Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-54398/19-69-498

31 мая 2019 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 22.05.2019г.

Полный текст решения изготовлен  31.05.2019г.

Арбитражный суд в составе:

судьи ФИО1

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление 

по иску некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов, расположенных на территории нижегородской области» (ИНН 

<

***>; дата регистрации 06.03.2014; 603005, 

<

...>)

к ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие»

третье лицо: ООО «Яркос» (107078, 

<

...>, этаж 1, пом. №1/1)

о взыскании задолженности по банковской гарантии № 18777-447-230970 от 11.07.2018 в размере 18 057 763,62 руб., пени в размере 18 057,76 руб.

при участии

от истца: ФИО3 по доверенности от 22.02.2019,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 12.02.2019

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

НКО «НИЖЕГОРОДСКИЙ ФОНД РЕМОНТА МКД» обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ПАО «БИНБАНК» о взыскании 

18 057 763, 62 руб. основного долга по требованию о выплате по банковской гарантии от 11.07.2018 №18777-447-230970,

18 057, 76 руб. пени за просрочку платежа. 

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте судебного заседания извещено в установленном законом порядке.

Суд пришел к выводу о возможности рассмотрения спора в отсутствие полномочных представителей указанных лиц, учитывая, что о времени и месте судебного заседания извещены в соответствии с требованиями ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Письменное заявление ПАО «БИНБАНК» о его замене на ПАО БАНК «Финансовая Корпорация Открытие» (ОГРН 

<

***>), в связи с реорганизацией в форме присоединения, удовлетворено судом определением в виде отдельного судебного акта.

Истец исковые требования поддержал по изложенным в исковом заявлении обстоятельствам.

Ответчик (ПАО БАНК «Финансовая Корпорация Открытие») по иску возразил по изложенным в письменном отзыве доводам. 

Третье лицо письменный отзыв не представило, исковые требования документально не оспорило.

Исследовав письменные доказательства, суд установил.

Между НКО «Нижегородский фонд ремонта МКД» (Заказчик, Региональный оператор, Истец) и ООО «ЯРКОС» (Подрядчик, Третье лицо) заключен Договор от 17.07.2018 №1000723 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, по результатам электронного аукциона на право заключения настоящего договора, объявленного извещением № 203250000081800019 от «30» мая 2018г., на основании Протокола проведения электронного аукциона от «29» июня 2018г.

В рамках указанного договора Подрядчиком была представлена банковская гарантия № 18777-447-230970 от 11.07.2018, выданная ПАО «БИНБАНК» (Банк). 

Гарантия вступила в силу с даты ее выдачи и действовала по 15.12.2018 включительно (п. 1.4 Банковской гарантии).

Согласно п.2.2 Банковской гарантии Бенефициар одновременно с Требованием по гарантии представляет Гаранту следующие документы: расчет суммы, включаемой в Требование по гарантии; документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего Требование по гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Согласно п.2.3.1 Банковской гарантии требование по гарантии должно быть представлено Гаранту с приложением указанных в настоящей гарантии документов и с указанием: обстоятельств, наступление которых влечет выплату по Гарантии; банковский реквизитов Бенефициара для перевода платежей по настоящей Гарантии.

Требование по гарантии и приложенные к нему документы должны быть представлены Гаранту в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронных документов.

Требование по гарантии и приложенные к нему документы, оформленные на бумажном носителе, должны быть подписаны уполномоченным лицом, действующим от имени Бенефициара, скреплены печатью Бенефициара и представлены по адресу места нахождения Гаранта, указанному в преамбуле Банковской Гарантии.

12.12.2018, с учетом требований п.п. 1.4., 2.2., 2.3. Банковской гарантии, Фонд представил в ПАО «БИНБАНК» письменное требование об осуществлении уплаты денежной суммы по Банковской гарантии (далее-Требование) (вх. №91920 от 13.12.2018) и с указанием следующих обстоятельств наступление которых влечет выплату по настоящей гарантии.

По условиям Договора Заказчик поручает, а Подрядчик Принимает на себя обязательства по выполнению в установленные настоящим договором сроки и стоимость комплекса работ по капитальному ремонту Объектов в соответствии с Расчетом стоимости Договора (Приложение № 11 к настоящему договору), включая подготовительные работы, и сдачу Объекта в эксплуатацию, а также иные неразрывно связанные с Объектом работы, в том числе в течение гарантийного срока в соответствии с требованиями и условиями настоящего договора, Т3 (Приложение №13 к настоящему Договору), ПСД, НПА (п. 2.1.Договора).

