Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-295436/19-2-1731

21 января 2020г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 14 января 2020г.

Полный текст решения изготовлен 21 января 2020г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе: Судьи Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 

рассмотрел в открытом судебном заседании 

дело по заявлению ООО " ДОРСТРОЙОТРЯД - 99 " 

к ответчику: Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными постановление от 25.09.2019 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-57/2019 

при участии в судебном заседании:

от заявителя - ФИО2, по доверенности от 23.10.2019 г.,

от ответчика - ФИО3, по доверенности № ИА99443/19 от 13.11.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО " ДОРСТРОЙОТРЯД - 99 " обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением в котором просит признать незаконным и отменить Постановление ФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-57/2019 от 25.09.2019г.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования. 

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в письменном отзыве, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого постановления, доказанность вины заявителя. 

Изучив материалы дела, выслушав доводы представителей сторон,  оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71АПК РФ, суд установил, что постановление Федеральной антимонопольной службы о привлечении ООО " ДОРСТРОЙОТРЯД - 99 " к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ подлежит изменению в части, касающейся назначения административного наказания, по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Согласно  ст. 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном  правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.  

Поскольку доказательств пропуска процессуального срока ответчиком не представлено, суд пришел к выводу, что процессуальный срок, установленный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, а также ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, для оспаривания постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, заявителем не пропущен. 

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме. 

Как следует из заявления, ООО «Дорстройотряд-99» привлечено к административной ответственности безосновательно и незаконно, поскольку Решение ФАС России от 23.11.2018 № АД /95465/18 не вступило в законную силу.

Согласно тексту Постановления ФАС России от 25.09.2019 ООО «Дорстройотряд-99» было привлечено к административной ответственности на основании Решения ФАС России № АЦ/95465/18 от 23.11.2018, Однако указанное Решение антимонопольного органа не вступило в законную силу, так как было обжаловано ООО НПО «Дормст».

Заявление об обжаловании Решения ФАС России от 23.11.2018 было принято в производство Арбитражным судом города Москвы, по факту заявления было возбуждено дело № А40-46834/19. ООО «Дорстройотряд-99» было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица.

18 июля 2019 года Арбитражным судом города Москвы было вынесено решение по делу № А40-46834/19. Указанное Решение суда также не вступило в законную силу, поскольку было обжаловано. В настоящее время дело по апелляционной жалобе ООО НПО «Дормост» находится в производстве Девятого арбитражного апелляционного суда (дело № 09АП- 5115/2019).

По правилам статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЭ «О защите конкуренции», в случае принятия судом заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до до вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Таким образом, Решение ФАС России от 23.11.2018 № АЦ/95465/18 не вступило в законную силу, так как оно было обжаловано в арбитражном суде, а решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2019 по делу № А40-46834/19 также не вступило в законную силу.

Исходя из положений статьи 4.5. КоАП РФ, лицо может быть привлечено к административной ответственности только после вступления Решения антимонопольного органа, установившего факт нарушения антимонопольного законодательства, в законную. Следовательно, оснований для привлечения ООО «Дорстройотряд-99» до момента вступления в силу Решения ФАС России от 23.1L2018 № АЦ/95465/18 не имеется, а Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-57/2019 от 25.09.2019 вынесено в отсутствие на то законного основания.

Так же Заявитель указывает на то, что в действиях ООО «Дорстройотряд-99» отсутствует состав правонарушения, поскольку, в материалах дела отсутствуют прямые доказательства, также косвенные доказательства, совокупности которых достаточно для установления факта участия ООО «Дорстройотряд-99» в запрещенном законодательством соглашении.

Доводы, приведенные антимонопольным органом в пользу наличия участия ООО «Дорстройотряд-99» в картельном соглашении, опровергаются фактическими обстоятельствами дела:

- факт подачи заявок, подписание контрактов совершение действий на ЭТП ООО «Дорстройотряд-99» с использованием одинакового IP-адреса с ООО «БУРБАУ» и ООО «Мостоотряд-99» объясняется тем, у ООО «Дорстройотряд-99» был заключен договор с ИП ФИО4, в соответствие с которым ИП ФИО4. оказывает услуги предоставлению ООО «Дорстройотряд-99» право пользования, принадлежащими ей IP- адресами, как выяснилось позднее аналогичные договоры были заключены ИП ФИО4 с неустановленным кругом, в число которых входили ООО «БУРБАУ» и АО «Мостоотряд-99».

