﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4524/2021

01 октября 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Басос М.А.

 

судей Луговой И.М., Никитиной Т.Н.

при участии:

от Администрации города Свободного: Грищенкова Н.Ю., представитель по доверенности от 14.01.2021;

от Муниципального автономного учреждения «Центр спортивной подготовки» города Свободного: Лукина Е.А., представитель по доверенности от 27.08.2019;

от Министерства по физической культуре и спорту Амурской области: Орлова К.Н., представитель по доверенности от 11.01.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: Никулин Д.В., представитель по доверенности от 11.01.2021;

от общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Содружество», Управления Федерального казначейства по Амурской области: представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи, кассационные жалобы Министерства по физической культуре и спорту Амурской области, Муниципального автономного учреждения «Центр спортивной подготовки» города Свободного

на решение от 16.02.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2021

по делу №  А04-7894/2020 Арбитражного суда Амурской области

по заявлениям Администрации города Свободного (ОГРН 1022800760795, ИНН 2807001888, адрес: 676450, Амурская обл., г.Свободный, ул.50 лет Октября, д.14); Муниципального автономного учреждения «Центр спортивной подготовки» города Свободного (ОГРН 1062807011123,                    ИНН 2807013900, адрес: 676454, Амурская обл., г. Свободный, ул. 40 лет Октября, д. 95, каб 3); Министерства по физической культуре и спорту Амурской области (ОГРН 1022800532391, ИНН 2801039525, адрес: 675000, Амурская обл., г. Благовещенск, ул. Артиллерийская, д. 8)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325, адрес: 675000, Амурская обл.,                  г. Благовещенск, ул. Амурская, д. 150)

третьи лица: Управление Федерального казначейства по Амурской области (ОГРН 1022800516771, ИНН 2801030434, адрес: 675004, Амурская обл.,               г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 108); общество с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Содружество»  (ОГРН 1142801009999, ИНН 2801202330, адрес: 675005, Амурская обл.,              г. Благовещенск, ул. Политехническая, д. 144, оф. 3)

о признании недействительным решения 

   

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное автономное учреждение «Центр спортивной подготовки» города Свободного (далее – автономное учреждение), Администрация города Свободного (далее - администрация), Министерство по физической культуре и спорту Амурской области (далее - министерство) обратились в Арбитражный суд Амурской области с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – антимонопольный орган) от 25.09.2020 № 02-3946-Э.

 

Определением Арбитражного суда Амурской области от 18.11.2020 заявления объединены в одно производство для их совместного рассмотрения.

 

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Управление Федерального казначейства по Амурской области, общество с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Содружество» (далее – общество «Содружество»).

 

Решением суда от 16.02.2021, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

 

С кассационными жалобами в Арбитражный суд Дальневосточного округа обратились министерство и автономное учреждение, которые просят решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, считая их вынесенными с неправильным применением норм материального права, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

 

В обоснование жалобы министерство приводит доводы о том, что положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), равно, как и положения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), не устанавливают прямого законодательного запрета на покупку объекта в будущем. Указывает, что муниципальному заказчику не было предоставлено право выбора направления инвестирования (строительство, техническое перевооружение, приобретение), поскольку муниципальной программой прямо установлено требование по приобретению (выкупу) объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным игровым залом 42*42м» по адресу: Амурская область, город Свободный как недвижимой вещи, созданной в будущем. Проведение аукциона на приобретение объекта, созданного в будущем, являлось единственно возможным законным способом по реализации задач государственной программы. Заявитель кассационной жалобы не согласен с выводом судов о том, что единственно возможным способом закупки по приобретению здания в муниципальную собственность может являться только закупка по строительству. Полагает, что права и законные интересы потенциальных застройщиков не могли быть нарушены.

 

Автономное учреждение в своей кассационной жалобе оспаривает выводы, изложенные в решении антимонопольного органа о нарушении пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции,  основанные только на возможном ограничении конкуренции при проведении закупки по поставке здания в будущем. Заявитель кассационной жалобы полагает, что проведенная закупка не ограничивала количество возможных потенциальных участников, поскольку кроме общества «Содружество» подать заявку на участие в электронном аукционе могло еще несколько строительных компаний.

