в письменной форме и оформляются дополнительным соглашением сторон.

Суды установили, что стороны дополнительное соглашение об изменении стоимости работ по договору в связи с выявлением потребности в производстве дополнительного объема работ в порядке замены видов работ и материалов, не подписывали, что свидетельствует о том, что от заказчика не получено согласие на изменение видов работ и расценок по договору. В исковом заявлении не указаны ни дата, ни номер, ни суммы по актам формы № КС-2. В материалы дела представлена смета по выполненным работам.

Из материалов дела следует, что акт формы № КС-2 от 27.06.2016 № 2 на сумму 46 211 794 рубля 56 копеек сторонами не подписан, акт от 27.06.2016 № 1 на сумму 44 924 262 рубля 02 копейки подписан фондом.

Суд первой инстанции неоднократно откладывал судебные заседания, однако, общество не указало ни виды дополнительных работ, ни их конкретную стоимость. Представленная в материалы дела первичная документация и переписка сторон не содержит оснований поручения и принятия заказчиком дополнительных работ с учетом пояснений общества о примерной их стоимости.

Как указал фонд, общество изменило виды работ, допустило отступление от качества, исполнительная документация не передана, визуально работы выполнены некачественно, выявлены дефекты в работах, установлен уклон бетонного пола, недостатки по швам.

В связи с тем, что между сторонами возник спор по объему и качеству выполненных работ, суд первой инстанции с учетом положений пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса и части 1 статьи 82 Кодекса назначил судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО «Центр экономических и инженерных экспертиз Стандарт» Корнейчуку А.Ю.

В соответствии с экспертным заключением от 22.06.2017 № 0.233 стоимость фактически выполненных работ составила 76 916 730 рублей 49 копеек, стоимость некачественно выполненных работ по устройству полов – 27 737 866 рублей 37 копеек, по устройству деформационных швов – 3 210 953 рубля 78 копеек. Работы, которые невозможно проверить, приняты экспертом на основании актов освидетельствования скрытых работ за подписью Чеканова Е.Г., при этом экспертом произведен обмер работ. Экспертом установлено, что общая стоимость некачественно выполненных работ составляет – 30 948 820 рублей 15 копеек (стоимость по устройству полов – 27 737 866 рублей 37 копеек, по устройству деформационных швов – 3 210 953 рубля 78 копеек). Экспертом рассмотрено несколько вариантов исправления отклонений от требований в части ровности пола. Стоимость устранения недостатков составила 25 480 980 рублей, эксперт указал на то, что не учтены демонтаж полов и стен – 6 553 тыс. рублей и 713 тыс. рублей соответственно.

Доводы общества о том, что экспертное заключение от 22.06.2017 № 0.233 составлено с нарушением закона, в нем допущены ошибки, являлись предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций и им дана надлежащая оценка.

Согласно части 3 статьи 86 Кодекса заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда, эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Из текста экспертного заключения от 22.06.2017 № 0.233 и пояснений эксперта ООО «Центр экономических и инженерных экспертиз Стандарт» Корнейчука А.Ю. в суде первой инстанции в ходе судебного разбирательства (20.09.2017), следует, что выводы, изложенные в заключении, сделаны экспертом на основании исследования имеющихся в материалах дела документов.

Несогласие заявителя кассационной жалобы с выводами эксперта не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов и по существу свидетельствует о необходимости иной оценки экспертного заключения как доказательства по делу, что в соответствии со статьей 286 Кодекса к компетенции суда кассационной инстанции не относится. Заключение эксперта, который предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, надлежащим образом оценено судами в соответствии со статьями 71 и 86 Кодекса; выводы судебной экспертизы составлены последовательно, логично, четко и правильно; заключение эксперта является ясным и полным, не содержит противоречий. 

Суд кассационной инстанции также учитывает, что в силу пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23«О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Отклоняя доводы общества о нарушении экспертом Корнейчуком А.Ю. требований ГОСТ 28570-90 Бетоны. Методы определения прочности по образцам, отобранным из конструкций при производстве экспертных действий по отбору образцов (кернов),суды обоснованно указали следующее.