- Наличие электронной переписки между организациями само по себе не свидетельствует о наличие между такими организациями картельного соглашения. Переписка велась на темы, не касающиеся участия организаций в аукционах на ЭТП и не может служить доказательством наличия между отправителями и адресатами устойчивых связей, тем более не доказывает наличия между ними запрещенного картельного соглашения.

-Факт заключения ООО «Дорстройотряд-99» хозяйственных договоров не может . свидетельствовать об участии Общества в антиконкурентном соглашении, поскольку

основной целью любого юридического лица является извлечение прибыли. Юридические лица свободны в заключении договоров (ст. 421 Гражданского кодекса РФ), в связи с чем, какие-либо ограничения в заключении хозяйственных сделок не соответствуют нормам законодательства.

ООО «Дорстройотряд-99» были заключены 5 (пять) сделок с фигурирующими в деле Обществами, а именно:

-3 (три) договора с ООО «БУРБАУ»:

а)Договор № 01/16 от 02.02.2016, ООО «БУРБАУ» - покупатель, продажа битумохранилшца;

б)Договор № 004 от 27.03.2015, ООО «БУРБАУ» - покупатель, продажа строительных материалов согласно спецификациям, работа по данному договору не велась, так как спецификации не были согласованы;

в)Договор № 010/17 от 27.09.2017, ООО «БУРБАУ» - заемщик, денежный заем под проценты;

 - 1 (один) договор с ООО НПО «Дормост», аренда машин и механизмов;

-1 (один) договор с АО «Мостоотряд-99», продажа установки по производству бетона.

ООО «Дорстройотряд-99» считает, что факт заключения обществом с указанными лицами данных сделок, никак не может служить доказательством наличия между ними устойчивых финансовых связей, тем более данный факт не может служить даже косвенным доказательством наличия между ними запрещенного соглашения.

-Подготовка заявок на участие от имении ООО «Дорстройотряд-99» ФИО5, а также факт выдачи ООО «Дорстройотряд-99» доверенности ФИО5 объясняется тем, что между указанным лицом и ООО «Дорстройотряд-99» был заключен договор об оказании ФИО5 услуг по подготовке, подаче заявок на участие в аукционах. ООО «Дорстройотряд-99» обращает внимание, что законодательство не запрещает физическим лицам оказывать услуги по подготовке заявок и участию в торгах.

-Антимонопольным органом не раскрыты результаты исследования конкурентной среды на торгах. Из текста Постановления (и решения ФАС) не понятно, какие именно результаты были получены при исследовании, а главное неясно, каким образом действия ООО «Дорстройотряд-99» и остальных лиц повлияли на состояние конкуренции на рынке. ООО «Дорстройотряд-99» отмечает, что никаким образом не ограничивало доступ к участию в аукционе другим участникам рынка, а также никак не влияло на поведение участников рынка.

-Проведение аукционов, в которых принимало участие ООО «Дорстройотряд-99» с минимальным снижением НМЦК (начальная (максимальная) цена контракта) опровергается фактическими обстоятельствами.

На всех аукционах, в которых: ООО «Дорстройотряд-99» принимало участие, не зависимо от количества или состава участников, имело место снижение НМЦК от 0,3% до 3,1%.

При этом, законом не установлено обязанности хозяйствующих субъектов снижать цену на торгах, не установлен предел снижения ценовых предложений, количество шагов аукциона, хозяйствующие субъекты самостоятельно распоряжаются своим правом, определяя свое экономическое поведение в каждом конкретном случае исходя из своих интересов получения прибыли от конкретного контракта, предложенного на торгах заказчиком.

Также ООО «Дорстройотряд-99»» отмечает, что не участие Общества в каком-либо аукционе не может служить доказательством наличия некого соглашения. Каждый участник рынка самостоятельно определяет к каких аукционах принимать участие, а в каких воздержаться от участия, исходя из соображений извлечения выгоды и экономической целесообразности.

Таким образом, участие или воздержания от участия ООО «Дорстройотряд-99» в каком-либо аукционе, а также поведение Общества в ходе приведения аукционов было обусловлено объективными причинами, а не фактом якобы участия Общества в антиконкурентном соглашении.

