ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А72-5769/2023

город Самара

14 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2024 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 14 мая 2024 года.  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Котельникова А.Г., Сафаевой  Н.Р., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Новиковой С.А., с участием: от истца: представитель ФИО1 (доверенность от  01.01.2024 № 23), от иных лиц представители не явились, извещены надлежащим  образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества  с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» и апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» на решение Арбитражного  суда Ульяновской области от 26.01.2024 (судья Страдымова М.В.) по делу № А725769/2023 по иску общества с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство»  к обществу с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» о взыскании  неосновательного обогащения, убытков и неустойки, третьи лица: ФИО2, общество с ограниченной ответственностью мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой", общество с ограниченной  ответственностью "Гигатек", общество с ограниченной ответственностью "Синтез- Групп", муниципальное бюджетное учреждение «Северное», общество с ограниченной  ответственностью "СТРОЙИНДУСТРИЯ",  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» (далее –  ООО «ДАРС-Строительство», истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской  области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» (далее –  ООО «УРУСС-БУР», ответчик) о взыскании 2 000 000 руб. неосновательного  обогащения, 130 000 руб. неустойки за нарушение сроков возврата неосвоенного аванса  за период с 20.04.2023 по 02.05.2023, неустойки с 03.05.2023 в размере 0,5 % от суммы  2 000 000 руб. за каждый день просрочки исполнения обязательства по день его  фактической уплаты, 1 036 640 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ  с 02.10.2022 по 17.02.2023, 8 410 141 руб. 67 коп. убытков (уточненные исковые  требования).  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены: ФИО2  (далее – ФИО2, третье лицо 1), общество с ограниченной ответственностью  мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой" (далее – ООО  МПСО "Шахтоспецстрой", третье лицо 2), общество с ограниченной ответственностью  "Гигатек" (далее – ООО "Гигатек", третье лицо 3), общество с ограниченной  

ответственностью "Синтез-Групп" (далее – ООО "Синтез-Групп", третье лицо 4),  муниципальное бюджетное учреждение «Северное» (далее – МБУ «Северное», третье  лицо 5), общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙИНДУСТРИЯ" (далее –  ООО "СТРОЙИНДУСТРИЯ", третье лицо 6).  

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 26.01.2024 иск  удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 2 000 000 руб.  неотработанного аванса; 558 000 руб. неустойки за период с 20.04.2023 по 23.01.2024 и  с 24.01.2024 по день фактической оплаты; 3 391 666 руб. 67 коп. ущерба; 66 880 руб.  неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 26.10.2022 по  10.11.2022; 2 130 руб. 29 коп. расходов по государственной пошлине, в остальной части  иска отказано.  

Истец и ответчик обжаловали судебный акт суда первой инстанции в порядке,  предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее – АПК РФ).  

Истец в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Ульяновской  области от 26.01.2024 изменить, иск удовлетворить полностью.  

Апелляционная жалоба истца мотивирована неполным выяснением и  недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием  изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением  и неправильным применением норм материального и процессуального права.  

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу истца просит отказать в её  удовлетворении.  

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда  Ульяновской области от 26.01.2024 отменить, принять новый судебный акт, в иске  отказать полностью.  

Апелляционная жалоба ответчика мотивирована неполным выяснением и  недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием  изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением  и неправильным применением норм материального и процессуального права.  

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела  дополнительных доказательств, приложенных к отзыву ответчика на апелляционную  жалобу истца, в связи с отсутствием предусмотренных частями 2, 3 статьи 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для  принятия судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств, поскольку  представившее дополнительные доказательства лицо не обосновало невозможность их  представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется  Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном  главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционных  жалобах, объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной  инстанции считает, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по  следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество  с ограниченной «Концессии водоснабжения» является заказчиком по заключенному с  МБУ «Северное» договору подряда от 29.03.2021 № 216-21 на выполнение работ по  объекту: «Технологическое подключение к сетям водоснабжения и водоотведения  жилой застройки в комплексе с объектами жилищно-коммунальной, социальной и  общественно-деловой инфраструктуры по ул. Родниковая в Советском районе г.  Волгограда».  

В рамках заключенного договора субподряда от 15.06.2021 № 86/2021 между МБУ  «Северное» и ООО «ДАРС-Строительство» по объекту: «Технологическое  подключение к сетям водоснабжения и водоотведения жилой застройки в комплексе с  объектами жилищно-коммунальной, социальной и общественно-деловой  инфраструктуры по ул. Родниковая в Советском районе г. Волгограда», ООО «ДАРС- Строительство» разработало и согласовало прошедшую государственную экспертизу  проектную документацию на указанные работы.  

01.08.2022 ООО «ДАРС-Строительство» «Подрядчик» и ООО «УРУСС-БУР»  «Субподрядчик» заключили договор субподряда № 69.ВКС.2022, согласно которому  Субподрядчик в порядке и сроки, установленные Договором, обязуется выполнить  работы в соответствии с Технической документацией на Объекте «Технологическое  подключение к сетям водоснабжения и водоотведения жилой застройки в комплексе с  объектами жилищно-коммунальной, социальной и общественно-деловой  инфраструктуры по ул. Родниковая в Советском районе г. Волгограда» по устройству  стального футляра d-1220 мм методом продавливания между колодцами 26 и 28, а  Подрядчик обязуется принять и оплатить качественно выполненные Работы в  соответствии с условиями Договора.  

Стороны согласовали, что стоимость Работ, подлежащих выполнению  Субподрядчиком по Договору, указана в смете (Приложение № 1 к Договору) и  составила 4 180 000 руб., в том числе НДС 20 %.  

Согласно п. 4 договора оплата работ Субподрядчика производится в следующем  порядке: авансовые платежи; расчет за отчетный период; окончательный расчет.  

Авансовый платеж в размере, указанном в Заявке на аванс (Приложение № 6),  выплачивается Субподрядчику не позднее 10 рабочих дней с даты предоставления  Субподрядчиком следующего комплекта документов при условии согласования  Подрядчиком предоставления Аванса: подписанная Сторонами Заявка на аванс; счёт на  оплату.  

02.08.2022 общество с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство»  произвело авансовый платеж по договору субподряда № 69.ВКС.2022 на сумму  2 000 000 руб., что подтверждается представленным в материалы дела платежным  поручением от 02.08.2022 № 1293.  

Согласно п. 5.1 – 5.4 договора датой начала производства работ по Договору  является 20.06.2021, но не ранее даты подписания Сторонами Договора. Субподрядчик  начинает мобилизацию механизмов и рабочей силы на Строительной площадке не  позднее 5 дней с даты начала производства Работ в соответствии с пунктом 5.1  Договора. Субподрядчик обязуется выполнить полный комплекс работ по Договору и  передать их результат Подрядчику, включая исправления всех недостатков и/или  замечаний в сроки, установленные Графиком производства Работ (Приложение № 3 к  Договору). Дата окончания выполнения Работ по Договору устанавливается в Графике  производства Работ, и включает в себя исполнение обязательств по сдаче результатов  работ Подрядчику в соответствии с Договором. Датой окончания выполнения работ  будет считаться дата подписания Сторонами Акта завершения полного комплекса  Работ. Указанное условие Договора Стороны признали существенным.  

Согласно Графику производства Работ, дата сдачи объекта – 25.08.2022. 

Субподрядчик заверяет и гарантирует, что График производства Работ составлен с  учетом всех сроков, необходимых для выполнения Работ, для уведомлений,  предусмотренных Договором, а также содержит резерв времени на случай поломок  оборудования, просрочек поставок материалов (за исключением поставляемых  Подрядчиком), необходимости закупки дополнительных либо замены некачественных  

материалов/оборудования, необходимости обслуживания и проведения необходимых  испытаний, транспортировки и т.д. (п. 5.9 договора).  

