Арбитражный суд Липецкой области

пл.Петра Великого, 7, г.Липецк, 398019

 http://lipetsk.arbitr.ru, e-mail: info@lipetsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А36-13566/2017

г. Липецк

07 декабря 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 03 декабря 2018 г.

Решение в полном объеме изготовлено 07 декабря 2018 г.

Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Дегоевой О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании направленное  на новое рассмотрение постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 04.09.2018 дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения по делу №76 по делу об административном правонарушении от 18.09.2017 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, 

 1) ООО «ДЭНИ КОЛЛ» (610020, ул. Московская, д.4, оф. 413, г. Киров, Кировская область), 

2) ООО «Шеф Маркет» (127550, ул. Прянишникова, д. 23 А, г.Москва; 115280, ул. Ленинская Слобода, д.19, бизнес-центр «Омега-Плаза»), 

3) ФИО2 (199106, ул. Карташихина, д. 2/13, кв. 16, г. Санкт-Петербург),

при участии в заседании представителей:

от заявителя: не явился,

от УФАС по Липецкой области: ФИО3 по доверенности №16 от 15.05.2018,

от 3-их лиц: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СМС-Центр" (далее - Общество, ООО "СМС-Центр", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 18.09.2017 по делу N 76 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Дело рассмотрено с участием 3-их лиц: ООО "ДЭНИ КОЛЛ", ООО "Шеф Маркет" и гражданина ФИО2

Решением от 07.02.2018 суд признал недействительным решение УФАС от 18.09.2017 по делу N 17 в части признания ООО "СМС-Центр" рекламораспространителем. При этом суд исходил из того, что заявителем в тексте заявления допущена техническая ошибка в части указания привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку к заявлению приложено решение Липецкого УФАС России от 18.09.2017, принятое по делу № 17 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» ПАР «МТС», ООО «ДЕНИ КОЛЛ», ООО «СМС-Центр» (т. 1 л.д. 7-14).

Постановлением суда апелляционной инстанции от 27.04.2018 решение суда от 07.02.2018 оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 04.09.2018 вышеуказанные судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Липецкой области по причине того, что судом принято решение по требованию, которое ООО "СМС-Центр" в суд не заявлялось.

Определением от 13.09.2018 Арбитражный суд Липецкой области принял данное дело на новое рассмотрение.

26.11.2018 от заявителя в суд поступило заявление об уточнение заявленных требований в порядке ст.49 АПК ПФ, в соответствии с котором ООО «СМС-центр» просит суд:

1. Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области по делу № 17 от 18.09.2017 в части признания общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (ОГРН 

<

***>) рекламораспространителем.

2. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

3. Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области восстановить нарушенные права и законные интересы общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр».

Суд принял к рассмотрению уточнение предмета заявленных требований.

Заявитель и третьи лица в судебное заседание не явились. В соответствии с ч.ч.1,6 ст.121, ч.1 ст.123 АПК РФ, и с учетом имеющихся доказательств, третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела судебного заседания, в связи с чем судебное заседание проводится в их отсутствие по правилам ст. 156 АПК РФ.

Арбитражный суд, выслушав позицию представителя  антимонопольного органа, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, установил следующее.

Согласно материалов дела, в УФАС России поступило обращение гражданина ФИО2 о направлении "CHEFMARKET" на его абонентский номер СМС-сообщений рекламного характера без его согласия.

Определением от 13.06.2017 Липецкое УФАС России возбудило производство по делу N 17 в отношении ПАО "Мобильные ТелеСистемы", ООО "ДЭНИ КОЛЛ", ООО "Шеф Маркет ПРО" и ООО "СМС-центр" по признакам нарушения требований ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

По результатам рассмотрения дела N 17 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе комиссией Липецкого УФАС России было принято решение от 18.08.2017, в соответствии с которым признана ненадлежащей реклама, поступающая в виде SMS-сообщений на абонентский номер ФИО2 (+79117539200) рекламного характера от отправителя "CHEFMARKET" следующего содержания: "Забыли про коробочку на следующую неделю? Поспешите..." без согласия абонента, рекламораспространителями которой являются ПАО "Мобильные ТелеСистемы", ООО "ДЭНИ КОЛЛ", ООО "Шеф Маркет ПРО" и ООО "СМС-центр", поскольку нарушены требования ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

ООО "СМС-центр", считая незаконным решение УФАС России по Липецкой области от 18.09.2017 по делу N 17, обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 33 ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно ч. 1 ст. 36 ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Частью 9 статьи 6 ФЗ "О рекламе" предусмотрено, что рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 утверждены "Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (далее - Правила N 508).

В пункте 1 Правил N 508 указано, что настоящие Правила устанавливают порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - дело).