Подписывая настоящий договор, Подрядчик подтверждает, что получил и изучил договор, включая все приложения к нему, ПСД и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество Работ, в полном объеме (п. 2.3.3. Договора).

Согласно п. 3.1 Договора начало выполнения работ по Договору: с даты подписания настоящего договора до 15.10.2018. Датой фактического завершения выполнения работ по Объекту считается дата подписания Заказчиком КС-2, КС-3 (п. 3.4. Договора).

В соответствии с условиями Договора общая стоимость работ составляет 60 192 545 (Шестьдесят миллионов сто девяносто две тысячи пятьсот сорок пять) рублей 78 копеек, в том числе НДС.

Фактически перечисленная сумма аванса по Договору составляет 18 057 763, 62 руб., что составляет 30% от стоимости работ.

По состоянию на 21.11.2018 года работы по капитальному ремонту объектов, Подрядчиком не сданы, акты выполненных работ в адрес Заказчика не представлены.

Заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке с взысканием причиненных убытков в случае Задержки Подрядчиком начала выполнения работ более чем на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от Заказчика или собственников помещений в МКД (п. 11.2.2 Договора), систематическое (2 раза и более) нарушение Подрядчиком   сроков  выполнения  работ  (п. 11.2.1   Договора),   а  так же  нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из многоквартирных домов (11.2.6 Договора).

При расторжении Договора в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения Договора, Подрядчик обязан в течении 10 рабочих дней с момента получения уведомления о расторжении Договора в соответствии с п. 11.3 настоящего договора вернуть на счет Заказчика денежные средства, оплаченные Заказчиком в счет аванса в соответствии с разделом 4 настоящего договора (п. 11.4. Договора).

Таким образом, в связи с неисполнением Подрядчиком своих договорных обязательств, руководствуясь ст. 453 ГК РФ, условиями Договора Заказчик отказался от исполнения настоящего договора в одностороннем порядке с 14.12.2018, о чем Подрядчику было сообщено в уведомлении о расторжении Договора от 23.11.2018 №01/03/2/2-6/9465-18, содержащем в том числе требование о возврате суммы неотработанного аванса в размере 18 057 763, 62 руб. 

На основании п.2.6 Договора при ненадлежащем исполнении Подрядчиком своих обязательств по Договору, Заказчик, без согласия Подрядчика, а также без обращения в суд обращает взыскание на денежные средства, переданные в качестве обеспечения исполнения обязательств по Договору, с целью удовлетворения своих требований:

- по возврату авансового платежа,

- по оплате неустоек (штрафов, пеней),

- по возмещению убытков Заказчика.

В соответствии с п.2.11 Банковской гарантии Бенефициару предоставлено безусловное право на истребование суммы Гарантии полностью или частично в случае неисполнения, и (или) в случае ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту в предусмотренные сроки, и (или) в случае расторжения Контракта.

Платеж по настоящей Гарантии в пользу Бенефициара будет произведен Гарантом после получения от Бенефициара Требования по гарантии и указанных в настоящей Гарантии документов, на банковский счет Бенефициара, указанный в Требовании по гарантии, в срок, указанный в п. 2.4. настоящей Гарантии (п.2.1 Банковской гарантии).

Гарант должен рассмотреть Требование по гарантии Бенефициара и приложенные к нему документы в течении 5 (пяти) банковских дней со дня, следующего за днем получения Требования по гарантии со всеми приложенными к нему документами и, если Требование по гарантии признано им надлежащим, произвести платеж (п. 2.4 Банковской гарантии).

Гарант соглашается, что Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гарантии, если Гарантом в срок не более чем 5 (Пять) банковских дней не исполнено Требование Бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей Гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте Контракта, заключенного с Принципалом предусмотрено соответствующее право заказчика (Бенефициара) по Контракту (п. 2.10 Банковской гарантии).

В соответствии с п.2.7. Банковской гарантии обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая гарантия. Выплаты в рамках настоящей Гарантии могут осуществляться частично по требованию Бенефициара.

Общая сумма выплат не может превышать суммы указанной в пункте 1.2. настоящей гарантии (п. 2.9 Банковской гарантии), а именно: 47 835 137, 18 руб. 

