АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

300041, Россия, г.Тула, Красноармейский пр., 5 

 

Р Е Ш Е Н И Е

город  Тула                    Дело №А68-11627/2020

Дата вынесения резолютивной части решения: «03» февраля  2022 года

Дата изготовления решения в полном объеме: «10» февраля 2022 года 

Арбитражный суд Тульской области в составе судьи  Чигинской Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании исковое заявление ИП ФИО2 (ИНН422037463796, ОГРН318715400057406) к Администрации муниципального образования г.Липки Киреевского района (ИНН7128028468, ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности в размере 5 146 464,78 руб. по контракту №25 от 08.06.2020, расходов на оплату госпошлины в размере 48 732 руб.,

встречное исковое заявление Администрации муниципального образования г.Липки Киреевского района (ИНН7128028468, ОГРН 

<

***>) к ИП ФИО2 (ИНН422037463796, ОГРН318715400057406) об обязании  выполнить работы по заменен верхнего слоя покрытия автомобильных дорог по ул.Строителей и ул.Суворова в г.Липки Киреевского района с применением асфальтобетонной смеси  Б II согласно условиями контракта №25 от 08.06.2020,

третьи лица: ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ», администрация муниципального образования Киреевский район

при участии в заседании: 

от ИП ФИО2 – ФИО2, паспорт; представитель ФИО3 по доверенности, представитель ФИО4 по доверенности (после перерыва);

от АМО г.Липки – представитель Синих М.Ю. по доверенности;

от АМО МО Киреевский район –  представитель ФИО5 по доверенности;

от ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ» - представитель  ФИО6 по доверенности (после перерыва);

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2) обратился в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к Администрации муниципального образования г.Липки Киреевского района (далее – АМО г.Липки) о взыскании задолженности в размере 5 146 464,78 руб. по контракту №25 от 08.06.2020, расходов на оплату госпошлины в размере 48 732 руб.

АМО г.Липки в свою очередь обратилась в суд со встречным исковым заявлением об обязании ИП ФИО2 выполнить работы по заменен верхнего слоя покрытия автомобильных дорог по ул.Строителей и ул.Суворова в г.Липки Киреевского района с применением асфальтобетонной смеси  Б II согласно условиями контракта №25 от 08.06.2020.

Суд определением от 28.01.2021 по ходатайству АМО г.Липки привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ».

Суд определением от 02.03.2021 по ходатайству АМО г.Липки привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора АМО МО Киреевский район.

АМО МО Киреевский район возражало против удовлетворения исковых требований ИП ФИО2, поддерживали доводы встречных исковых требований АМО г.Липки.

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

08.06.2020 между АМО г.Липки (заказчик) и ИП ФИО2 (подрядчик) заключен контракт №25 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования в муниципальном образовании г.Липки Киреевского района (далее – контракт), в соответствии с которым ИП ФИО2 обязался выполнить работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования в муниципальном образовании город Липки Киреевского района  в соответствии с условиями контракта, утвержденными сметными расчетами стоимости по ремонту автомобильных  дорог и искусственных дорожных сооружений, техническим заданием, графиком выполнения строительно-монтажных работ, а заказчик, в свою очередь, обязался принять работы и оплатить в установленные контрактом порядке. 

Цена контракта составила 5 157 935 руб. 33 коп. (п.2.1 контракта).

Между АМО г.Липки и ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ» заключен контракт №12 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за ремонтом автомобильных дорог на территории муниципального образования г.Липки Киреевского района.

В рамках исполнения контракта №25 ИП ФИО2 выполнены работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования муниципального образования город Липки Киреевского района (далее-объект): автодороги по ул. Суворова в г. Липки, Киреевского района Тульской области; автодороги по ул. Строителей, в г. Липки, Киреевского района Тульской области.

ИП ФИО2  при исполнении обязательств по контракту допустил отступление от требований проектной документации и контракта по марке асфальтобетонного покрытия, и считая, что выявленные несоответствия не препятствуют использованию автомобильной дороги по назначению и не снижает гарантийные сроки, направил АМО г.Липки исполнительную документацию на фактически выполненные работы на общую сумму 5 146 464,78 руб. 