 

Администрация, общество «Содружество» в направленных в суд округа отзывах на кассационные жалобы поддержали доводы, изложенные в них, считают, что кассационные жалобы подлежат удовлетворению.

 

Антимонопольный орган в отзыве на кассационные жалобы возражал против их удовлетворения, просил обжалуемые судебные акты оставить в силе.

 

В судебном заседании, проведенном в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Пятого арбитражного апелляционного суда, представители участвующих в деле лиц поддержали свои доводы и возражения.

 

Изучив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287, 288 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

 

Как установлено судами, Федеральная антимонопольная служба в соответствии с письмом от 30.03.2020 №АЦ/25973/20 поручила антимонопольному органу рассмотреть действия заказчиков и участников торгов по приобретению недвижимого имущества, которое будет создано в будущем (с приложением перечня закупок), на предмет нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

 

В отношении автономного учреждения и общества «Содружество» возбуждено дело по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

 

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган установил факт заключения администрацией, автономным учреждением и обществом «Содружество» антиконкурентного соглашения при строительстве и приобретении здания физкультурно-оздоровительного комплекса в городе Свободном, которое привело/могло привести к ограничению конкуренции на рынке строительных работ.

 

Антимонопольный орган установил, что антиконкурентное соглашение реализовано путем заключения соглашения о взаимодействии в связи с реализацией строительства объекта социально-культурного назначения на земельном участке, предоставляемом в аренду без проведения торгов 06.08.2018, последующего проведения автономным учреждением электронного аукциона 12.07.2019 с целью выкупа здания физкультурно-оздоровительного комплекса, строительство которого осуществлялось обществом «Содружество» и заключения 06.08.2019 муниципального контракта на поставку (передачу) в муниципальную собственность недвижимого имущества, созданного в будущем.

 

Решением антимонопольного органа по делу № 028/01/16-247/2020 (резолютивная часть оглашена 15.09.2020, в полном объеме изготовлено 18.09.2020, исходящий от 25.09.2020 № 02-3946-Э)

- действия администрации, общества «Содружество», выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения при строительстве и приобретении в муниципальную собственность здания физкультурно-оздоровительного комплекса, создаваемого в будущем в муниципальном образовании город Свободный Амурской области, с внутренней отделкой, установленным технологическим и инженерным оборудованием, мебелью и инвентарем, признаны нарушающими часть 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции;

- действия автономного учреждения, общества «Содружество», выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения при приобретении в муниципальную собственность вышеуказанного объекта, признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

 

Несогласие с решением послужило основанием для обращения администрации, министерства, автономного учреждения в арбитражный суд с требованиями о признании недействительным ненормативного акта антимонопольного органа.

 

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, позицию которого поддержал суд апелляционной инстанции, пришел к выводу о соответствии закону принятого антимонопольным органом решения и отсутствии нарушения им прав и законных интересов министерства.

 

При этом суды правомерно исходили из следующего.

 

Сфера действия Закона о контрактной системе определена в статье 1 нормативного акта, - это отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

 

Отношения, к которым в виде исключения не применяется Закон о контрактной системе, перечислены в части 2 статьи 1 Закона.

 

По смыслу положений статьи 2 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд представляет собой совокупность участников контрактной системы в сфере закупок, в том числе заказчиков, и осуществляемых ими, в том числе с использованием единой информационной системы в сфере закупок, в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок, действий, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд.

Закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) - совокупность действий, осуществляемых в установленном законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

Законом о контрактной системе урегулирован порядок заключения государственным заказчиком - государственным органом (в том числе органом государственной власти) государственных контрактов, предметом которых являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества)  от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Государственные нужды как самостоятельное понятие в Законе о контрактной системе не определено.

Вместе с тем, по смыслу Закона о контрактной системе, к государственным нуждам следует отнести потребности заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для выполнения функций и полномочий государственных органов, в том числе для достижения целей государственных программ, которые обеспечиваются за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации.

 

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе одним из принципов контрактной системы в сфере закупок является принцип обеспечения конкуренции, который означает, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 1 статьи 8 Закона о контрактной системе).