Подрядчик при заключении Договора руководствовался сроками выполнения  Работ, гарантированными Субподрядчиком на этапе заключения договора, и на других  условиях настоящий Договор не был бы заключен. Субподрядчик должен прилагать  усилия к предотвращению задержек сроков производства Работ и обязан  незамедлительно и за свой счет устранить любые отступления от даты окончания  работ, которые могут привести к увеличению срока выполнения Работ и переносу даты  окончания выполнения работ по Договору (п. 5.10 договора).  

В августе и сентябре 2022 года общество с ограниченной ответственностью  «УРУСС-БУР» сообщило обществу с ограниченной ответственностью «ДАРС- Строительство» о невозможности приступить к выполнению работ по бестраншейной  прокладке трубопровода методом продавливания установкой горизонтального бурения  по договору субподряда № 69.ВКС.2022, в связи с неготовностью стартового  котлована.  

25.10.2022 ООО «ДАРС-Строительство» предложило ООО «УРУСС-БУР»  заключить дополнительное соглашение № 1, согласно которого изменился график  выполнения работ: 26.10.2022 – начало производства работ, дата сдачи объекта –  12.12.2022.  

ООО «УРУСС-БУР» дополнительное соглашение от 25.10.2022 № 1 не подписало,  к работам не приступило, покинуло объект.  

Согласно исковому заявлению, так как общество с ограниченной  ответственностью «УРУСС-БУР» свои обязательства по договору не исполнило, к  работам не приступило, общество с ограниченной ответственностью «ДАРС- Строительство» (Заказчик) заключило с обществом с ограниченной ответственностью  мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой" (Подрядчик)  договор субподряда от 10.11.2022 № 8/223.В.2022, согласно которому Заказчик  поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по строительству стального  футляра 0 1420 мм, протяженностью 100 метров, методом микротоннелирования на  объекте: «Технологическое подключение к сетям водоснабжения и водоотведения  жилой застройки в комплексе с объектами жилищно-коммунальной, социальной и  общественно-деловой инфраструктуры по ул. Родниковая в Советском районе г.  Волгограда», в соответствии с проектной и рабочей документацией и ведомостью  договорной цены (Приложение № 1), а Заказчик обязуется принять результат работ и  оплатить его стоимость.  

Обществом с ограниченной ответственностью мобильное проектно-строительное  объединение "Шахтоспецстрой" работы по договору субподряда от 10.11.2022 №  8/223.В.2022 были выполнены в полном объеме, что подтверждается подписанным  актом приемки выполненных работ по форме КС-2 от 17.07.2023 и справкой о  стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 17.07.2023.  

17.02.2023 общество с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» на  электронный адрес общества с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР»  (urussbur@gmail.com), направило уведомление об одностороннем отказе от договора  субподряда от 01.08.2022 № 69.ВКС.2022.  

11.04.2023 уведомление об одностороннем отказе от договора было направлено  обществом с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» на почтовый  адрес общества с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» с описью вложения  повторно и согласно сведений с сайта Почты России, получено обществом с  ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» 19.04.2023.  

Учитывая односторонний отказ истца от договора, истец обратился к ответчику с  требованием о возврате неотработанного аванса в сумме 2 000 000 руб.  

Поскольку ответчик ответ на претензию не представил, неотработанный аванс не  возвратил, истец обратился в суд с иском к ответчику.  

В редакции последних уточнений истец просил взыскать с ответчика сумму  неосновательного обогащения в размере 2 000 000 руб., неустойку за нарушение сроков  возврата неосвоенного аванса в размере 130 000 руб. за период с 20.04.2023 по  02.05.2023, а также начиная с 03.05.2023 в размере 0,5 % от суммы 2 000 000 руб. за  каждый день просрочки исполнения обязательства по день его фактической уплаты,  неустойку за нарушение сроков окончания работ с 02.10.2022 по 17.02.2023 в размере 1  036 640 руб., убытки в размере 8 410 141 руб. 67 коп.  

Ответчик возражал против исковых требований по доводам, изложенным в  отзывах на исковое заявление.  

Суд первой инстанции, разрешая спор, исходил из следующего. 

Возникшие между сторонами отношения по договору регулируются  соответствующими положениями гражданского законодательства Российской  Федерации о подряде (§ 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

 В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по  договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой  стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик  обязуется принять результат работы и оплатить его.  

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и  приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность  за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения  работы, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не  предусмотрено договором.  

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 05.05.1997 № 14 "Обзор практики разрешения споров,  связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что  нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ является  существенным нарушением условий договора и может служить основанием для  расторжения договора в порядке статьи 450 ГК РФ.  

Пунктом 1 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что изменение и расторжение  договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим  Кодексом, другими законами или договором.  

Пунктом 14.3 договора стороны согласовали основания для расторжения договора  по инициативе подрядчика в одностороннем порядке. Кроме условий договора,  предусмотренных пункта 14.3 договора, в соответствии с которым настоящий договор  может быть расторгнут по инициативе подрядчика в одностороннем порядке при  нарушении субподрядчиком условий договора, подрядчик вправе также отказаться от  договора в одностороннем порядке по правилам статье 717 Гражданского кодекса  Российской Федерации. Уведомление об отказе от исполнения договора полностью или  частично вступает в силу с момента получения стороной соответствующего  уведомления.  

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской  Федерации предоставленное договором право на односторонний отказ от договора  может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой  стороны об отказе от договора.  

Истец в связи с расторжением договора в одностороннем порядке просил  взыскать с ответчика неотработанный аванс в размере 2 000 000 руб.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных  законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло  имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить  последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество  (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей  1109 данного Кодекса.  

Согласно пункту 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 "Обзор практики рассмотрения  споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" при  расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если  другая сторона неосновательно обогатилась.  

По смыслу указанных выше положений ГК РФ, а также правовой позиции  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в  постановлении Президиума от 29.06.2004 № 3771/04, неосновательное обогащение на  стороне приобретателя возникает с момента поступления в его владение и пользование  чужого имущества, если при этом правоотношения сторон (приобретателя и  потерпевшего) не урегулированы нормами обязательственного права и не связаны с  исполнением гражданско-правовой сделки.  

Ответчик факт получения денежных средств в размере 2 000 000 руб. в качестве  аванса по договору № 69.ВКС.2022 не оспорил. К выполнению работ ответчик не  приступил. Возражая против исковых требований, общество указало, что  невыполнение работ по договору № 69.ВКС.2022 произошло по вине общества с  ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство», поскольку котлован, из  которого необходимо было начать бурение, не был готов к выполнению работ.  

Общество с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» пояснило, что часть  денежных средств в размере 1 800 000 руб. использовалась им для аренды  оборудования. В обоснование несения расходов на аренду ответчиком в материалы  дела представлен Акт от 30.12.2022 № 726/1 на сумму 1 800 000 руб.  

В связи с тем, что невозможность выполнения работ по договору возникла по  вине общества с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство», и на стороне  общества с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» возникли убытки в  размере 1 800 000 руб., ответчиком заявлено о зачете взаимных требований на сумму  1 800 000 руб.  

Заявление о зачете взаимных требований было направлено обществом с  ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» в адрес общества с ограниченной  ответственностью «ДАРС-Строительство» 05.06.2023.  

Общество с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» считало  довод ответчика необоснованным, а убытки не подтвержденными в связи со  следующими обстоятельствами. В представленном в материалы дела акте от 30.12.2022   № 726/1 указано, что аренда установки длилась 20 суток, при этом, период не указан.  Принимая во внимание, что ответчик обязан был приступить к выполнению начиная с  08.08.2022, то период аренды следует определять с 08.08.2022 по 28.08.2022.  Уведомление о невозможности начать работы субподрядчик направил в адрес  подрядчика за пределами указанного периода, что лишает его права требовать  возмещения убытков. Кроме того, истец пояснил, что перед заключением спорного  договора субподрядчик заверил, что для выполнения работ имеет в собственности  установку для бестраншейной прокладки труб, разработанную и запатентованную  инженером компании, с помощью которой, можно осуществлять продавливание  

футляра как против уклона, так и по уклону, представил полученное от ответчика  коммерческое предложение. Заявленный ответчиком зачет истец считал  противоречащим условиям заключенного сторонами договора.  