ИП ФИО2 направил  АМО г.Липки претензию с требованием об оплате спорной суммы задолженности по контракту. АМО г.Липки отказала в удовлетворении претензии ИП ФИО2  , что послужило основанием для обращения в суд с иском.

АМО г.Липки возражала против удовлетворения исковых требований ИП ФИО2 по основаниям изложенным в отзыве и письменных пояснениях, и в свою очередь обратилось в суд со встречным исковым заявлением об обязании ИП ФИО2 выполнить работы по заменен верхнего слоя покрытия автомобильных дорог по ул.Строителей и ул.Суворова в г.Липки Киреевского района с применением асфальтобетонной смеси  Б II согласно условиями контракта №25 от 08.06.2020.

ИП ФИО2 возражало против удовлетворения встречных исковых требований по основаниям, изложенным в отзыве на встречный иск.

ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ» представил отзыв на исковое заявление, в котором указывает, что несоответствие зернового состава асфальтобетонной смеси требованиям сметной документации не изменяет толщину покрытия, не снижает качество и функциональное назначение готового асфальтобетонного покрытия, выявленное несоответствие не препятствует использованию автомобильной дороги, не снижает срок его эксплуатации.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает исковые требования подлежащими удовлетворению в полном объеме, встречные исковые требования признает не подлежащими удовлетворению  по следующим основаниям.

При принятии решения суд исходит из того, что в соответствии с частью 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается в силу статьи 310 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В рассматриваемом деле правоотношения сторон возникли из договора подряда, следовательно, регулируются 37 главой ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом, в том числе по объему и качеству. Оплате подлежат только фактически выполненные работы, завершенные с надлежащим качеством. 

Стороны условиями контракта согласовали выполнение подрядчиком работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования в муниципальном образовании г.Липки Киреевского района в соответствии с условиями контракта, утвержденными сметными расчетами стоимости по ремонту автомобильных  дорог и искусственных дорожных сооружений, техническим заданием, графиком выполнения строительно-монтажных работ.

Согласно пункту 4.1.2.  контракта подрядчик обязуется обеспечить производство работ в полном соответствии со сметными расчетами стоимости работ по ремонту автомобильных дорог и искусственных дорожных сооружений (приложение №1 к контракту), техническим заданием (приложение №4 к контракту), графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 2 к контракту), (сроками выполнения работ), строительными нормами и правилами.

Техническим заданием и локальным сметным расчетом на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог по ул. Строителей и ул. Суворова в г Липки Киреевского района предусмотрено устройство верхнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси Б II толщиной 6.0 см. 

Однако вместо асфальтобетонной смеси Б II подрядчик применил асфальтобетон типа В марки II, что АМО г.Липки считает нарушением условий контракта, о чем подрядчику направлялись претензии.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

По смыслу гражданско-правового регулирования в сфере подряда и сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 АПК РФ). О надлежащем исполнении обязательств со стороны подрядчика могут свидетельствовать также иные обстоятельства при условии соблюдения норм процессуального законодательства о доказывании (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990).

АМО г.Липки в ходе рассмотрения дела возражала против удовлетворения требований ИП ФИО2, считая, что качество, технические и функциональные характеристики, примененного подрядчиком вместо асфальтобетонной смеси Б II асфальтобетон типа В марки II не являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими характеристиками, указанными в контракте.

ИП ФИО2, поддерживая первоначальные исковые требования и возражая против удовлетворения встречных исковых требований, указывает, что автомобильная дорога заказчиком эксплуатируется более полутора лет после сдачи результата работ, на ней с учетом климатического негативного воздействия (снег, дождь, заморозки и т.п.) отсутствуют какие-либо недостатки (дефекты) в виде колеи, выбоин и иных дефектов, превышающие нормативные, что подтверждено представленными в материалами дела фотоматериалами, и не  оспорено заказчиком.

Суд, проверяя доводы сторон, установил следующее.