 

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (пункт 4 статьи 16).

 

Положения статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещают совершение при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

 

При этом под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

 

Для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить, какое соглашение заключено, либо какие действия совершены и являлись ли они согласованными, привели ли или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Обязанность доказывания наличия, как самого соглашения, так и негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления) и причинно-следственной связи между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями возложена на антимонопольный орган.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

 

Как установили суды, фактической потребностью автономного учреждения как заказчика являлись работы по строительству объекта социально-культурного назначения – здания физкультурно-оздоровительного комплекса в городе Свободном, которое приобреталось (строилось) за счет средств консолидированного бюджета Российской Федерации.

Согласно соглашению о взаимодействии от 06.08.2018 общество «Содружество» приняло на себя обязательства приступить к строительству объекта с декабря 2018 года, то есть до объявления аукциона – 12.07.2019. На момент проведения аукциона у общества «Содружество» уже имелся оформленный в аренду земельный участок, утвержденная проектно-сметная документация, положительное заключение экспертизы на результаты инженерных изысканий объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным игровым залом 42*24 м» и на проектную документацию, договор о технологическом присоединении вышеуказанного объекта к электрическим сетям от 17.08.2018, заключенный с акционерным обществом «ДРСК».

Установленные по материалам дела обстоятельства позволили судам прийти к выводу о наличии в действиях администрации, автономного учреждения и общества «Содружество» нарушений положений Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения при строительстве и приобретении в муниципальную собственность здания физкультурно-оздоровительного комплекса в городе Свободном до проведения конкурентных процедур закупок для муниципальных нужд.

 

Указанные выводы судов основаны на исследовании и оценке представленных в материалы дела доказательств, переоценка которых на стадии кассационного производства не производится в силу положений статьи 286 АПК РФ.

Доводы министерства о том, что строительство объекта основано на положениях Земельного кодекса Российской Федерации (далее – ЗК РФ), распоряжении губернатора Амурской области от 27.07.2018 № 96-р «О результатах проверки объекта социально-культурного назначения», рассмотрены судами обеих инстанций и мотивированно отклонены.

Распоряжение от 27.07.2018 № 96-р издано в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 39.6 ЗК РФ, регламентирующей случаи предоставления земельного участка без проведения торгов для размещения объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения, реализации масштабных инвестиционных проектов.

Между тем, нормами земельного законодательства не регулируются отношения по приобретению товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд и не устанавливаются случаи выполнения строительных работ без проведения закупочных процедур.

 

Предоставление земельного участка лицам, осуществляющим строительство объектов недвижимости для государственных и муниципальных нужд, регламентировано пунктом 5 части 2 статьи 39.10 ЗК РФ, из которого следует, что земельный участок предоставляется после проведения конкурентных процедур, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Выбранный способ закупки в виде приобретения заказчиком объекта недвижимого имущества, который будет создан в будущем, вместо закупки работ по строительству такого объекта, фактических отношений не изменяет, однако, препятствует участию в аукционе (конкурентной процедуре) иных застройщиков, которые по факту не обладают документацией, необходимой для участия в такой закупке.

 

Доводы заявителей кассационных жалоб об отсутствии нарушений ограничения конкуренции, в связи с тем, что в электронном аукционе участие принял только один субъект – общество «Содружество», отклоняется в силу вышеизложенного, а также ввиду того, что для квалификации действий по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции достаточно факта наличия угрозы регулируемым правоотношениям.

 

Учитывая изложенное, оспариваемое решение антимонопольного органа правомерно признано судами соответствующим закону и не нарушающим прав и законных интересов заявителей по делу.

 

По результатам рассмотрения кассационных жалоб суд округа пришел к выводу о том, что обжалуемые судебные акты приняты с правильным применением норм материального права, выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Безусловных оснований для отмены судебных актов, предусмотренных частью 4 статьи 288 АПК РФ, не установлено.

 

В силу отсутствия оснований, предусмотренных частями 1 - 4 статьи 288 АПК РФ, кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

 

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16.02.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2021 по делу №  А04-7894/2020 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           М.А. Басос

 

Судьи                                                                                    И.М. Луговая

Т.Н. Никитина