Субъективная сторона вменяемого ООО «Дорстройотряд-99» правонарушения состоит в так называемой вине ООО «Дорстройотряд-99» в участии в антиконкурентном соглашении, которая по мнению ФАС России «заключается в том, что у ООО «Дорстройотряд-99» имелась возможность для соблюдения Закона о защите конкуренции. Однако ООО «Дорстройотряд- 99» не приняло все зависящие от него меры по соблюдению Закона о защите конкуренции, виновно совершив тем самым административное правонарушение»

Однако антимонопольным органом не раскрывается в чем могли выражаться все зависящие от Общества меры по соблюдению Закона о защите конкуренции. Исходя из того, что Обществу в качестве нарушения Закона вменяется воздержание от участия в некоторых аукционах, проводимых на ЭТП, надлежащими мерами по соблюдению Закона о защите конкуренции может быть только обязательное принятие участия во всех аукционах на данном рынке, что невозможно по объективным причинам. К тому же, некое обязательное участие в каком-либо аукционе, является по своей сути понуждением к участию (заключению контракта), что запрещено законодательством. Не принимая участия в аукционах на ЭТП, заключение контрактов по которым было ему экономически нецелесообразно, ООО «Дорстройотряд-99» фактически действовало в рамках дозволенного законодательством поведения, при этом Общество принимало все зависящие от него меры по соблюдению Закона о защите конкуренции, заключающиеся непредпринятии каких-либо действий, которые каким-любо образом влияли на поведение других участников рынка и тем самым ограничивали конкуренцию.

Таким образом ООО «Дорстройотряд-99» предпринимало все зависящие от него меры по соблюдению Закона о защите конкуренции, не виновно в совершении административного правонарушения, следователь, отсутствует состав правонарушения.

Также ООО «Дорстройотряд-99» считает, что антимонопольным органом не правомерно не применена в отношении Общества статья 2.9. КоАП РФ об освобождении лица от административной ответственности.

Данные факты послужили основанием для обращения в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд исходит из следующего.

Дело № 22/04/14.32-57/2019 об административном правонарушении в отношении ООО «Дорстройотряд-99» было возбуждено определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 09.07.2019 (далее - Определение ФАС России).

В соответствии с частью 2 статьи 28.7 КоАП РФ решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении.

На основании пункта 62 части 2, части 4 статьи 28.3 КоАП РФ и пункта 1 приказа ФАС России от 29.07.2015 № 667/15 «О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях» правом составления протокола об административном правонарушении от имени ФАС России обладают:

-начальники структурных подразделений центрального аппарата ФАС России;

-заместители начальников структурных подразделений центрального аппарата ФАС России:

-начальники отделов структурных подразделений центрального аппарата ФАС России:

-заместители начальников отделов структурных подразделений центрального аппарата ФАС России;

-ведущие консультанты структурных подразделений центрального аппарата ФАС России;

-консультанты структурных подразделений центрального аппарата ФАС России;

-главные государственные инспекторы структурных подразделений центрального аппарата ФАС России.

В соответствии с пунктом 9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства от 30.06.2004 № 331, структурными подразделениями центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы являются управления по основным направлениям деятельности Службы.

Определение ФАС России от 09.07.2019 составлено заместителем начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России П. Н. Ремесюком, протокол об административном правонарушении от 07.08.2019 составлен начальником отдела анализа правоприменительной практики и методологии Управления по борьбе с картелями ФАС России ФИО6.

Учитывая изложенное, указанные определение и протокол составлены уполномоченными должностными лицами ФАС России.

В соответствии с частью 3 статьи 28.7 КоАП РФ в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, статья КоАП РФ либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение. При вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в определении.

Копия Определения ФАС России была направлена ООО «Дорстройотряд-99» заказным письмом с уведомлением о вручении от 10.07.2019 № 22/58821/19 (внутрироссийский почтовый идентификатор № 12571936260103).

Согласно информации об отслеживании почтовых отправлений, представленной на официальном сайте АО «Почта России» (https://www.pochta.ru/tracking#), копия Определения ФАС России получена ООО «Дорстройотряд-99» 17.07.2019, что подтверждается распечаткой из системы отслеживания почтовых отправлений АО «Почта России».

