АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

09 февраля 2023 года

Дело №

А56-7837/2022

  Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Мунтян Л.Б.,

 при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по                       Санкт-Петербургу ФИО1 (доверенность от 09.01.2023), от публичного акционерного общества «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» ФИО2 (доверенность от 15.03.2022), от акционерного общества «Энергостройснабкомплект ЕЭС» ФИО3 (доверенность от 17.11.2022),

 рассмотрев 06.02.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу  акционерного общества «Энергостройснабкомплект ЕЭС» на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2022 по делу                                № А56-7837/2022,    

у с т а н о в и л :

Акционерное общество «Энергостройснабкомплект ЕЭС», адрес: 121353, Москва, Беловежская ул., д. 4, эт. 5, пом. Б5-041 БЛ Б, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решений и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я лин. В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 

<

***>,               ИНН 

<

***> (далее – Управление, УФАС), от 28.10.2021 по делу № Т02-748/21,                 от 28.10.2021 по делу № Т02-750/21. 

  Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы»                           (в настоящее время - публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания – Россети»), адрес: 121353, Москва, Беловежская ул., д. 4А,                                     ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - ПАО «ФСК ЕЭС»), и общество с ограниченной ответственностью Охранное предприятие «Лава», адрес: 192236,                     Санкт-Петербург, ул. Белы Куна, д. 34, лит. А, пом. 14-Н, каб. 714, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Предприятие). 

  Решением суда первой инстанции от 07.04.2022 заявленные требования удовлетворены. 

  Постановлением апелляционного суда от 07.10.2022 решение суда отменено,                 в удовлетворении заявленных требований отказано.

  В кассационной жалобе Общество просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции. Податель жалобы указывает, что при проведении закупочных процедур, предмет которых предусматривает возврат заказчику налога на добавленную стоимость (далее - НДС), оценка ценовых предложений участников осуществляется по цене без НДС. Указанное требование применяется в равной степени ко всем участникам закупок. В рассматриваемых закупочных процедурах заказчик ни в коей мере не предоставлял преимущества участникам закупки исходя из применяемой ими системы налогообложения, а лишь проводил оценку исходя из затрат, которые понесет, что является прямой задачей системы закупок, вытекающей из основных принципов закупки, установленных Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), в том числе эффективного использования денежных средств. С учетом отсутствия на момент подачи/рассмотрения жалоб в УФАС аккредитации Предприятия на электронной площадке «РТС-Тендер» и видов деятельности в его лицензии отсутствует реальная угроза правам и законным интересам Предприятия. 

 В судебном заседании представитель Общества поддержала доводы кассационной жалобы, представитель Управления возразила против удовлетворения кассационной  жалобы. Представитель ПАО «ФСК ЕЭС» поддержала позицию Общества по мотивам отзыва на кассационную жалобу.  

 Предприятие, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, своих представителей в суд не направило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации                                  (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

 Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке. 

 Как следует из материалов дела и установлено судами, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 27.09.2021 размещено извещение № 32110674440 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - Северное ПМЭС, расположенных на территории Республики Коми, в 2022 году; начальная (максимальная) цена договора 17 627 134 руб. 80 коп. без НДС, кроме того НДС 3 525 426 руб. 96 коп. (20 %). 

 Также на официальном сайте ЕИС 27.09.2021 размещено извещение                                  № 32110674714 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - Северное ПМЭС, расположенных на территории Архангельской области, в 2022 году; начальная (максимальная) цена договора 18 178 314 руб. без НДС, кроме того НДС                                           3 635 622 руб. 80 коп. (20 %). 

  Закупки проводились в соответствии Законом № 223-ФЗ, Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО «ФСК ЕЭС» в редакции от 30.06.2021, на момент размещения закупок опубликованным в ЕИС в Реестре опубликованных положений о закупках, а также закупочной документацией. 

 Как следует из пункта 3 Приложения № 1 к Информационной карте закупки, при проведении закупочных процедур, предмет которых предусматривает возврат НДС заказчику, оценка ценовых предложений участников осуществляется по приведенной цене (без НДС). 

  20.10.2021 в УФАС поступили жалобы Предприятия на действия организатора торгов (Общества) при организации и проведении названных выше закупок, в которых в числе прочего указано на установление в документации незаконного условия сопоставления ценовых предложений участников, применяющих разные системы налогообложения, предусматривающего, что ценовые предложения участников закупки, являющихся и  не являющихся плательщиками НДС, сравниваются по приведенной цене без НДС. 

