ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-19314/2023

город  Москва 

13.09.2023

дело № А40-266003/22

 

резолютивная часть постановления оглашена 17.08.2023 

полный текст постановления изготовлен 13.09.2023

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                                ФГУП «Федеральный экологический оператор» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2023 по делу № А40-266003/22,

по заявлению ФГУП «Федеральный экологический оператор» 

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо – Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом»

о признании незаконным решения; 

 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 15.05.2023;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 29.06.2023;

от третьего лица – ФИО4 по доверенности от 31.08.2022; 

 

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2023 в удовлетворении заявленных ФГУП «Федеральный экологический оператор» требований о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 02.09.2022 по делу № 22/44/93/247 о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (регистрационный номер ГЗЕ/247-1 от 02.09.2022) в части установления в действиях ФГУП «Федеральный экологический оператор» нарушений ч. 6 ст. 31, п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013                 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», отказано.

Предприятие не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом».

Представители лиц, участвующих в деле в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ФГУП «Федеральный экологический оператор», исполняющее функции государственного заказчика от имени Российской Федерации в лице Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (Госкорпорация «Росатом») на основании Соглашения от 20.09.2019 № 725-12-2019-005 о передаче полномочий государственного заказчика по заключению и исполнению от имени Российской Федерации от лица Госкорпорации «Росатом» государственных контрактов при осуществлении за счет средств федерального бюджета бюджетных инвестиций в форме капитальных вложений в объекты  государственной собственности Российской Федерации 15.07.2022 опубликовано извещение об осуществлении закупки, которая проводилась в форме открытого электронного конкурса. 

По результатам проведения закупки конкурс признан несостоявшимся в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 52 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                             «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 16.08.2022). 

Предприятием принято решение осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ. 

Комплект документов для согласования закупки у единственного поставщика направлен через ЕИС в Федеральную антимонопольную службу 19.08.2022. 

Антимонопольным органом согласована возможность заключения государственного контракта по итогам проведения конкурса с номером извещения с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - АО «Концерн Титан-2» на условиях, предусмотренных извещением и по цене, не превышающей 14.766.046.124 руб. (решение от 02.09.2022 по делу № 22/44/93/247, регистрационный № ГЗЕ/247-1 от 02.09.2022).

Решением установлены нарушения в действиях «Федеральный экологический оператор» положений п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона № 44-ФЗ в части не установления детализирующего показателя критерия оценки по наличию опыта «выполнение работ по капитальному ремонту и сносу»; ч. 6 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ в части установления требования о необходимости согласования списка привлекаемых субпоставщиков и субподрядчиков при исполнении контракта.

Посчитав, что решение является незаконным заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что установленные заказчиком требования не соответствуют действующему законодательству.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что по условиям п. 2.1 проекта контракта, предметом контракта является обязательство в сроки и на условиях контракта выполнить работы по созданию объекта «Производственно-технический комплекса по обработке, утилизации и обезвреживанию отходов I и II классов опасности «Марадыковский» в объемах, предусмотренных утвержденной проектной документацией, Техническим заданием (Приложение № 18 к контракту), графиком исполнения контракта (Приложение № 3 к контракту), сметой контракта (Приложение № 2 к контракту), графиком финансирования контракта (Приложение № 8 к контракту), спецификацией (Приложение № 19 к контракту), в соответствии с утвержденным титульным списком стройки на весь период строительства и ежегодными внутрипостроечными титульными списками и передать результат работ государственному заказчику.

Техническим заданием (Приложение № 18 к проекту контракту), разработанным на основании утвержденной проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы, предусмотрено, что выполнению подлежат работы по реконструкции и строительству зданий, сооружений, инженерных сетей и коммуникаций, дорог, площадок и поставке оборудования для объекта «Производственно-технический комплекс по обработке, утилизации и обезвреживанию отходов I и II классов опасности «Марадыковский».

Положениями Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, капитальный ремонт, реконструкция, снос объектов капитального строительства выделяются как самостоятельные виды градостроительной деятельности.

Работы по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не входили в предмет контракта. 

Соответственно, наличие опыта участника закупки по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не может подтвердить достаточную квалификацию участника закупки на выполнение работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства, являющихся предметом закупки, то есть не подлежит включению в извещение в качестве критерия оценки.

Согласно ч. 1 ст. 12 Федерального закона № 44-ФЗ, государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с ч. 1 ст. 32 Федерального закона № 44-ФЗ, для оценки заявок участников закупки заказчик использует критерий квалификации участников закупки, в том числе наличие у них опыта работы, связанного с предметом контракта.

В данном случае заказчиком установлена оценка показателя подп. «в» п. 24 постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 по наличию у участников закупки опыта выполнения работы по строительству, реконструкции, в силу прямого указания в законодательстве о контрактной системе о необходимости данного опыта при закупке работ по строительству и реконструкции.

Таким образом, выводы о том, что заказчиком неправомерно ограничен перечень документов, принимаемых к оценке, в части не установления детализирующего показателя критерия оценки по наличию опыта «выполнение работ по капитальному ремонту и сносу», являются необоснованными.

Согласно п. 12 ч. 1 ст. 42 Федерального закона № 44-ФЗ в извещении установлены единые требования к участникам закупки в соответствии с ч. ч. 1, 1.1 и 2 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям.

В соответствии с пп. 5 ч. 2 ст. 42 Федерального закона № 44-ФЗ извещение содержит проект государственного контракта.