Следовательно, в соответствии с частью 1 статьи 25.15 КоАП РФ Заявитель был надлежащим образом извещен о возбуждении дела и проведении административного расследования.

Таким образом, Определение ФАС России о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования и порядок привлечения лица к административной ответственности соответствуют закону.

В соответствии с частью 3 статьи 28.5 КоАП РФ в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.

Часть 5 статьи 28.7 КоАП РФ устанавливает, что срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца.

Административное расследование было завершено 07.08.2019, то есть с соблюдением требований, установленных частью 5 статьи 28.7 КоАП РФ.

По окончании административного расследования 07.08.2019 в соответствии с требованием части 3 статьи 28.5 КоАП РФ ФАС России был составлен протокол об административном правонарушении (далее - Протокол ФАС России)

Таким образом, ФАС России соблюдены порядок возбуждения дела и сроки составления протокола об административном правонарушении.

Так же судом установлено, что ФАС России соблюдены требования статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении в отношении ООО «Дорстройотряд-99».

В соответствии с частью 2 статьи 28.2. КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

ООО «Дорстройотряд-99» надлежащим образом уведомлено о дате, времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении. На составление и подписание протокола Заявитель не явился, направив защитника Казиханова К. Ч. по доверенности от 08.07.2019, который был допущен к составлению протокола. Защитнику ООО «Дорстройотряд-99» в соответствии со статьей 25.1 КоАП РФ были разъяснены его права и обязанности, о чем имеется отметка в Протоколе ФАС России.

Копия Протокола ФАС России была получена защитником Заявителя по доверенности, а также направлена Заявителю заказным письмом с уведомлением о вручении и была получена им 20.08.2019 (внутрироссийский почтовый идентификатор № 12571938096946).

В соответствии со статьей 29.6 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается в пятнадцатидневный срок со дня получения должностным лицом, правомочным рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела.

В случае необходимости в дополнительном выявлении обстоятельств дела срок рассмотрения дела может быть продлен должностным лицом, рассматривающим дело, но не более чем на один месяц.

Определением ФАС России от 12.08.2019 рассмотрение дела было назначено на 26.08.2019. Определением от 26.08.2019 (исх. От 02.09.2019 № АЦ/76388/19) срок рассмотрения дела был продлен в связи с необходимостью в дополнительном выяснении обстоятельств дела об административном правонарушении до 26.09.2019 (внутрироссийский почтовый идентификатор № 12571938680572). Копия указанного определения получена Заявителем 10.09.2019, что подтверждается распечаткой из системы отслеживания почтовых отправлений АО «Почта России».

Следовательно, ООО «Дорстройотряд-99» было надлежащим образом уведомлено о дате рассмотрения. ООО «Дорстройотряд-99» направило на рассмотрение дела № 22/04/14.32-57/2019 об административном правонарушении защитника Казиханова К. Ч. по доверенности от 08.07.2019.

В соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени антимонопольного органа вправе:

-руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

-руководители структурных подразделений федерального антимонопольного органа, их заместители, за исключением дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.3, 14.9, 14.31-14.33 КоАП РФ;

-руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Постановление ФАС России было вынесено статс-секретарем — заместителем руководителя Федеральной антимонопольной службы А. ФИО7 25.09.2019.

Таким образом, дело об административном правонарушении в отношении ООО «Дорстройотряд-99» рассмотрено уполномоченным должностным лицом в присутствии защитника ООО «Дорстройотряд-99», уведомленного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности за административное правонарушение, ответственность за которое установлена статьей 14.32 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

Следовательно, постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства, ответственность за которое предусмотрена статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, не может быть вынесено по истечении одного года со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Общество в заявлении об оспаривании Постановления ФАС России указывает, что привлечение Заявителя к административной ответственности незаконно, так как Решение ФАС России не вступило в законную силу, поскольку оно является предметом обжалования в Арбитражном суде города Москвы в рамках дела № А40-46834/19, возбужденного по заявлению ООО НПО «Дормост». Решение суда по данному делу не вступило в законную силу, следовательно, по мнению Заявителя, Решение ФАС России также не вступило в законную силу.

Данный довод Заявителя несостоятелен и не может быть принят во внимание судом, поскольку в соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения.