Суд первой инстанции изучил доводы сторон и пришел к следующему.  

В силу общих положений ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении  договора и определении его содержания.  

Пунктом 9.9.8 заключенного сторонами договора предусмотрено, что  Субподрядчик располагает материальными, трудовыми и денежными ресурсами,  необходимыми для исполнения обязательств по Договору. Субподрядчик обязуется  выполнить обязательства по Договору лично, если иное не следует из иных положений  Договора. В последнем случае Субподрядчик обязуется привлечь соисполнителя,  соответствующего требованиям Договора и известить об этом Подрядчика.  

Доказательств наличии соответствующих извещений ответчиком суду не  представлено.  

В соответствии с пунктом 14.10 договора никакие убытки, равно как и иные  платежи, за исключением определенных в настоящей статье, в связи с расторжением  Договора вне зависимости от оснований, в том числе упущенная выгода и/или прибыль  Субподрядчика возмещению Подрядчиком Субподрядчику не подлежат.  

В представленном ответчиком Акте от 30.12.2022 № 726/1 не указан вид и  индивидуальные признаки оборудования, указан отчетный период (4 квартал) тогда как  работы должны были проводиться в 3 квартале, не определен объект, на котором  использовалось оборудование. Также не представлены договор и акты приема-передачи  оборудования. Кроме того, в материалы дела не представлены доказательства оплаты  выполненных работ по Акту № 726/1.  

Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично  зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок  которого не указан или определен моментом востребования. В случаях,  предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования,  срок которого не наступил. Соблюдение критерия встречности требований для зачета  согласно статье 410 ГК РФ предполагает, что кредитор по активному требованию  является должником по требованию, против которого зачитывается активное  требование (далее - пассивное требование).  

Для зачета в силу статьи 410 ГК РФ необходимо, чтобы по активному требованию  наступил срок исполнения, за исключением случаев, когда такой срок не указан или  определен моментом востребования.  

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 10 Постановления Пленума  Верховного Суда РФ от 11.06.2020 № 6 "О некоторых вопросах применения положений  Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее -  Постановление Пленума Верховного суда № 6 от 10.06.2020), согласно статье 410 ГК  РФ для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы  требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по  требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением  (далее - активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета  должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете.  

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.06.2020 № 6  разъяснено, что в целях применения статьи 410 ГК РФ предметы активного и  пассивного требований должны быть однородны, то есть стороны после осуществления  зачета должны оказаться в том же положении, как если бы оба обязательства были  прекращены исполнением. Статья 410 ГК РФ допускает в том числе зачет активного и  пассивного требований, которые возникли из разных оснований. Критерий  

однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга  (например, покупной цены по договору купли-продажи) на требование об уплате  неустойки, процентов или о возмещении убытков (например, в связи с просрочкой  выполнения работ по договору подряда).  

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.06.2020 № 6  разъяснено, что согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации для  зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Для прекращения  обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или  считаться доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской  Федерации. При зачете части денежного требования должны учитываться положения  статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 7 Информационного  письма от 29.12.2001 № 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с  прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" разъяснил,  что статья 410 ГК РФ не требует, чтобы предъявляемые к зачету требование вытекало  из того же обязательства или из обязательств одного вида.  

Условия прекращения обязательств зачетом и случаи его недопустимости  определены в статьях 410 и 412 ГК РФ. Основанием для признания заявления о зачете  как односторонней сделки недействительным может являться нарушение запретов,  ограничивающих проведение зачета или несоблюдение условий, характеризующих  зачитываемые требования (отсутствие встречности, однородности, не наступление  срока исполнения).  

В ответ на претензии общества с ограниченной ответственностью «ДАРС- Строительство» от 17.02.2023 и 10.04.2023 общество с ограниченной ответственностью  «УРУСС-БУР» об убытках не заявляло, что, безусловно, не является для ответчика  препятствием для заявления к зачету убытков во время рассмотрения настоящего  спора. Однако, вместе с заявлением о зачете от 05.06.2023 ответчиком однозначные и  бесспорные доказательства, подтверждающие несение им заявленных убытков, не  представлены. Судом первой инстанции не установлено оснований для взаимного  прекращения обязательств истца и ответчика путем зачета встречных однородных  требований на указанную ответчиком сумму.  

На основании вышеизложенного в совокупности суд первой инстанции пришел к  выводу о том, что исковые требования общества с ограниченной ответственностью  «ДАРС-Строительство» о взыскании с общества с ограниченной ответственностью  «УРУСС-БУР» неотработанного аванса по договору № 69.ВКС.2022 законны,  обоснованы и подлежат удовлетворению в заявленном размере 2 000 000 руб.  

Кроме того, истец просил взыскать с ответчика неустойку за нарушение сроков  возврата неосвоенного аванса в размере 130 000 руб. за период с 20.04.2023 (получение  ответчиком уведомления об отказе от договора) по 02.05.2023, а также начиная с  03.05.2023 в размере 0,5 % от суммы 2 000 000 руб. за каждый день просрочки  исполнения обязательства по день его фактической уплаты.  

Согласно п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может  обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника,  поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами,  предусмотренными законом или договором.  

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой  (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма,  которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  

В соответствии с пунктом 13.8.7 договора в случае нарушения срока возврата  неотработанных авансов Субподрядчик выплачивает Подрядчику неустойку в размере  0,5% от стоимости задолженности за каждый день просрочки.  

Согласно п. 14.3 договора уведомление об отказе от исполнения договора  полностью или частично вступает в силу с момента получения стороной  соответствующего уведомления. Поскольку уведомление об одностороннем отказе от  договора было получено обществом с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР»  19.04.2023, истец правомерно начал начисление неустойки за нарушение сроков  возврата неосвоенного аванса с 20.04.2023.  

Суд первой инстанции проверил расчет неустойки, выполненный истцом, и  признал его верным.  

Согласно п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24 марта 2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по  смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день  фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору  денежных средств, передачи товара, завершения работ).  

Присуждая неустойку, суд первой инстанции по требованию истца в  резолютивной части решения указал сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения  решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до  момента фактического исполнения обязательства.  

С учетом того, что ответчиком неотработанный аванс по договору не возвращен,  суд первой инстанции признал требования общества с ограниченной ответственностью  «ДАРС-Строительство» о взыскании с общества с ограниченной ответственностью  «УРУСС-БУР» неустойки за нарушение сроков возврата неосвоенного аванса  законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению.  

Суд первой инстанции самостоятельно произвел расчет неустойки за период с  20.04.2023 по 23.01.2024. Сумма неустойки по расчету суда первой инстанции  составила 2 790 000 руб.  

Общество с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» заявило ходатайство  об уменьшении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, полагало размер  заявленной неустойки неразумным и несоразмерным.  

В соответствии с п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно  несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить  неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим  предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии  заявления должника о таком уменьшении.  

Согласно пункту 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение  обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 7) подлежащая уплате  неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности  последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке  (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).  

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения  обязательства является оценочной категорией, оценка указанному критерию отнесена к  компетенции суда и производится им по правилам статьи 71 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из своего внутреннего  убеждения.  

Как указано в п. 73, 75 Постановления Пленума ВС РФ № 7 бремя доказывания  несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на  ответчика.  

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства  необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего  незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими  денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия  правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).  

В соответствии с п. 77 Постановления Пленума ВС РФ № 7 снижение размера  неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, нарушившей  обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в  исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения  обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды  (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).  

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки  последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть:  чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки  над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность  неисполнения обязательства и другие обстоятельства.  