  Решениями УФАС от 28.10.2021 по жалобе № Т02-748/21 и от 28.10.2021 по жалобе № Т02-750/21 жалобы признаны обоснованными; в действиях Общества  признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также установлении ненадлежащего порядка оценки и сопоставления заявок участников закупки, допущенное путем установления в пункте 3 Приложения № 1 к Информационной карте закупки дискриминационного условия о сравнении ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС. 

 УФАС также вынесены предписания от 28.10.2021 по жалобе № Т02-748/21 и                 от 28.10.2021 по жалобе № Т02-750/21, которыми Обществу и его закупочной комиссии предписано устранить допущенные нарушения при организации и проведении спорных закупок путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения процедуры закупки, возврата заявок на участие в закупке, внесения изменений в документацию, устраняющих выявленные нарушения, продления срока подачи заявок на участие в закупке и завершения процедуры закупки в соответствии с нормами Закона № 223-ФЗ. Об исполнении предписаний необходимо сообщить в УФАС до 06.12.2021                                  с приложением подтверждающих документов. 

 Не согласившись с названными решениями и предписаниями УФАС, Общество обратилось в суд. 

 Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, посчитав позицию Общества правомерной.  

 Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил, в удовлетворении заявленных требований отказал. 

 Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

 На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки. 

 Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. 

 Предоставленное заказчику право самостоятельно определять порядок подготовки и проведения закупки, порядок заключения и исполнения договоров в соответствии с положением о закупках не может реализовываться с нарушением предусмотренных статьей 3 Закона № 223-ФЗ принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг. В связи с указанным ссылки Общества на применение им Положения о закупках в разрез требований законодательства необоснованны.  

  При определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС. Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также не следует из положений части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, согласно пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора. 

 Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки. 

  При этом в Законе № 223-ФЗ отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках. Установленные в документации о закупке правила оценки предложений должны обеспечивать равенство участников гражданского оборота.  Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений либо дополнения к таким ценовым предложениям, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков. 

 Закон № 223-ФЗ не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участников без учета НДС. Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги). 

  Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками данного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС  может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2  части 1, части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.  Заказчик не вправе ставить участников закупки и претендентов на участие в закупке в неравное положение только исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем к вычету названный налог, указанное не связано со смыслом принципа эффективности закупки (экономически эффективным расходованием денежных средств). 

 При этом заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени. Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих УСН, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота. В связи с этим подлежат отклонению доводы об экономической целесообразности установления спорных положений закупочной документации. 

 При этом следует отметить, что сравнивая ценовые предложения по приведенной цене без НДС, заказчик, в случае признания победителем участника закупки, являющегося плательщиком НДС, заключит контракт по цене заявки, включающей сумму НДС. То есть, руководствуясь спорным положением документации, фактически заказчик осуществляет оценку цены договора, по которой договор не будет заключен. 

  С учетом изложенного суд апелляционной инстанции признал обоснованными выводы Управления о наличии в действиях Общества нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2 пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ. 

  Указанные выводы суда апелляционной инстанции соответствуют правовой позиции, поддержанной в Определении Верховного Суда Российской Федерации                   от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, согласно которой заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона № 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения. 

  Ссылки Общества на то, что Предприятие не являлось участником спорных закупок, не подавало заявку на участие в закупках, не был аккредитовано на электронной площадке «РТС-Тендер», рассмотрены апелляционным судом и применительно к обстоятельствам настоящего дела отклонены. Проанализировав положения статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», статьи 3 Закона № 223-ФЗ, суд апелляционной инстанции отметил, что жалобы на положения закупочной документации направлены Предприятием в Управление  до истечения срока подачи заявок на участие в конкурсах, оно как охранное предприятие и потенциальный участник обосновало заинтересованность в участии в закупках. При этом, как отметил апелляционный суд, фактическая заинтересованность потенциальных участников закупки и намерение подать заявки очевидно зависят от условий документации, опубликованной при объявлении закупки. Кроме того, Общество указало, что во исполнение предписания УФАС протоколы были отменены, затем отменены сами закупки на основании решений об отказе от их проведения.    

 Таким образом, обжалуемый судебный акт по существу является правильным, нарушений норм материального и процессуального права апелляционным судом                     не допущено, оценка доказательств произведена с учетом требований статей 65-71, 200 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи. 

 Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, в том числе              их допустимости, достаточности, достоверности, не допускается (пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», часть 3 статьи 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ). 

  Основания для изменения либо отмены обжалованного судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ). 

  Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2022  по делу № А56-7837/2022 оставить без изменения, а кассационную жалобу  акционерного общества «Энергостройснабкомплект ЕЭС» – без удовлетворения.

 

Председательствующий

В.М. Толкунов

 

Судьи

О.А. Алешкевич

Л.Б. Мунтян