Кроме того, статья 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу. В упомянутом постановлении также отмечено, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных выше, срок давности привлечения ООО «Дорстройотряд-99» к административной ответственности начал течь с 23.11.2018 (дата принятия Решения ФАС России). Постановление ФАС России вынесено 25.09.2019.

Соответственно, Постановление ФАС России вынесено с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности.

Так же судом установлено, что Постановлением ФАС России Заявитель обоснованно привлечен к административной ответственности за заключение и участие в недопустимом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашении.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Также с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10.1 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации устанавливается решением комиссии антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением ФАС России от 23.11.2018 по делу № 1-11-123/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Решение ФАС России) установлен факт заключения запрещённого пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) соглашения между ООО «Бурбау», АО «Мостоотряд-99», ООО «Дорстройотряд-99» и ООО НПО «Дормост» и участия в нём.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2019 по делу № А40-46834/2019 Решение ФАС России признано законным в полном объёме.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт нарушения, к ответственности за которое Постановлением ФАС России привлечено ООО «Дорстройотряд-99», установлен Решением ФАС России и вступившими в законную силу судебными актами по делу № А40-46834/2019 и выразился в следующем.

Между ООО «Бурбау», АО «Мостоотряд-99», ООО «Дорстройотряд-99» и ООО НПО «Дормост» заключено устное соглашение, в рамках которого реализовывалась стратегия поведения, выраженная в отказе участников соглашения от совместного участия в торгах, проводимых в форме открытого аукциона и запроса предложений в электронной форме.

Участие в данном соглашении и его реализация привели к поддержанию цен на торгах на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на выполнение работ по строительству, ремонту и реконструкции, содержанию дорог и мостов и иных работ, осуществляемых на дорогах и мостах (ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, обеспечение безопасности дорожного движения, аварийно- восстановительные работы) в Республике Дагестан в 2015-2018 годах.

При рассмотрении дела № 1-11-123/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение ООО «Дорстройотряд-99» соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и участие в нем, а именно

-использование единой инфраструктуры с другими участниками соглашения;

-все открытые аукционы в электронной форме завершились или с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта, или без такового в принципе;

-различная документация, обнаруженная в помещениях, занимаемых одним из участников соглашения, и принадлежащая другому участнику;

-наличие устойчивых финансовых связей между участниками соглашения.

Следовательно, доводы Заявителя, касающиеся события административного правонарушения, несостоятельны и направлены на переоценку обстоятельств, установленных вступившими в законную силу судебными актами по делу № А40-46834/2019, являющимися преюдициальными при рассмотрении данного дела.

За нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции административная ответственность для хозяйствующих субъектов предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц — от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ).

Между тем, согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. Исключением является закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лидо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет (часть 2 статьи 1.7 КоАП РФ).

Учитывая, что временем совершения Обществом административного правонарушения является период с 12.10.2015 по 22.03.2018 и на время начала совершения административного правонарушения ответственность за него была предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, то Заявитель подлежит административной ответственности за совершенное правонарушение в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, то есть в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в указанной редакции заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Следовательно, Ответчиком не были нарушены нормы КоАП РФ при вынесении постановления об административном правонарушении, протокол  об административном правонарушении составлен с соблюдением требований ст. 28.2 КоАП РФ. Подтверждено и доказано событие административного правонарушения, указанного в оспариваемом постановлении.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. 

У заявителя имелась возможность для соблюдения требований законодательства РФ, однако им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению, что послужило причиной и условием совершения административного правонарушения, за которое Заявитель был привлечен к административной ответственности. 

Доказательств того, что обществом приняты все, зависящие от него меры для соблюдения требований закона заявителем не представлено и судом не установлено, поэтому вина общества в совершении правонарушения доказана.  

Таким образом, действия юридического лица ООО «Дорстройотряд-99», содержат состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП.

Постановлением на ООО «Дорстройотряд-99» наложен штраф в размере 61 156 063, 48 рубля. 

При назначении штрафа Ответчик руководствовался следующим.

ФАС России установлено, что совершенное ООО «Дорстройотряд-99» правонарушение не является малозначительным, в связи с чем положения статьи 2.9 КоАП РФ не применены.