Разделом II Правил N 508 определена подведомственность дел, разграничивающая компетенцию по рассмотрению дел между Федеральной антимонопольной службой, а также между ее территориальными органами.

Пунктом 5 Правил N 508 предусмотрено, что в случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

Согласно п. 6 Правил N 508 Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Следовательно, территориальный антимонопольный орган, выявивший рекламу, содержащую признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которая распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы (на территории нескольких субъектов Российской Федерации), и установивший, что лицо (нарушитель) находится на неподведомственной ему территории, вправе возбудить и рассмотреть такое дело исключительно в том случае, если Федеральная антимонопольная служба удовлетворит его ходатайство и наделит соответствующими полномочиями.

Между тем при рассмотрении дела N 17 и принятии оспариваемого решения комиссией Липецкого УФАС России не было учтено, что местом нахождения заявителя ФИО2, ООО "СМС-центр" и ООО "Шеф Маркет ПРО" является г. Москва.

Более того, при рассмотрении дела N 17 антимонопольный орган не представил доказательств, подтверждающих, что распространение рекламы допущено только на территории Липецкой области.

В материалах дела также отсутствуют доказательства, подтверждающие  факт регистрации абонентского номера ФИО2 (г. Москва) на территории Липецкой области.

Кроме того, с учетом положений пунктов 5 и 6 Правил N 508 соответствующее поручение ФАС России территориальному органу возбудить и рассмотреть дело независимо от места нахождения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, в материалы дела не представлено.

Доводы Липецкого УФАС России об отсутствии необходимости в рассматриваемом случае получать согласование в ФАС России со ссылкой на Письмо ФАС России от 04.06.2013 N АК/21587/13 "О порядке применения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" подлежат отклонению.

Письмо ФАС России от 04.06.2013 N АК/21587/13 не является нормативным правовым актом и не содержит разъяснений нормативного характера, обязательных к применению. Изложенная в указанном письме позиция относительно положений ч. 1 ст. 18 5 ФЗ "О рекламе" является лишь мнением должностного лица ФАС России, которое его подписало.

Суд также полагает, что изложенная в письме ФАС России от 04.06.2013 N АК/21587/13 позиция относительно положений ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" и отсутствии необходимости наделения территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, противоречит положениям пунктов 5, 6 Правил N 508, утвержденных Постановлением Правительства РФ и имеющих силу нормативного правового акта, которые указанных исключений не содержат.

Данный вывод суда соответствует правовым подходам Верховного Суда РФ, изложенным в определении от 19.05.2016 N 306-КГ16-4250 по делу N А12-24718/2015.

Письмо ФАС России от 14.04.2017 с вложением заявления гражданина ФИО2, полученное заинтересованным лицом по электронной почте, также нельзя признать в качестве соответствующего поручения ФАС России территориальному органу возбудить и рассмотреть дело.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о незаконности обжалуемого решения, вынесенного некомпетентным территориальным антимонопольным органом в нарушение требований п. 5, п. 6 Правил N 508.

В силу п. п. 1, 2 ст. 3 ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 ФЗ "О рекламе" за нарушение требований, установленных статьей 18 данного федерального закона, ответственность несет рекламораспространитель.

Исходя из положений п. 7 ст. 3 ФЗ "О рекламе" для целей данного закона рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности и взаимосвязи по правилам ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу  о том, что Липецким УФАС в материалы дела не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих, что именно ООО "СМС-центр" в рассматриваемом случае являлся рекламораспространителем SMS-сообщения.

Из текста оспариваемого решения УФАС России по Липецкой области не усматривается, что антимонопольным органом были проверены и достоверно установлены обстоятельства принадлежности ФИО2 или иному лицу телефона с номером +79117539200, дату и факт появления соответствующей текстовой информации рекламного характера на экране телефона с номером +79117539200.

При названных обстоятельствах суд считает недоказанным вывод комиссии Липецкого УФАС России о допущенном ООО "СМС-центр" нарушении требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" как рекламораспространителем SMS-сообщений на абонентский номер гражданина ФИО2

На основании вышеизложенного следует признать, что у антимонопольного органа  отсутствовали правовые основания для принятия обжалуемого решения от 18.09.2017 по делу № 17 в части признания ООО «СМС-центр» рекламораспространителем. В связи с чем заявленные требования подлежит удовлетворению. 

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ по результатам рассмотрения настоящего дела судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. подлежат взысканию с Липецкого УФАС России в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 112, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области по делу № 17 от 18.09.2017 в части признания общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (ОГРН 

<

***>) рекламораспространителем.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области восстановить нарушенные права и законные интересы общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр».

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже через Арбитражный суд Липецкой области.

Судья                                                                                   Дегоева О.А.