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание иные  обстоятельства, в том числе не имеющие прямого отношения к последствиям  нарушения обязательства: цена товаров, работ, услуг; сумма договора (пункт 42  Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 "О некоторых  вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской  Федерации").  

В соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации именно  законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и  свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это  касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его  условий, как размеры неустойки - они должны быть соразмерны указанным в этой  конституционной норме целям.  

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности договорной  ответственности, установления баланса между применяемой к нарушителю мерой  ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба,  причиненного в результате конкретного правонарушения.  

Следовательно, суд может уменьшить размер неустойки до пределов, при которых  она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в  силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению, с учетом  представленных в материалы дела доказательств. Таким образом, в каждом конкретном  случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных  обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.  

Являясь мерой ответственности за нарушение обязательства и имея  компенсационную природу убыткам кредитора, неустойки не может служить  источником его обогащения.  

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 №  263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в  случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств  является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены  против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть на  

реализацию требования ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой  осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и  свободы других лиц.  

Произвольное уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не  должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления  гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ), а также с принципом  состязательности (ст. 9 АПК РФ).  

Таким образом, в каждом конкретном случае суд первой инстанции оценил  возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и  взаимоотношений сторон.  

В целях обеспечения баланса имущественных интересов сторон, соблюдения  принципов разумности и справедливости суд первой инстанции снизил размер  неустойки, исходя из разумного, по мнению суда первой инстанции, в  рассматриваемом случае - 0,1%.  

Суд первой инстанции признал исковые требования в части взыскания неустойки  за нарушение сроков возврата неосвоенного аванса подлежащими частичному  удовлетворению на сумму 558 000 руб. за период с 20.04.2023 по 23.01.2024 и с  24.01.2024 по день фактической оплаты исходя из установленного судом первой  инстанции размера в 0,1%, а в остальной части признал исковые требования о  взыскании неустойки за нарушение срока возврата неотработанного аванса не  подлежащими удовлетворению.  

Истец просил взыскать с ответчика неустойку за нарушение сроков выполнения  работ за период с 02.10.2022 по 17.02.2023 в размере 1 036 640 руб., предусмотренную  условиями заключенного сторонами договора.  

Согласно п. 13.6 договора Субподрядчик уплачивает по требованию Подрядчика  за нарушение сроков окончания работ неустойку в следующем размере: с первого по  тридцатый календарный день просрочки 0,1% от стоимости невыполненных Работ за  каждый календарный день просрочки; начиная с тридцать первого дня просрочки0,2% от стоимости невыполненных работ за каждый календарный день просрочки.  

Истец произвел расчет неустойки за период с 02.10.2022 по 17.02.2023  следующим образом. Согласно п. 5.1 договора датой начала производства работ  является 08.08.2022, но не ранее даты подписания сторонами договора. Дата окончания  производства работ установлена в Графике производства работ определена сторонами  25.08.2022.  

Ответчик к работам не приступил. По расчету истца сроки выполнения работ по  договору нарушены на 177 дней. Общая стоимость работ, подлежащих выполнению по  договору составила 4 180 000 руб.  

С учетом введенного Постановлением Правительства РФ от 28.03.2022 № 497  моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами,  в отношении юридических лиц и граждан, в том числе ИП, истец сделал расчет  неустойки начиная с 02.10.2022 до его отказа от договора (направление письма эл.  почтой).  

Возражая против исковых требований в части взыскания неустойки за нарушение  сроков выполнения работ, ответчик пояснил следующее.  

После заключения договора субподряда общество с ограниченной  ответственностью «УРУСС-БУР» мобилизовало сотрудников для выполнения работ и  доставило на строительную площадку оборудование, необходимое для выполнения  работы. С 08.08.2022 ответчик не смог начать производство работ по причине  неготовности фронта работ - котлована из которого необходимо было начать бурение, о  чем ответчик неоднократно уведомлял истца письмами отправленными директору  

общества с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» ФИО3  (mishinrn@gmail.com). Как пояснил ответчик, в котловане была вода.  

Возражая против доводов ответчика о неготовности стартового котлована, истец  ссылался на положения заключенного договора, согласно которым Субподрядчик  подтвердил, что на дату подписания договора им получена от Подрядчика необходимая  для выполнения Работ проектная документация стадия «П», а также Строительная  площадка пригодная для производства Работ. Истец указал, что ответчик в  соответствии с ч. 2 ст. 716 ГК РФ не приостанавливал выполнение работ по договору, в  связи с чем, не в праве ссылаться на указанные им обстоятельства.  

В отзыве на исковое заявление общество с ограниченной ответственностью  мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой", организация  выполнившая за ответчика спорные работы, пояснило, что котлован был пригоден для  производства работ, когда общество зашло на объект 10.11.2022 (л.д.34 т.1).  

В отзыве на исковое заявление МБУ «Северное» пояснило, что в рамках контроля  за выполнением работ управление регулярно проверяет строительные площадки, ход и  правильность выполнения работ. При этом в месте производства работ (колодец 26)  препятствия для производства работ выявлены не были, уведомления о невозможности  производства по укладке трубы методом продавливания в адрес МБУ «Северное» не  поступали (л.д. 50 т. 2).  

В отзыве на исковое заявление общество с ограниченной ответственностью  "Стройиндустрия", организация которая в рамках договора от 15.07.2021 №  41.ВКС.2021 с истцом, выполняла работы по устройству котлована, пояснила, что  котлован был пригоден для производства работ ответчиком (л.д. 64-65 т. 2).  

Суд первой инстанции изучил доводы сторон и третьих лиц, и пришел к  следующему.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может  обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством,  независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами,  предусмотренными законом или договором.  

Пунктом 1 статьи 716 ГК РФ при обнаружении подрядчиком обстоятельств,  которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо  создают невозможность ее завершения в срок последний обязан немедленно  предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.  

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ предусмотрено, что если иное не предусмотрено  законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом  исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности,  несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось  невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и  непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Иными словами, лица,  осуществляющие предпринимательскую деятельность, отвечают за неисполнение или  ненадлежащее исполнение обязательств на началах риска.  

В соответствии со статьей 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в  порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в  выполнении работы.  

Исходя из условий заключенного сторонами договора следует, что в соответствии  с пунктом 9.9.4 договора субподрядчик заверил, что состояние строительной площадки  не препятствует началу работ.  

Кроме того, согласно п. 11.1 договора субподрядчик подтверждает, что перед  подписанием Договора посетил и осмотрел Строительную площадку и расположенные  

на ней существующие объекты, и согласен принять без замечаний и под свою  ответственность Строительную площадку в том состоянии, в котором она находится.  

В соответствии с п. 5.14.1. Договора Субподрядчик вправе обратиться к  Подрядчику с запросом о продлении сроков выполнения части Работ не позднее 3  (дней) дней с момента наступления указанных в пункте 5.13 Договора обстоятельств  (возникновения оснований для продления сроков). Нарушение Субподрядчиком  вышеуказанного срока обращения к Подрядчику с запросом лишает Субподрядчика  права требовать продления сроков выполнения части Работ, Работ в целом.  

Пунктом 5.14.2 Договора определено содержание уведомления или запроса о  невозможности выполнения работ, а также последствия несоблюдения условий:  «Запрос Субподрядчика должен содержать основание и причину необходимости  продления срока со ссылкой на условия Договора, обоснование невозможности  своевременного выполнения части Работ, в том числе изменением способа их  выполнения, расчёт периода для продления сроков выполнения определённой части  Работ, и данный расчёт должен быть разумным, соответствовать Договору и, если это  применимо, подтверждаться документами, проект обновленного Графика производства  Работ и проект дополнительного соглашения. Несоблюдение Субподрядчиком  подпункта лишает Субподрядчика права требовать продления сроков выполнения  Работ, а запрос - юридической силы».  