В ходе выполнения работ со стороны ИП ФИО2 допущено отступление от требования проектной документации и контракта в части укладки асфальтобетонной смеси типа В марки II, вместо смеси Б марки II, однако проведенные измерения (отбор проб-кернов из асфальтобетонного покрытия) указывают на соответствие фактической толщины покрытия по протяженности обеих дорог нормативным (предусмотренным в сметах) требованиям, а также соответствие требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателям водонасыщения и соответствия требованиям СП 78.13330.2012, актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 по показателю коэффициента уплотнения (письмо ООО НПФ «Дорконтроль» исх.№1030 от  22.10.2020).

Установленное несоответствие зернового состава асфальтобетонной смеси типа В марки II относительно смеси Б марки II не изменяет толщину покрытия, не снижает качество и функциональное назначение готового асфальтобетонного покрытия. Более того нормативными документами: сборник СК6101-2010 Дорожные конструкции для г. Москвы, Типовые конструкции М2010 табл. 5 конструктивным слоев верхнего слоя для улиц и дорог местного значения в жилой застройке впрямую рекомендовано применение мелкозернистого асфальта по ГОСТ 9128-97 типа В марки II, как вид покрытия, удовлетворяющий транспортно-эксплуатационным требования, предъявляемым к дороге соответствующей категории.

Статьей 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. 

Статьей 754 ГК РФ, оговорено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Раздел 5 контракта определяет порядок сдачи и приемки выполненных работ.

Приемка этапа выполненных работ в соответствии с контрактом осуществляется заказчиком в течение 15 рабочих дней, включая проведение экспертизы (в течение 8 рабочих дней), со дня получения заказчиком документов, предусмотренных п.5.1. контракта.

При приемке этапа выполненных работ заказчик обязан провести экспертизу для проверки выполненных подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия  условиям контракта. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказником своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с ФЗ №44-ФЗ (п.5.1.2 контракта).

Согласно п.5.1.4.2  контракта комиссия, созданная заказчиком, в течение 15 рабочих дней с даты извещения подрядчиком проводит проверку качества и объемов выполненных подрядчиком работ, а также их соответствия действующему на территории Российской Федерации законодательству.

В соответствии с пунктом 5.1.4.3 контракта в случае если в ходе проведения процедуры сдачи-приемки работ будут выявлены (дефекты) работ, невыполненные работы, которые не позволяют производить нормальную эксплуатацию результатов выполненных работ и объекта, стороны составляют акт о недостатках (дефектах) в котором указывается перечень и характер выявленных недостатков, объём работ, подлежащий выполнению подрядчиком, а также срок, необходимый подрядчику для их устранения». 

В нарушение указанного пункта, данный акт заказчиком не составлялся. 

Более того на основании распоряжении АМО г. Липки Киреевского района №77, 77-р от 07.09.2020  была создана комиссия по сдачи-приемки выполненных работ по объектам «Ремонт автомобильной дороги по ул. Строителей в г. Липки Киреевского района Тульской области», « Ремонт автомобильной дороги по ул. Суворова г. Липки Киревского района Тульской области».

Согласно акта приемки выполненных работ от 30.09.2020, акта приемки законченного ремонтом объекта от 30.09.2020, подписанного сторонами, работы подрядчиком по ремонту автомобильной дороги по улице Строителей в г. Липки, Киреевского района, фактически выполнены, качество выполненных работ, соответствует контракту, отклонений от условий контракта не установлено, сумма подлежащая оплате 3388 066 руб. 51 коп.

Согласно акта приемки выполненных работ от 30.09.2020, акта приемки законченного ремонтом объекта от 30.09.2020, подписанного сторонами, работы подрядчиком по ремонту автомобильной дороги по улице Суворова в г. Липки, Киреевского района, фактически выполнены, качество выполненных работ, соответствует контракту, отклонений от условий контракта не установлено, сумма подлежащая оплате 1 769 868 руб. 82 коп. 

Заказчиком так же были подписаны акты о приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС -3) по двум объектам согласованным условиями контракта. 

В соответствии с п. 5.1.3 контракта после подписания сторонами вышеуказанных документов, в порядке установленном п. 5.1.1-5.1.2 контракта, работы считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате в соответствии с условиями контракта.

В силу части 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Таким образом, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд праве назначить проведение по делу судебной экспертизы. 