Гарант отказывает в удовлетворении требования Бенефициара, если это Требование по гарантии или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии либо представлены Гаранту (получены Гарантом) по окончании срока действия настоящей Гарантии (п.3.1 .Банковской гарантии).

В связи с существенными нарушениями условий Договора со стороны Подрядчика, а именно нарушены сроки начала выполнения работ и окончания в соответствии с графиком производства работ по Договору, сумма Требования составила 18 057 763, 62 руб. 

Истец указывает, что Требование соответствует условиям Банковской гарантии и представлено в адрес Банка в рамках действия настоящей гарантии.   

В свою очередь в удовлетворении Требования Фонда было отказано (вх. от 09.01.2019). 

В качестве довода Банк указал на отсутствие в Требовании Фонда указаний на неисполнение Принципалом обязательства по возврату авансового платежа, отсутствие ответственности в форме возврата авансового платежа.

Истец считает указанные основания для отказа в выплате по Гарантии необоснованными.

 В случае неисполнения Требования по гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1% (Ноль целых одной десятой процента) от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки (п.2.8. Банковской гарантии).

Согласно штампа на почтовом конверте письмо Банка от 21.12.2018 об отказе в удовлетворении Требования было направлен в адрес Фонда 24.12.2018, т.е. по истечении 5 (пяти) банковских дней со дня, следующего за днем получения Требования по Банковской гарантии. Датой получения Фондом отказа Банка является 09.01.2019.

При сумме Требования в размере 18 057 763, 62 руб., пени в размере 0,1% за один день составляет 18 057, 76 руб. 

Требование об оплате суммы пени в размере 18 057, 76 руб. направлялось в адрес Банка неоднократно 21.12.2018 и 11.01.2019 (исх. от 21.12.2018 №01/03/2/2-6/10540-18, от 11.01.2019 № 01/03/2/2-6/145-19).

В связи с неисполнением вышеуказанных требований фонда в адрес Банка направлена досудебная претензия об осуществлении уплаты денежной суммы по Банковской гарантии (исх. от 11.01.2019 № 01/03/2/2-6/145-19), которая ответчиком не исполнена. 

В связи с невыплатой Банком Истцу суммы по Требованию по Гарантии в установленные сроки, истцом заявлены исковые требования. 

Исковые требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям. 

11.07.2018 Банком была предоставлена Банковская гарантия № 18777-447-230970 (далее - Гарантия) в обеспечение надлежащего исполнения ООО «Яркое» (далее - Третье лицо/Принципал) своих обязательств перед Бенефициаром по Договору № 1000723 от 17.07.2018 на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов (далее - Договор).

13.12.2018 Банком получено требование Бенефициара к Гаранту № 01/03/2/2-6/10174-18 от 12.12.2018 (далее - Требование) об уплате денежных средств по Гарантии в размере 18 057 763,62 руб., уплаченных Истцом в качестве аванса. В качестве основания предъявления требования Бенефициаром указано, что Принципалом нарушены сроки по исполнению обязательств по Договору, что послужило основанием направления Уведомления № 01/03/2/2-6/9465-18 от 23.11.2018 о расторжении Договора (далее - Уведомление от 23.11.2018)

21.12.2018 Банком направлено в адрес Бенефициара Уведомление, которым в удовлетворении Требования было отказано, на основании не указания Бенефициаром на обстоятельства возникновения, а также полного или частичного неисполнения обязательства Принципала по возврату аванса.

Отказывая в удовлетворении требований Истца, Ответчик действовал в соответствии с условиями Гарантии и требованиями закона.

В отношении круга обязательств Принципала, обеспеченных Гарантией, и момента их нарушения.

Согласно п. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В силу п. 1.1 Гарантии Гарант обязуется осуществить платеж в пользу Бенефициара в случае невыполнения (ненадлежащего выполнения)/частичного исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту, в том числе, обязательств по возврату авансового платежа (в случае, если выплата авансового платежа предусмотрена Контрактом), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Контрактом, возмещению убытков (при их наличии) в случаях и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Как следует из условий Гарантии, она обеспечивала надлежащее исполнение обязательства Принципала по возврату авансового платежа. 

Вместе с тем, по своей правовой природе аванс является предварительным платежом, который уплачивается в счет исполнения денежного обязательства. 

При этом, момент возникновения обязательства по возврату аванса связан с моментом расторжения договора.