Ответчиком в материалы дела представлен нотариально заверенный протокол  осмотра доказательств (л.д. 90 т. 2), из которого суд первой инстанции усмотрел, что  обмен документами между сторонами осуществлялся по электронной почте между на  тот момент исполнительными органами ФИО3 (mishinrn@gmail.com) и  ФИО2 (urussbur@gmail.com).  

Общество с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» пояснило,  что адрес электронной почты mishinrn@gmail.com не является согласованным  сторонами адресом для получения уведомлений и писем по договору. Отправления на  этот адрес не имеют правовых последствий для сторон. Доказательств поступления  сообщения на адрес электронной почты не доказано. Представленный ответчиком в  материалы дела протокол осмотра доказательств произведен и подписан ФИО4, у которой отсутствует статус нотариуса, соответственно указанный документ  является ненадлежащим доказательством. Информация о нотариусе ФИО4 на указанную в протоколе дату отсутствует в реестре Минюста России и  Федеральной нотариальной палаты.  

Судом первой инстанции доводы истца изучены и отклонены ввиду следующего.  

Договором субподряда от 01.08.2022 № 69.ВКС.2022 обществом с ограниченной  ответственностью «ДАРС-Строительство» и обществом с ограниченной  ответственностью «УРУСС-БУР» адрес электронной почты mishinrn@gmail.com  действительно не был согласован адресом для получения уведомлений и писем по  договору, однако из материалов дела усматривается, что ФИО3 с электронной  почты mishinrn@gmail.com вел с ответчиком деловую переписку по предмету спора, а  именно направил предложение о сотрудничестве, проектную документацию, стороны  обменивались документами при заключении договора, и главное, ФИО3 направил  ответчику скан подписанного договора, в последующем, дополнительное соглашение к  договору и новый график производства работ от 25.10.2022.  

Кроме того, доказательством того, что mishinrn@gmail.com является официальной  почтой директора истца, является указание электронной почты в подписанном договоре  субподряда, заключенном с ООО МПСО «Шахтоспецстрой» 10.11.2022.  

Информация о ВрИО нотариуса ФИО4 на указанную в протоколе  дату отражена в реестре Минюста России и Федеральной нотариальной палаты.  

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что стороны  согласовали использование для деловой переписки указанный выше электронный  адрес.  

Из представленной суду первой инстанции деловой переписки сторон, суд первой  инстанции пришел к выводу о том, что ООО «УРУСС-БУР» письмами от 08.08.2022 №  1, от 31.08.2022 № 2, от 16.09.2022 № 5 указал истцу на невозможность приступить к  работам ввиду наличия в котловане воды (л.д. 11-15 т. 1).  

Из пояснений сторон следует, что котлован в котором необходимо было  выполнить спорные работы по устройству стальной трубы находился в месте  скопления грунтовых вод. В связи с тем, что отметка дна котлована находилась ниже  уровня грунтовых вод, общество с ограниченной ответственностью «ДАРС- Строительство» было вынуждено осуществлять непрерывное водопонижение в  открытом котловане.  

Письмами от 08.08.2022 № 1, от 31.08.2022 № 2, от 16.09.2022 № 5 общество с  ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» сообщило истцу, что  подготовительные работы для прокладки трубопровода не начаты в связи с  неготовностью котлована, в связи с чем общество с ограниченной ответственностью  «УРУСС-БУР» просило принять меры по организации котлована. Указывало на  наличие воды, нарушение техники безопасности. Кроме того, общество просило  рассмотреть вопрос согласования изменений в графике производственных работ во  избежание срывов роков окончания работ, что и было сделано истцом.  

Возражая против доводов ответчика, истец пояснил, что работы по разработке  котлована выполняло ООО «Стройиндустрия» по договору субподряда № 41.ВКС.2021  от 15.07.2021 на Объекте «Технологическое подключение к сетям водоснабжения и  водоотведения жилой застройки в комплексе с объектами жилищно-коммунальной,  социальной и общественно-деловой структуры по ул. Родниковая в Советском районе  г. Волгограда».  

Котлован по заданию ООО «УРУСС-БУР» был разработан ООО  «Стройиндустрия» и предъявлен ООО «ДАРС-Строительство» ответчику в июле 2022  года.  

После этого ООО «Стройиндустрия» выполняло дополнительные работы для  ООО «УРУСС-БУР» по дальнейшему устройству стартового котлована под нужды  ООО «УРУСС-БУР»: устройство шпунта, устройство приямка, мощение плитами,  устройство бетонной плиты.  

От ООО «Стройиндустрия» заявления и претензии о невозможности выполнения  работ в котловане не поступали. Все работы по устройству котлована были  согласованы ООО «Стройиндустрия» и ООО «ДАРС-Строительство» в  дополнительных соглашениях от 17.08.2022 № 6 и от 31.10.2022 № 7. В соглашение от  31.10.2022 № 7 вошли, также, работы по переустройству котлована под требования  ООО «МПСО «Шахтоспецстрой» под установку оборудования микротуннелирования.  Работы ООО «Стройиндустрия» в части разработки котлована приняты ООО «ДАРС- Строительство», акты представлены в материалы дела.  

Суд первой инстанции изучил доводы сторон и пришел к следующему. 

Из материалов дела следует, что между ООО «Стройиндустрия» и ООО «Дарс- Строительство» был заключен договор субподряда от 15.07.2021 № 41.ВКС.2021 на  выполнение на объекте «Технологическое подключение к сетям водоснабжения и  водоотведения жилой застройки в комплексе с объектами жилищно-коммунальной,  социальной и общественно-деловой структуры по ул. Родниковая в Советском районе  г. Волгограда». В рамках договора ООО «Стройиндустрия» в том числе производило  устройство котлована по координатам колодца № 26.  

25.09.2023 в адрес ООО «ДАРС-Строительство» для приемки указанных  выполненных работ были направлены Акты КС-2, и только в начале ноября 2023 года  работы в котловане колодца № 26 были приняты ООО «ДАРС-Строительство».  

При этом, согласно Картотеке арбитражных дел, в производстве Арбитражного  суда Ульяновской области находится дело № А72-11579/2023, в рамках которого  рассматривается исковое заявление общества с ограниченной ответственностью  «ДАРС-Строительство» к обществу с ограниченной ответственностью  «Стройиндустрия», в рамках которого еще не установлен объем и сроки выполнения  ООО «Стройиндустрия» работ заключенному договору, в том числе и по устройству  котлована. А из представленных документов следует, что работы в котловане колодца   № 26 были приняты ООО «ДАРС-Строительство» только в 2023 году.  

В отзыве на исковое заявление общество с ограниченной ответственностью  мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой" пояснило, что  котлован был пригоден для производства работ когда общество зашло на объект  10.11.2022.  

В отзыве на исковое заявление МБУ «Северное» пояснило, что в рамках контроля  за выполнением работ управление регулярно проверяло строительные площадки, ход и  правильность выполнения работ. При этом в месте производства работ (колодец 26)  препятствия для производства работ выявлены не были, уведомления о невозможности  производства по укладке трубы методом продавливания в адрес МБУ «Северное» не  поступали.  

Вместе с тем, указанные пояснения не свидетельствуют о готовности котлована к  моменту начала производства работ ответчиком предусмотренным условиями договора  методом продавливания.  

Суд первой инстанции согласился с доводами ответчика о том, что  предусмотренный условиями заключенного им с истцом договора метод  продавливания предусматривает нахождение в котловане при производстве работ не  только техники, но и людей, в отличии от заключенного в последствии истцом  договора с ООО МПСО "Шахтоспецстрой", предусматривающего иной метод укладки  трубы. Соответственно для ООО «УРУСС-БУР» приоритетным являлся вопрос  соблюдение техники безопасности, на что и указывал ответчик в переписке с истцом  (л.д. 14 т. 1).  

Суд первой инстанции обратил внимание, что судом первой инстанции по  ходатайству ответчика неоднократно запрашивались у ООО «ДАРС-Строительство»,  ООО «Стройиндустрия», ООО МПСО "Шахтоспецстрой", МБУ «Северное» журналы  выполнения работ, исполнительная документация для того, чтобы установить  действительный период времени, когда стартовый котлован стал готов для  производства работ. Запрашиваемые документы суду первой инстанции не были  предоставлены (л.д. 86, 117, 119, т. 2).  