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Определением суда от 21.05.2021 по настоящему делу была назначена судебная экспертиза производство которой было поручено АНО «Центр строительных экспертиз».

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1.Соответствует ли качество выполненных работ техническому заданию условиям договора. Если нет, то какие имеются отступления от требований, ухудшающие качество работ. Соответствует ли дорожное покрытие на автодорогах по ул.Суворова, ул.Строителей в г.Липке Киреевского района Тульской области требованиям технических стандартов для данного вида покрытия.

2. Примененный подрядчиком материал (асфальт тип В марки II) с улучшающими или ухудшающими характеристиками по сравнению с материалами, предусмотренными Контрактом №25 от 08.06.2020г. и техническому заданию к нему? Удовлетворяет ли примененный материал подрядчиком (асфальт тип В марки II) транспотрно-экспедиционным требованиям, предъявляемый к дороге соответствующей категории, препятствует ли использованию дороге по назначению, соответствует ли эксплуатационному сроку материала, предусмотренному Контрактом №25 от 08.06.2020?

Эксперт, проведя визуально-инструментального обследования и лабораторные испытания установил, что качество выполненных работ и нормативные показания асфальтобетонной смеси, примененной подрядчиком при выполнении работ по устройству асфальтобетонного покрытия по ул. Строителей и ул. Суворова в г. Липки Киреевского района Тульской области соответствуют условиям контракта №25 от 08.06.2020 и нормативным требованиям ГОСТ 9128-2009 и СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85». Однако подрядчиком были нарушены условия технического задания настоящего контракта в части применённой асфальтобетонной смеси - вместо смеси тип Б марки II была применена смесь тип В марки П (согласно данным паспорта на асфальтобетонную смесь), что не повлияло на качество асфальтобетонного покрытия в части его прочности и долговечности.

По результатам выполненных лабораторных испытаний пяти отобранных на объекте проб (образцов-кернов) из асфальтобетонного покрытия по ул. Строителей и ул. Суворова в муниципальном образовании город Липки Киреевского района Тульской области установлено, что примененный подрядчиком материал (асфальт тип В марки II) по показателям физико-механических свойств не уступает характеристиками материалам, предусмотренным контрактом №25 от 08.06.2020, и техническому заданию к нему. Таким образом, примененный материал подрядчиком (асфальт тип В марки II) удовлетворяет     транспортно-экспедиционные требования, предъявляемые к дороге соответствующей категории, не препятствует использованию дороге по назначению, соответствует      эксплуатационному      сроку материала; предусмотренному контрактом №25 от 08.06.2020.

АМО г.Липки возражала относительно выводов эксперта.

С учетом возражений АМО г.Липки, эксперт дал пояснения по делу, ответил на вопросы сторон и суда в судебном заседании 13.01.2022.

Также с учетом возражений администрации, суд обязал эксперта представить письменные пояснения по эксплуатационному сроку исходного материала, предусмотренного контрактом и фактически использованному материалу, а также представить сведения о поверке инструментов, использованных при проведении экспертизы, аккредитации лаборатории и сведения, полученные из лаборатории по результатам экспертизы.

От эксперта поступили запрашиваемые судом сведения.

Суд, учитывая результаты экспертизы и представленные пояснения эксперта, пришел к выводу, что представленное экспертное заключение соответствует требованиям, установленным пунктом 2 статьи 86 АПК РФ, является обоснованным и мотивированным, его выводы аргументированы и вытекают из исследовательской части, однозначны, противоречий в выводах эксперта не выявлено, сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов не усматривается. 

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Таким образом, у суда отсутствуют основания для сомнения в его достоверности.

Поэтому суд принимает выводы, к которым пришел эксперт, в качестве допустимых доказательств  по делу, оснований не доверять эксперту у суда не имеется.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

В силу статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 статьи 767 ГК РФ, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ.

Согласно пункту 7 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Согласно выводам проведенной по делу экспертизы и устных пояснений эксперта, а также письма ООО НПФ «Дорконтроль» №1030 от 22.10.2020, несмотря на отступление от условий контракта (использование иного материала), предусмотренный им результат, достигнут; указанный результат, не привел к ухудшению качества выполненных работ.