Указанный вывод изложен в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 №49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»: «Основания для удержания перечисленных клиентом денежных средств отпали при расторжении договора, поскольку в связи с этим прекратилась обязанность экспедитора по оказанию услуг. Суд удовлетворил заявленное требование на основании статьи 1102 ГК РФ, указав, что в данном случае получатель средств, уклоняясь от их возврата клиенту несмотря на отпадение основания для удержания, должен рассматриваться как лицо, неосновательно удерживающее средства».

Также, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.12.2011 N 10406/11 по делу №А53-15356/2010 изложена позиция о том, что: «Право требования возврата неосновательного обогащения до момента расторжения договоров у товарищества отсутствовало, и это требование не могло быть предъявлено должнику. Обязанность по возврату неосновательно удерживаемых после расторжения договора денежных средств представляет собой обязательство без определенного срока исполнения».

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 20.03.2018 по делу №305-ЭС17-22712, А40-214588/2016: «Следовательно, с расторжением договора у субподрядчика отпали правовые основания для удержания перечисленных подрядчиком денежных средств. Право сохранить за собой авансовые платежи с этого момента прекратилось и на основании пункта 1 статьи 1102 ГК РФ у компании возникло обязательство по их возврату обществу».

Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно п. 11.3 Договора, при принятии решения об одностороннем расторжении Договора, Заказчик не позднее чем за 15 рабочих дней до предполагаемой даты расторжения договора направляет Исполнителю соответствующее уведомление путем направления заказного письма.

В соответствии с п. 11.4 Договора, при расторжении Договора в связи с односторонним отказом от исполнения Договора, Подрядчик обязан в течении 10 дней с момента получения уведомления о расторжении Договора в соответствии с п. 11.3 настоящего договора вернуть на счет Заказчика денежные средства, оплаченные Заказчиком в счет аванса в соответствии с разделом 4 настоящего договора.

Бенефициар направил Принципалу Уведомление от 23.11.2018 заказным письмом с идентификатором 60391829804057. Указанное почтовое отправление получено Принципалом 28.12.2018, что подтверждается отчетом об отслеживании с сайта Почты России, а также Письмом Исх. № 253/723 от 18.12.2018, полученным Банком от Третьего лица.

Как установлено п. 1 ст. 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Таким образом, исходя из положений Договора, гражданского законодательства и сложившейся судебной практики, обязанность Принципала возникла по возврату аванса с момента расторжения Договора, а указанный юридический факт имел место лишь 28.12.2018.

Следовательно, на дату обращения Бенефициара к Банку с Требованием по Гарантии (13.12.2018), обстоятельства ненадлежащего исполнения обязательства по возврату аванса не наступили.

В соответствии с п. 1 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Как установлено пп. 2.3.1 п. 2.3 Гарантии требование по гарантии должно быть представлено Гаранту с приложением указанных в Гарантии документов и с указанием обстоятельств, наступление которых влечет выплату по Гарантии.

В соответствии с п. 1 ст. 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Из указанных условий Гарантии следует обязательство Бенефициара по предоставлению вместе с требованием информации об обстоятельствах, наступление которых влечет выплату по Гарантии. Обращаясь с требованием о возврате аванса к Гаранту, Бенефициар указал на нарушение условий Договора в части срока, приложив к требованию Уведомление от 23.11.2018 г., не полученное Принципалом.

Однако, моментом возникновения обязательства по возврату авансового платежа является момент расторжения договора (в настоящем случае, момент получения Принципалом уведомления о расторжении Договора).

В силу п. 3 ст. 375 ГК РФ Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

Таким образом, в нарушение п. 1 ст. 374 ГК РФ, пп. 2.3.1 п. 2.3 Гарантии, Бенефициар не указал на обстоятельства, наступление которых влечет выплату по Гарантии, а именно возникновение у Принципала обязанности по возврату авансового платежа и её неисполнения.

В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

На основании ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. 

Учитывая изложенное, у Гаранте не возникло обязанности по выплате суммы по Гарантии, основания для начислений пени также отсутствуют; исковые требования удовлетворению не подлежат в полном объеме.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Учитывая изложенное, на основании ст. ст. 8, 9, 11, 12, 307, 309, 310, 330, 368, 374, 375, 379 ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 4, 48, 64, 65, 71, 101, 102, 110, 167-171, 180-182 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в  Девятый Арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                               К.Г. Мороз