ООО «УРУСС-БУР» представлено письмо ООО «Кот» в котором указана  строительная документация которая должна быть составлена, как полагает ответчик,  при производстве подобного вида строительных работ, вместе с тем указанная  документация не представлена.  

Истцом как доказательства наличия рабочего котлована представлены следующие  документы: исполнительная схема № 34, исполнительная схема № 34.1,  исполнительная документация на разработку рабочего котлована К26-К28 от ООО  «Стройиндустрия», договор на водопонижение и документы по его исполнению,  договор на аренду дизель-генераторов и документы по его исполнению, договор на  покупку топлива и документы по его исполнению. Иных документов истцом не  представлено.  

Ответчиком было заявлено о фальсификации доказательств по делу, а именно акта  освидетельствования скрытых работ от 22.07.2022 № 34 и акта освидетельствования  скрытых работ от 22.07.2022 № 35 о разработке котлована самим истцом,  представленных ООО «ДАРС-Строительство».  

Общество с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» пояснило,  что акты освидетельствования скрытых работ № 34 и 35 от 22.07.2022 были составлены  обществом в одностороннем порядке, с участием главного инженера проекта для  промежуточной фиксации объемов выполненных работ на конкретную дату22.07.2022. В судебном заседании суда первой инстанции представитель общества с  ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» пояснил, что подлинники  документов, о фальсификации которых заявлено ответчиком, у истца отсутствуют, в  связи с чем, он исключил из числа доказательств по делу акт освидетельствования  скрытых работ от 22.07.2022 № 34 и акт освидетельствования скрытых работ от  22.07.2022 № 35, ходатайство ответчика о фальсификации доказательств по делу суд  первой инстанции отклонил.  

Из совокупности представленных суду первой инстанции документов не  усматривается однозначная готовность стартового котлована, обязанность по  подготовки которого являлась обязанностью истца, для производства работ ответчиком  в августе 2022.  

Более того, из нотариально заверенного протокола осмотра доказательств 74 АА  6371570 судом первой инстанции установлено, что 25.10.2022 ООО «ДАРС- Строительство» направило в адрес ООО «УРУСС-БУР» дополнительное соглашение к  договору и новый график производства работ по договору субподряда от 01.08.2022 №  69.ВКС.2022, а именно с 26.10.2022 по 12.12.2022.  

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО «ДАРС-Строительство»  своими действиями подтвердило, что самая ранняя дата на которую и был готов  котлован это 26.10.2022. При этом первой инстанции полагал, что поведение ответчика  давало истцу основания вести деловую переписку о переносе сроков выполнения работ.  

Доказательства того, что после 26.10.2022 котлован не был готов для  производства работ по монтажу стальных трубопроводов диаметром 1220 мм методом  продавливания в соответствии с техническим заданием суду первой инстанции не  представлено.  

Деловая переписка сторон после 25.10.2022 между сторонами отсутствует,  ответчик покинул объект. Каких-либо возражений о готовности или неготовности  котлована, в отношении представленного дополнительного соглашения не заявил, от  договора не отказался. Доказательств обратного суду первой инстанции не  представлено.  

Поскольку из совокупности обстоятельств по делу судом первой инстанции  установлено, что до 26.10.2022 котлован не был готов для производства работ, суд  первой инстанции полагал, что неустойка за нарушение сроков производства работ  подлежит начислению начиная с 26.10.2022 до даты заключения истцом договора  субподряда № 8/223.В.2022 от 10.11.2022 с обществом с ограниченной  ответственностью мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой",  которым истец фактически отказался от договора с ответчиком. При этом суд первой  инстанции полагал, что период с 26.10.2022 по 10.11.2022 это и есть реальное время  которое понадобилось истцу для поиска иного субподрядчика.  

Возражая против исковых требований в данной части, ответчик указал, также на  то, что согласно приложению № 10 договора истец должен был до начала производства  работ передать субподрядчику материал для производства работ – труба стальная  

1220х12.0 в количестве 76,5 метров, однако данный материал не был передан  ответчику.  

Ввиду указанных ранее выводов суд первой инстанции признал данные доводы  ответчика не имеющими правового значения.  

Из материалов дела следует, что 04.08.2022 ООО «Родник» письмом № 04/08-46  уведомило ООО «ДАРС-Строительство» о готовности трубы к отгрузке и согласовании  даты и времени поставки.  

Письмом от 05.08.2022 № 180 истец согласовал дату поставки трубы 9-10 августа  с целью последующей передачи трубы ответчику по накладной М-15 в связи с тем, что  приемку и охрану давальческого материала должен был осуществлять ответчик.  

ООО «ДАРС-Строительство» направило письмо № 187 от 10.08.2022 поставщику  о переносе срока поставки трубы на сентябрь 2022 года.  

Письмом от 19.08.2022 № 19/08-46 ООО «Родник» уведомило истца о поставке  трубы не позднее 25.08.2022 с претензией о начислении и взыскании убытков в случае  отказа от приемки товара.  

Товар (труба 1200) был поставлен по УПД № Р-00-0015667 от 25.08.2022, Р-00- 0015714, Р-00-00015715 от 26.08.2022.  

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции самостоятельно произвел  расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 26.10.2022 до  10.11.2022 из расчета 0,1 процент от цены невыполненных работ. Сумма неустойки по  расчету суда первой инстанции составила 66 880 руб.  

Кроме того, обществом с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство»  заявлено требование о взыскании убытков на содержание котлована и расходов по  замещающей сделке.  

В редакции последних уточнений (с учетом исключения из суммы убытков НДС)  истец просил взыскать 8 410 141 руб. 67 коп., из которых 5 018 475 руб. убытки на  содержание котлована, 3 391 666 руб. 67 коп убытки по замещающей сделке.  

В обоснование исковых требований в части взыскания убытков по замещающей  сделке общество с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» пояснило,  что в связи с тем, что обществом с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР»  работы по договору субподряда от 01.08.2022 № 69.ВКС.2022 не были выполнены,  общество с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» заключило с  обществом с ограниченной ответственностью мобильное проектно-строительное  объединение "Шахтоспецстрой" договор субподряда от 10.11.2022 № 8/223.В.2022 на  строительство стального футляра 0 1420 мм, протяженностью 100 метров, методом  микротоннелирования на объекте: «Технологическое подключение к сетям  водоснабжения и водоотведения жилой застройки в комплексе с объектами жилищно- коммунальной, социальной и общественно-деловой инфраструктуры по ул. Родниковая  в Советском районе г. Волгограда».  

Согласно п. 1.5 договора субподряда от 10.11.2022 № 8/223.В.2022 договор  заключен в качестве замещающей сделки в связи с невыполнением работ подрядчиком  ООО «УРУСС-БУР» по договору субподряда от 01.08.2022 № 69.ВКС.2022.  

Согласно п. 2.1 цена договора составила 12 500 000 руб., в том числе НДС 20 % в  сумме 2 083 333 руб. 33 коп.  

На передачу труб с обществом с ограниченной ответственностью мобильное  проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой" было заключено  дополнительное соглашение от 18.11.2022 № 1, согласно которому цена договора была  увеличена на 4 382 217 руб., при этом указанное удорожание не применялось истцом в  расчете убытков.  

Согласно смете к договору субподряда № 69.ВКС.2022, заключенному с  обществом с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР», стоимость работ по  монтажу стальных трубопроводов за 1 п.м. составила 55 000 руб., в т.ч. НДС. Объем76 метров. Стоимость работ по смете составила 4 180 000 руб.  

Согласно приложению № 1 к дополнительному соглашению № 2 к договору  субподряда от 10.11.2022 № 8/223.В.2022, заключенному с обществом с ограниченной  ответственностью мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой",  общая стоимость работ 11 382 217 руб. Объем - 60 метров. Из них в качестве  замещающей сделки за обществом с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» 7  000 000 руб. В том числе НДС 20%.  