Заборы проб бетона согласованы в судебном заседании, обсуждался вопрос о проведении дополнительного исследования – лабораторного, а также об увеличении размера вознаграждения эксперта. Общество присутствовало в заседании, а также при проведении забора проб, устно согласовывало места забора.

Заключение показало, что пробы бетона подтверждают качество примененного материала – бетона.

Общество в актах формы № КС-2 предъявляет к приемке улучшенную и простую отделку вместо высококачественной отделки, предусмотренной договором. Фонд факт приемки данных работ не оспаривает. Эксперт в заключении подтвердил работы общества, в т. ч. подтвердил замену расценки относительно договорной.

По утверждению общества отсутствует локальная привязка недостатков к конкретным помещениям, осям здания, в связи с чем невозможно однозначно идентифицировать недостатки, а также обнаружить их на объекте.

Эксперт в заключении указал недостатки только в части работ по поверхности пола – весь объем, что подтверждается исполнительной съемкой уровня пола, а также по деформационным швам – также весь объем. В описательной части заключения эксперта указано, что по данной причине привязки к местности не требуются.

Общество указало на неточности в расчетах эксперта, на применение расценки для вида работ «Устройство перегородок на однорядном металлическом каркасе с односторонней обшивкой гипсокартоновыми листами: в один слой с изоляцией» в количестве 20 кв. м по расценке ТЕР 1 0-04-010-03 (в разделе 1 «Общестроительные работы» таблицы № 2 в строке № 24 экспертом указано, что данный вид работ выполнен, в то время, как на странице 39 указано, что необходимый строительный материал для указанного вида работ «Листы гипсокартонные ГКЛ 14 мм» для выполнения работ не использовались, о чем свидетельствует отметка в графе 15 «Состояние выполнения» – объем не выполнен.

Согласно строке 24 экспертного заключения выполненный объем работ включает применение необходимого материал (листов гипсокартонных), в материалах дела имеется соответствующее приложение, в связи с чем, повторное указание материала в самостоятельной расценке приведет к завышению цены.

В разделе 2 «Электромонтажные работы» таблицы № 2 экспертом указано, что вид работ «Монтаж подвесной системы светильника» в количестве 460 шт. по расценке ТЕРм08-02-363-02 не выполнялся, о чем свидетельствует отметка в графе 15 «Состояние выполнения» – объем не выполнен (страница 53). Согласно расчету эксперта Корнейчука А.Ю., приобретено для установки 196 шт. подвесных систем светильников светодиодных, а установлено светильников – 421 шт. (страница 54).

196 подвесов выполнены подрядчиком, остальные имелись в наличии (смонтированы ранее) и использованы подрядчиком по факту. Различие в подвесах, вновь смонтированных и имевших место, установлено при визуальном осмотре, в том числе в ходе совместного осмотра с участием сторон, а также видно при визуальном осмотре.

Общество ссылается на неприменение экспертом контрольной рейки при проверке качества готового напольного покрытия, указывая на СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия» (СП 71.13330-2011) и пункт 4.43 Основных требований, предъявляемых к готовым покрытиям пола, согласно которым контроль за соответствием качества готового напольного покрытия производится измерительным методом, не менее 10 измерений на каждые 50 – 70 кв. м поверхности, применяемый инструмент для проверки – контрольная двухметровая рейка. По утверждению общества, фактически, экспертом Корнейчуком А.Ю. контрольная двухметровая рейка не применялась.

В экспертном заключении указано, что рейка применялась, однако, как описано в заключении, для объективности принято решение о выполнении геодезических работ. Возможность применения геодезических инструментов обоснована экспертом в заключении (стр. 92 заключения).

Полагая экспертное заключение недопустимым доказательством, общество ходатайство о назначении дополнительной (повторной) экспертизы не заявляло.