По условиям п. 14.1 проекта государственного контракта, при необходимости привлечения субпоставщиков и субподрядчиков генеральный подрядчик представляет на согласование государственному заказчику список субпоставщиков и субподрядчиков (соисполнителей) (Приложение № 5 к контракту) с указанием наименования и места регистрации предполагаемых субпоставщиков и субподрядчиков, выполняемых ими работ (предмета договора) и с приложением копий лицензий.

То есть п. 14.1 проекта Государственного контракта о представлении генеральным подрядчиком на согласование государственному заказчику списка субпоставщиков и субподрядчиков не является условием для допуска заявок участников закупок, соответственно, не может расцениваться как требование, предъявляемое к участникам закупки.

Включение в проект государственного контракта требования о необходимости согласования генеральным подрядчиком с заказчиком привлекаемых к выполнению работ по государственному контракту третьих лиц представляет собой условие о способе и порядке исполнения государственного контракта после проведения конкурса в электронной форме, а не требование к участникам закупки, поэтому включение этого условия в проект государственного контракта не нарушает положение ч. 6 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ.

Такое требование не является дополнительным требованием к участнику закупки и не противоречит ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, из которой следует, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупки в нарушение Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Кроме того, действующее законодательство не содержит запретов на включение условия о согласовании заказчиком списка субпоставщиков и субподрядчиков, при этом порядок привлечения соисполнителей, субподрядчиков к исполнению контракта Законом о контрактной системе не регулируется, обязанность установления данного порядка законом не предусмотрена.

Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона № 44-ФЗ при проведении закупок заказчик руководствуется, в том числе, положениями Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Учитывая, что ПТК «Марадыковский» создается на базе имущественныхкомплексов объектов по уничтожению химического оружия, на которых ранее организованы  мероприятия            по антитеррористической, противодиверсионной защищенности системы технических средств охраны, сведения о которых составляют государственную тайну, в целях недопущения случайного повреждения объектов физической защиты, являющейся основной частью антитеррористической защищенности средств охраны ПТК «Марадыковский», при производстве строительно-монтажных работ, попадающих в зону застройки, сотрудники подрядной организации,  субподрядных организаций должны быть ознакомлены со схемой, содержащей сведения о размещении, составе и работе комплекса инженерно-технических средств физической защиты (систем контроля и управления доступом и систем сбора и обработки информации).

Соответственно, с целью соблюдения требований по антитеррористической, противодиверсионной защищенности системы технических средств охраны генеральный подрядчик представляет на согласование государственному заказчику список субпоставщиков и субподрядчиков (соисполнителей), перечень выполняемых ими работ на ПТК «Марадыковский» с приложением копий соответствующих лицензий, в том числе лицензию Федеральной службы безопасности.

Таким образом, действующее законодательство не содержит запретов на установление требования о необходимости согласования подрядчиком с заказчиком привлекаемых к выполнению работ по государственному контракту третьих лиц.

При таких обстоятельствах, следует, что предприятие, установив в Порядке рассмотрения и оценки заявок положение о принятии к оценке исполненного контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции на особо опасном, технически сложном и уникальном объекте капитального строительства, не допущено нарушений Положения об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604.

С учетом предмета закупки, позиция предприятия о том, что опыт выполнения работ участников закупки должен быть связан с предметом контракта, является обоснованной. 

Предприятием правомерно установлена оценка показателя подп. «в» п. 24 Положения о наличии у участников закупки опыта выполнения работы по строительству, реконструкции исходя из указания в законодательстве о контрактной системе о необходимости соответствующего опыта при выполнении работ по строительству и реконструкции.

Отклоняя доводы антимонопольной службы, суд исходит из того, что принятие к оценке опыта контрактов по капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта) не подтверждало бы наличия у участника опыта выполнения работ по строительству и реконструкции, которые являлись предметом контракта. 

Что касается вмененного обществу нарушения ч. 6 ст. 31 «Требования к участникам закупки» Закона о контрактной системе (предусматривающей положение о том, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона), то суд исходит из того, что рассматриваемое условие проекта контракта, предусматривающее порядок привлечения соисполнителей, субподрядчиков к исполнению контракта, касается исполнения контракта, не является требованием к участникам закупки (или критерием их допуска к участию в закупке) и не может быть признано противоречащим закону в данном случае с учетом предмета контракта. 

Предприятием при составлении конкурсной документации не допущены нарушения ч. 6 ст. 31, п. 11 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе.

            С учетом изложенного, решение суда подлежит отмене, апелляционная жалоба ФГУП «Федеральный экологический оператор» удовлетворению.

 

  Руководствуясь ст. ст. 104, 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2023 по делу № А40-266003/22 отменить.

 

            Признать недействительным решение от 02.09.2022 по делу № 22/44/93/247 о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (регистрационный номер ГЗЕ/247-1 от 02.09.2022) в части установления в действиях ФГУП «Федеральный экологический оператор» нарушения ч. 6 ст. 31, п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере 2 закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

 

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ФГУП «Федеральный экологический оператор» расходы по оплате государственной пошлины в размере 3.000 руб. по заявлению и 1.500 руб. по апелляционной жалобе.

 

Возвратить ФГУП «Федеральный экологический оператор» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                      Т.Т. Маркова 

 

Судьи                                                                                               О.С. Сумина

 

                                                                                                          Д.Е. Лепихин