В соответствии с подписанным с обществом с ограниченной ответственностью  мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой" актом по форме  КС-2 и справкой по форме КС-3 стоимость выполненных за общество с ограниченной  ответственностью «УРУСС-БУР» работ составила 7 000 000 руб. за 60 погонных  метров.  

Стоимость работ общества с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» за  60 погонных метров составила: 4 180 000 руб. (76 погонных метров) / 76 * 60 = 3 300  000 руб., в том числе НДС.  

Истец указал, что размер убытков общества с ограниченной ответственностью  «ДАРС-Строительство» на заключение замещающей сделки составил: 7 000 000 руб.  (стоимость работ общества с ограниченной ответственностью мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой") - 3 300 000 руб. (стоимость работ  общества с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР») - 3 700 000 руб., в том  числе НДС 20% - 616 666 руб. 67 коп.  

Сумма без НДС составила 3 083 333 руб. 33 коп. 

Также общество с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство»  вынуждено было осуществлять водопонижение в открытом котловане, что повлекло за  собой расходы в следующем составе:  

- 40 000 руб. в сутки на аренду двух установок водопонижения на основании  дополнительных соглашений от 05.09.2022 № 1 - от 16.05.2023 № 18 в рамках  заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «Гигатек» договора;  

- 10 400 руб. в сутки - стоимость аренды двух ДГУ: 5 200 руб. в сутки (156 000  руб. в месяц) за аренду одного дизельного генератора (ДГУ) на основании  спецификации № 1 к договору аренды от 03.08.2022 № 3335, заключенному с  обществом с ограниченной ответственностью «АСТ-Надежные машины».  

В связи с необходимостью непрерывной работы системы водопонижения,  необходимо осуществлять резервирование ее электропитания, в соответствии с п. 5.18  СП 45.13330.2012.  

- 18 900 руб. в сутки расход ДТ на работу ДГУ: 52 руб. 50 коп. за 1 литр стоимость  дизельного топлива (ДТ) для работы ДГУ на основании спецификации к договору  поставки нефтепродуктов от 05.08.2022 № 36, заключенного с обществом с  ограниченной ответственностью «Синтез-Групп».  

В аренде у общества с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство»  находились два ДГУ: Atlas Сорсо QAS 60 - расход 14 л/час при полной нагрузке, Atlas  Сорсо QAS 125 - расход 26 л/час при полной нагрузке.  

В работе был один ДГУ, второй ДГУ - в резерве. Для осуществления сервисного  обслуживания и уравнивание наработки на обоих ДГУ периодически происходила  ротация.  

Для расчета часового потребления истцом взято среднеарифметическое значение  расходов двух ДГУ: (14+26)/2=20 литров ДТ в час.  

Работа ДГУ осуществлялась не на полной нагрузке, с учетом понижающего  коэффициента 25% (или 0,75): ((14+26)/2)*0,75=15 литров ДТ в час.  

Таким образом расход ДТ на работу ДГУ за период эксплуатации составил 15  литров в час или 15*52,50*24=18 900 руб. в сутки.  

По расчету истца, расходы общества с ограниченной ответственностью «ДАРС- Строительство» на содержание котлована за одни сутки составили 69 300 руб. в сутки,  из которых 40 000 руб. аренда и эксплуатация двух установок водопонижения, 10 400  руб. аренда двух ДГУ, 18 900 руб. стоимость дизельного топлива. В том числе НДС  20%.  

Расчет убытков истец произвел с даты когда общество с ограниченной  ответственностью «УРУСС-БУР» должно было завершить выполнение работ до даты  когда к работам приступило общество с ограниченной ответственностью мобильное  проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой", за период с 25.08.2022 по  12.11.2022 и составляет 5 474 700 руб., в том числе НДС 20% - 912 450 руб.  

Сумма без НДС составила 4 562 250 руб. 

В соответствии с п. 13.14 Договора во всех случаях привлечения Подрядчиком  других лиц к выполнению Работ по поводу недостатков выполненных Работ,  нарушения Сроков выполнения работ либо в иных случаях, при которых Работы не  выполняются в соответствии с условиями Договора, либо не соблюдаются сроки,  установленные Договором либо иными предписаниями Подрядчика), Субподрядчик  уплачивает Подрядчику сумму расходов увеличенную на 10% от стоимости работ  привлеченных к выполнению работ третьих лиц. Данная мера рассматривается в  качестве компенсации за работы по организации Подрядчиком выполнения Подрядных  работ привлеченных третьих лиц. Понесенные в результате убытки, и иные штрафные  санкции, предусмотренные Договором, возмещаются в полном объеме сверх выплат,  предусмотренных настоящей статьей.  

Истец полагал, что на основании п. 13.14 договора убытки в размере 3 083 333  руб. 33 коп. подлежат увеличению на 10 %: (3 083 333 руб. 33 коп. х 10%) + 3 083 333  руб. 33 коп. = 3 391 666 руб. 67 коп. Убытки на содержание котлована также подлежат  увеличению на 10 %: (4 562 250 руб. х 10%) + 4 562 250 руб. = 5 018 475 руб.  

Таким образом, по расчету истца общий размер убытков общества с ограниченной  ответственностью «ДАРС-Строительство» в связи с неисполнением обществом с  ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» обязательств по договору без НДС  составил 8 410 141 руб. 67 коп., из которых 5 018 475 руб. убытки на содержание  котлована, 3 391 666 руб. 67 коп. – убытки по замещающей сделке.  

Ответчик против исковых требований возражал по доводам письменных отзывов  на иск, полагал что заключенная истцом сделка с обществом с ограниченной  ответственностью мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой"  замещающей по отношению к сделке сторон не является.  

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать  полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не  предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются  расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести  для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества  (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при  обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено  (упущенная выгода). Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные  неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК  РФ).  

В силу пункта 1 статьи 393.1 ГК РФ в случае, если неисполнение или  ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение  и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от  должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в  прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по  условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.  

Пунктом 5 постановления Пленума ВС РФ № 7 разъяснено, что по смыслу статей  15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у  него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер  и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить  возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить  доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого  разумных мер (статья 404 ГК РФ).  

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками  необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях  гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение  убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием  допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между  нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.  

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи  между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить  доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.  

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано  обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении  обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).  

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за  причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания  обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности,  например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).  

Согласно пункту 11 постановления Пленума ВС РФ № 7 по смыслу статьи 393.1  ГК РФ, пунктов 1 и 2 статьи 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары,  работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее  исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в  результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа  другой стороны от исполнения обязательства. В указанном случае убытки в виде  разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой  возмещаются соответствующей стороной независимо от того, заключалась ли другой  стороной взамен прекращенного договора аналогичная (замещающая) сделка. Если в  отношении предусмотренного прекращенным договором исполнения имеется текущая  цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от  должника возмещения таких убытков и тогда, когда замещающая сделка им не  заключалась (пункт 2 статьи 393.1 ГК РФ).  

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении  замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья  393.1 ГК РФ).  

Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал  недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или  по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных  неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их  

уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ). Например, должник вправе представлять  доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене,  определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ  (пункт 12 постановления Пленума ВС РФ № 7 от 24.03.2016).  

Возражая против исковых требований в части взыскания убытков по замещающей  сделке, общество с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» указало на то, что  предметом договора субподряда от 01.08.2022 № 69.ВКС.2022 является выполнение  работ по монтажу стальных трубопроводов диаметром 1220 мм методом  продавливания, тогда как в рамках договора субподряда от 10.11.2022 № 8/223.В.2022  строительство стального футляра диаметром 1420 мм длиной 100 метров происходило  методом микротоннелирования.  