В соответствии с КоАП РФ размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статьям 14.31 КоАП РФ и 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и (или) отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Принимая во внимание, что одним из элементов объективной стороны правонарушения является реализация соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, в качестве базы для расчета административного штрафа была использована начальная стоимость предмета торгов.

Начальная стоимость предмета торгов составляет 7 821 171 678, 92 руб.

Сумма минимального размера административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО «Дорстройотряд-99», составляет 782 117 167, 89 руб, сумма максимального размера административного штрафа - 3 910 585 839, 46 руб.

Таким образом, размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и (или) отягчающих административную ответственность, составляет 2 346 351 503,68 руб.

Одна восьмая разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, равна 391 058 583,95 руб.

В качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, установлено, что ООО «Дорстройотряд-99» не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения.

Также установлены следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

-совершение Обществом длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

-извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей.

С учетом наличия одного обстоятельства, смягчающего административную ответственность, и двух обстоятельств, отягчающих административную ответственность, при квалификации действий ООО «Дорстройотряд-99» по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ) по правилам пункта 4 примечаний к статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа составил 2 737 410 087, 63 рублей.

Согласно частям 2 и 4 статьи 3.5 КоАП РФ, размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 руб. и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Совокупный размер выручки ООО «Дорстройотряд-99» за год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение (за 2017), составил 1 528 901 587, 00 рублей (вх. от 26.04.2019 № 73581-ДСП/19). Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки ООО «Дорстройотряд-99» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2017 год составляет 61 156 063, 48 рубля.

Таким образом, рассчитанный от начальной стоимости предмета торгов штраф превышает 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), с учетом чего наложенный Постановлением ФАС России размер штрафа составил 61 156 063, 48 рубля.

Суд, проверив указанный расчет, учитывая  характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение,  участие в социальных проектах,   пришел к выводу,  что административный штраф в размере 61 156 063, 48 руб. не отвечает  принципами справедливости и соразмерности наказания содеянному,  влечет избыточное ограничение прав общества,  и  посчитал возможным  уменьшить  наложенный  антимонопольным органом штраф до 6 115 606,35 руб.

При этом суд руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

В Постановлении ФАС России указано определенное ФАС России время совершения административного правонарушения - с 12.10.2015 года по 22.03.2018 года

На время начала вменяемого совершения административного правонарушения действовала норма части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 года № 275-ФЗ) в соответствии с которой:

«1. Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.».

В соответствии с частью 2 статьи 1.7. КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

По состоянию на 12.10.2015 года (время начала совершения вменяемого административного правонарушения) статья 14.32 КоАП РФ содержала 4 пункта Примечаний.

Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" статья 1.7. КоАП РФ была дополнена пунктом 6 Примечаний, которые улучшают положение лица, совершившего административное правонарушение, а именно - изменен порядок определения базы для расчета административного штрафа в сторону уменьшения.

 За совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и б части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.».

Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ были внесены изменения, которые улучшают положение лица, совершившего административное правонарушение, а именно - в санкции статьи было добавлено, что размер административного штрафа не может быть более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 3 ст. 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с п. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КОАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При этом судом принимаются во внимание объективные основания для снижения суммы административного штрафа и наличие следующих исключительных обстоятельств:

-Заявитель не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения;

-Заявитель ранее не привлекался к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства (совершение правонарушения впервые);

-Заявитель содействовал при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (своевременно представлял документы и информацию по запросу ФАС России);

-тяжелое материальное положение юридического лица, привлекаемого к ответственности (сложность финансового положения организации, подтверждается данными бухгалтерской отчетности);

-снижение выручки ООО «Дорстройотряд-99» по результатам 2018 года по сравнению с предыдущим годом (2017 год) на 55 % (с 1,48 млрд до 0,67 млрд - более чем в два раза);

-снижение прибыли до налогообложения ООО «Дорстройотряд-99» по результатам 2018 года по сравнению с предыдущим годом (2017 год) на 66 % (с 236,8 млн до 81,2 млн - почти в три раза);

-отсутствие у Заявителя реальной возможности уплатить административный штраф в полном размере (По итогам 2018 г. Общество имеет отрицательные финансовые результаты, за 2018 г. убытки составляют 72,3 миллиона рублей);

-значительная задолженность по выплате заработной платы - 13 944 313,86 рублей и гарантированная невозможность последующей выплаты заработной платы в случае взыскания штрафа. Количество штатных сотрудников ООО «Дорстройотряд-99» составляет 200 человек, фонд оплаты труда - ориентировочно 6 000 000 рублей. Арбитражные суды признают смягчающим обстоятельством тот факт, что уплата штрафных санкций в полном объеме может повлечь задержку зарплаты сотрудникам организации или предпринимателя. 