Довод общества о том, что сторонами подписан промежуточный акт комиссионной проверки объемов и качества выполненных работ от 08.04.2016, в котором стороны признали, что работы по устройству бетонных полов выполнены в соответствии со СНиП, верно отклонен судами, поскольку судебный эксперт пришел к противоположным выводам.

Довод о том, что заказчик с апреля 2016 года использует по назначению помещения 5.5 и 5.6, следовательно, отказ от приемки результата работ является неправомерным, подлежит отклонению, поскольку фонд указывает на наличие конкретных претензий, более того, установлена стоимость устранения недостатков.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со статьей 71 Кодекса в их совокупности и взаимосвязи, доводы и возражения участвующих в деле лиц, с учетом заключения от 22.06.2017 № 0.233 и пояснений эксперта, учтя перечисленный фондом обществу авансовый платеж в размере 47 687 361 рубля,  суды пришли к верному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований и правомерно отказали в иске.

Доводы общества о неправомерном отклонении судом первой инстанции ходатайства о вызове и опросе свидетеля, являлись предметом исследования суда апелляционной инстанции и им дана надлежащая оценка.

Согласно части 1 статьи 56 Кодекса свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Согласно статье 88 Кодекса по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Вызов свидетеля является правом арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления данных процессуальных действий для правильного разрешения спора.

В соответствии со статьей 68 Кодекса обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Вопреки доводам жалобы, общество не обосновало возможность подтверждения свидетельскими показаниями обстоятельств, имеющих правовое значение для дела. В материалах дела имеется достаточно иных доказательств, которым суд дал оценку.

Довод жалобы о том, что в протоколе судебного заседания от 20.09.2017 отсутствуют сведения о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, верно отклонен судом апелляционной инстанции.

Согласно части 4 статьи 82 Кодекса о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок,в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В определении от 10.12.2016 отражено, что эксперт Корнейчук А.Ю. предупреждается об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, за дачу заведомо ложного заключения (пункт 10 резолютивной части определения), что также указано в экспертном заключении от 22.06.2017 № 0.233.

Протокол судебного заседания является дополнительным средством фиксирования сведений о предупреждении об уголовной ответственности эксперта за дачу заведомо ложного заключения (пункт 5 части 2 статьи 155 Кодекса).

Отсутствие в протоколе указанного судебного заседания подписи эксперта о предупреждении его об уголовной ответственности в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации не повлекло принятие неправильного решения.

Ссылка общества на отсутствие в протоколе судебного заседания ответов эксперта на дополнительные вопросы, не принимается судом.

В соответствии с частью 1 статьи 155 Кодекса в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме (протокол). Согласно части 2 данной статьи протокол является дополнительным средством фиксирования следующих данных о ходе судебного заседания.

Согласно статье 155 Кодекса лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с аудиозаписью судебного заседания, протоколами судебного заседания и протоколами о совершении отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания. Замечания на протокол, представленные в арбитражный суд по истечении трехдневного срока, судом не рассматриваются и возвращаются лицу, представившему эти замечания. О принятии или об отклонении замечаний на протокол арбитражный суд выносит определение не позднее следующего дня после дня поступления этих замечаний в суд. Замечания на протокол и определение суда приобщаются к протоколу.

Из материалов дела не усматривается, что общество представляло замечания относительно полноты и правильности составления протоколов судебного заседания. Ответы эксперта Корнейчука А.Ю., данные в судебном заседании 20.09.2017, содержатся в аудиозаписи судебного разбирательства.

Доводы кассационной жалобы признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и влияли на обоснованность и законность обжалуемых судебных актов либо опровергали выводы судов.

Суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали и оценили представленные доказательства, установили имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применили нормы права.

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Кодекса, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

Основания для отмены или изменения решения и постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Кодекса), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2018 по делу № А32-28279/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий							Е.В. Улько

Судьи										Е.В. Артамкина

										Е.И. Афонина