Суд отмечает, что 30.09.2020 заказчиком подписан акт приемки выполненных работ, а также акт приемки законченного ремонтом объекта, согласно которым отступлений в процессе ремонта работ нет, качество выполненных работ соответствует требованиям контракта. 

Поскольку заказчик отказ от приемки выполненных работ не направил подрядчику, а подписал акты от 30.09.2020 без возражений и замечаний, то заказчиком фактически согласовал использование материала, не предусмотренного контрактом.

АМО г.Липки доказательств ненадлежащего выполнения ИП  ФИО2  работ по контракту с учетом результатов экспертного заключения в материалы дела не представлено. 

АМО г.Липки ходатайств о проведении дополнительной или повторной экспертизы по делу не заявляла.

Иные доводы АМО г.Липки в отсутствие документальных доказательств не имеют правового значения при рассмотрении настоящего дела с учетом основания и предмета исковых требований, подлежащих доказыванию обстоятельств, а также с учетом требований относимости и допустимости доказательств.

С учетом изложенного, суд признает подтвержденным факт выполнения ИП  ФИО2 работ по контракту на сумму 5 146 464 руб. 78 коп.  

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В соответствии с ч.1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч.2. ст. 64 АПК РФ).

В силу пункта 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

На основании изложенного, суд считает требование ИП  ФИО2 о взыскании с АМО г.Липки задолженности по контракту в размере 5 146 464 руб. 78 коп.  обоснованным, подлежащим удовлетворению.

Суд, рассмотрев доводы АМО г.Липки заявленные в обоснование  встречных исковых требований пришел к выводу об отсутствии  оснований для удовлетворения встречных требований на основании следующего.

АМО г.Липки заявляя встречный иск, просит суд обязать ИП ФИО2 выполнить работы по заменен верхнего слоя покрытия автомобильных дорог по ул.Строителей и ул.Суворова в г.Липки Киреевского района с применением асфальтобетонной смеси  Б II согласно условиями контракта №25 от 08.06.2020.

Материалами дела подтверждено,  что выполнил по контракту работы, которые соответствуют условиям контракта №25 от 08.06.2020 и нормативным требованиям ГОСТ 9128-2009 и СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85». 

Факт использования подрядчиком при выполнении работ по контракту иной асфальтобетонной смеси (смеси тип В марки П вместо смеси тип Б марки II),  не повлияло на качество асфальтобетонного покрытия в части его прочности и долговечности, что подтверждается результатам лабораторных испытаний отобранных на объекте проб (образцов-кернов) из асфальтобетонного покрытия по ул. Строителей и ул. Суворова в муниципальном образовании город Липки Киреевского района Тульской области, выполненными экспертом в рамках рассматриваемого дела.

ИП ФИО2  использовал материал (асфальт тип В марки II) по показателям физико-механических свойств не уступающий  характеристиками материалам, предусмотренным контрактом №25 от 08.06.2020, и техническому заданию к контракту. 

Суд не находит законных оснований для удовлетворения встречных исковых требований АМО г.Липки, поскольку примененный ИП  ФИО2 материал (асфальт тип В марки II) удовлетворяет транспортно-экспедиционные требования, предъявляемые к дороге соответствующей категории, не препятствует использованию дороге по назначению, соответствует эксплуатационному сроку материала; предусмотренному контрактом №25 от 08.06.2020, факт ненадлежащего исполнения контракта подрядчиком документально не подтвержден, доказательств обратного АМО г.Липки в материалы дела не представила.

Исходя из принятого решения и в соответствии со ст.110 АПК РФ, суд взыскивает с  АМО г.Липки в пользу ИП  ФИО2 государственную пошлину в размере                            48 732 руб.

Руководствуясь ст.ст. 110, 163, 167-171, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Первоначальные исковые требования индивидуального предпринимателя ФИО2 удовлетворить.

Взыскать с администрации муниципального образования город Липки Киреевского района  в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 задолженность в размере 5 146 464 руб. 78 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 48 732 руб.

В удовлетворении встречных исковых требований администрации муниципального образования город Липки Киреевского района  отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тульской области.

 Судья                    Н.Е. Чигинская