-угроза невозможности уплаты налогов и обязательных платежей. Заявитель является крупным налогоплательщиком. Задолженность по налогам и сборам составляет - 2 174 448,96 рублей.

-наличие у Заявителя большой кредиторской задолженности 479 927 155,16 рублей.

- деятельностью, а также за счет денежных средств Заявителя материально стимулируются успешные в учебе студенты. Всего за 2017 - 2019 годы на благотворительность и программу поддержки студентов направлено 4 696 400 рублей.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о сложном финансовом положении Заявителя, а также об отсутствии у Общества возможности оплатить административный штраф в размере 61 156 063,48 рублей.

Установление высоких штрафных санкций сделает невозможным исполнение обществом своих обязательств, в том числе по выплате заработной платы работникам, а также создаст препятствия для дальнейшего осуществления хозяйственной деятельности.

В силу части 3.3 статьи 4.1. КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 названной статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса.    

Исходя из содержания постановления Конституционного Суда РФ от 25.02.2014 № 4-П, устанавливаемые КоАП РФ размеры административных штрафов должны соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов. В противном случае применение административной ответственности не будет отвечать предназначению государственного принуждения, которое по смыслу статей 1 (часть 1), 2, 17 (часть 3), 18 и 55 (часть 3) Конституции РФ должно заключаться главным образом в превентивном использовании соответствующих юридических средств для защиты прав и свобод человека и гражданина, иных конституционно признаваемых ценностей гражданского общества и правового государства. Назначение наказания ниже низшего предела является правом суда с учетом последствий совершенного административного правонарушения, степени вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественного и финансового положения, а также иных имеющих существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельств, и в целях обеспечения назначения справедливого и соразмерного административного наказания.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, принимая во внимание характер совершенного правонарушения, отсутствие доказательств наличия негативных последствий, а также финансовое положение ООО "ДОРСТРОЙОТРЯД - 99 ", с учетом Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, исходя из принципов дифференцированности, соразмерности, справедливости административного наказания, индивидуализации ответственности за совершенное правонарушение, суд приходит к выводу о том, что назначенный ООО "ДОРСТРОЙОТРЯД - 99 " административный штраф в размере 61 156 063,48 руб. не соответствует характеру совершенного заявителем административного правонарушения, не учитывает его имущественное и финансовое положение и влечет избыточное ограничение прав юридического лица, в связи с чем может быть снижен на основании частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ до 6 115 606,35 руб.  

При этом суд отмечает, что в данном случае применение к заявителю административного наказания в виде штрафа в размере 6 115 606,35 руб. отвечает общим конституционным принципам справедливости наказания, его индивидуализации, соразмерности конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, разумности и является достаточным для реализации превентивного характера мер административной ответственности.

То обстоятельство, что при назначении административного наказания ФАС России учтены смягчающие ответственность обстоятельства, не исключает возможность снижения размера штрафа на основании части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.   

  Между тем, доводы заявителя о снижении суммы штрафа до 100.000 руб. отклоняются судом, поскольку, штраф в размере 100 000 рублей может быть назначен только в том случае, когда определенная расчетным методом сумма штрафа окажется меньше указанного размера.

При таких обстоятельствах, суд установил, что оспариваемое постановление принято ответчиком в пределах его полномочий, при соблюдении процедуры привлечения к административной ответственности, в пределах срока давности, однако, при изложенных выше обстоятельствах, постановление Федеральной антимонопольной службы от 26.09.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-57/2019 подлежит изменению в части назначения административного наказания.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. 

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Постановление Федеральной антимонопольной службы о привлечении ООО "ДОРСТРОЙОТРЯД - 99 " к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ изменить в части, касающейся назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере 61 156 063,48 руб., назначить административное наказание в виде административного штрафа в размере 6 115 606,35 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований - оставить без удовлетворения. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия судебного акта.

Судья:              Т.И. Махлаева