Общество с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» было обязано  выполнять работы в соответствии с техническим заданием (приложение № 2 к договору  субподряда), а договор субподряда от 10.11.2022 № 8/223.В.2022 с обществом с  ограниченной ответственностью мобильное проектно-строительное объединение  "Шахтоспецстрой" технического задания не содержит.  

Общество с ограниченной ответственностью мобильное проектно-строительное  объединение "Шахтоспецстрой" самостоятельно разработало и согласовало с  заказчиком Проект производства работ 2022-07-102-ППР, содержание которого  полностью не соответствует техническому заданию к договору субподряда.  

Общество с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» согласно п. 1.1  технического задания было обязано выполнять работы между колодцами 26 и 28,  однако акт приемки работ и договор сведений о том, где именно обществом с  ограниченной ответственностью мобильное проектно-строительное объединение  "Шахтоспецстрой" выполнялись работы, не содержат.  

Общество с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» полагало, что  договоры субподрядов являются различными по своему предмету, заданию,  материалам и способу проведения работ, что исключает их замещаемость.  

Суд первой инстанции изучил доводы сторон и пришел к следующему.  

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если  подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет  работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным,  заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения  убытков.  

В пунктах 12 и 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение  обязательств" (далее - Постановление № 7) содержатся разъяснения, согласно которым,  если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он  вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой,  установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы  или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 Гражданского  кодекса Российской Федерации).  

Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают  расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той  же или в иной местности и т.п.  

В пункте 12 Постановления № 7 разъяснено, что заключение замещающей сделки  до прекращения первоначального обязательства не влияет на обязанность должника по  осуществлению исполнения в натуре и на обязанность кредитора по принятию такого  исполнения. Кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде  

разницы между ценами в первоначальном договоре и такой замещающей сделке при  условии, что впоследствии первоначальный договор был прекращен в связи с  нарушением обязательства, которое вызвало заключение этой замещающей сделки.  

Материалами дела подтверждено, что в отсутствие надлежащим образом  оформленного отказа от договора ответчик без предупреждения покинул объект, на  предложенный истцом проект дополнительного соглашения, который предполагал  изменения сроков выполнения работ в связи с неготовностью стартового котлована,  ответчик никак не отреагировал, в результате чего истец заключил договор с иным  подрядчиком.  

Суд первой инстанции полагал, ответчик своими действиями на протяжении трех  месяцев давал истцу основания полагать что так или иначе приступит к выполнению  работ по мере готовности котлована, но впоследствии, не отказавшись от договора, без  предупреждения покинул объект.  

Указанные обстоятельства, по мнению суда первой инстанции, свидетельствуют о  наличии причинно-следственной связи между причиненными убытками и заключением  истцом замещающего договора.  

В соответствии с п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016   № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если кредитор заключил  замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от  должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в  прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по  условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ).  

В соответствии с п. 47 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018   № 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса  Российской Федерации о заключении и толковании договора" при квалификации  договора для решения вопроса о применении к нему правил об отдельных видах  договоров необходимо прежде всего учитывать существо законодательного  регулирования соответствующего вида обязательств и признаки договоров,  предусмотренных законом или иным правовым актом, независимо от указанного  сторонами наименования квалифицируемого договора, названия его сторон,  наименования способа исполнения и т.п.  

Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают  расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той  же или в иной местности и т.п.  

Закон не содержит закрытый перечень признаков замещающей сделки, в том  числе такого критерия как аналогичная правовая природа сделок. Так же закон не  указывает, что замещающая сделка должна быть заключена с третьим лицом (не с  должником).  

Признавая договор субподряда от 10.11.2022 № 8/223.В.2022, заключенный с  обществом с ограниченной ответственностью мобильное проектно-строительное  объединение "Шахтоспецстрой", замещающей сделкой, суд первой инстанции исходил  из следующих обстоятельств.  

Судом первой инстанции установлено, что договор субподряда от 01.08.2022 №  69.ВКС.2022 и договор субподряда от 10.11.2022 № 8/223.В.2022 действительно  предусматривают разные методы выполнения работ.  

Согласно пояснениям МБУ «Северное» в рамках заключенного договора  субподряда от 15.06.2021 № 86/2021 между МБУ «Северное» и обществом с  ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» по объекту:  «Технологическое подключение к сетям водоснабжения и водоотведения жилой  

застройки в комплексе с объектами жилищно-коммунальной, социальной и  общественно-деловой инфраструктуры по ул.Родниковая в Советском районе  г.Волгограда», 1 этап, общество с ограниченной ответственностью «ДАРС- Строительство» разработало и согласовало прошедшую государственную экспертизу  проектную документацию на указанные работы.  

Проектная документация и условия договора не содержат технологию  производства работ по укладке трубы, а лишь регламентирует расположение трубы и ее  футляра с привязкой к местности, при этом для МБУ «Северное» не имело значения  каким способом выполнена прокладка: микротоннелирование, продавливание или  открытый способ.  

Способ прокладки и технологию выполнения работ общество с ограниченной  ответственностью «ДАРС-Строительство» определяет самостоятельно, при этом  превышение сметной стоимости в случае применения более дорогих технологий и  материалов оплачивается за счет общества с ограниченной ответственностью «ДАРС- Строительство».  

Суд первой инстанции согласился с доводами ООО «ДАРС-Строительство» о том,  что конечной целью заключенного как первого, так и второго договора для истца  являлось проложить стальной каркас трубы во исполнение принятых на себя  договорных обязательств. При отсутствии в проектной документации установленной к  тому методики для истца не имело значения какой из методов укладки трубы будет  использовать субподрядчик.  

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О  применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств» установлена презумпция  добросовестности кредитора при заключении замещающей сделки.  

Если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он  вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой,  установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы  или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ).  Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый  договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в  иной местности и т.п.  

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении  замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья  393.1 ГК РФ).  

Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал  недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или  по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных  неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их  уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ). Например, должник вправе представлять  доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене,  определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ.  

Ответчиком таких доказательств недобросовестности истца в материалы дела не  представлено.  

В соответствии с СП 249.1325800.2016 «СВОД ПРАВИЛ КОММУНИКАЦИИ  ПОДЗЕМНЫЕ Проектирование и строительство закрытым и открытым способами  метод закрытой прокладки» инженерные коммуникации прокладываются следующими  методами: п. 4.7 Прокладку подземных коммуникаций закрытым способом следует  выполнять с применением: щитовой проходки, микротоннелирования, горизонтального  

направленного бурения, прокола (7.3), и других бестраншейных технологий (в т.ч.  продавливание).  

Щитовая проходка, микротоннелирование, горизонтально направленное бурения,  прокол, продавливание являются частными замещающими способами выполнения  работ по прокладыванию инженерных коммуникаций закрытым (бестраншейным)  способом.  

Разница в этих методах заключается в наличии людей в забое, необходимости  криволинейности прокладки, с разрушением или сохранением сопутствующих  коммуникаций или нет.  

Технология методом микротоннелирования, в соответствии с СПСП  86.13330.2014 п. 3.11 это автоматизированная проходка тоннеля с продавливанием  трубной конструкции обделки, выполняемая без присутствия людей в выработке.  

В соответствии с СП СП 249.1325800.2016 п. 3.33 продавливание: процесс ;  строительства подземной коммуникации путем продавливания в грунте труб или  тоннельных конструкций с открытым концом и, как правило, ножевым элементом,  сопровождаемый разрушением грунта в забое и удалением его по мере их  продвижения. Для этой технологиинеобходимо присутствие людей в забое.  

Соответственно, процесс микротоннелирования отличается от продавливания  более безопасной технологией (люди не находятся в забое) и автоматизацией, при этом  результат работ является одинаковым при использовании любого метода – это  расположение трубы в грунте в проектное положение без повреждения верхнего слоя  грунта и находящихся на нем сооружений.  

Для общества с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» и для  заказчика работ МБУ «Северное» конечный интерес представлял исключительно  результат работ (труба в проектном положении), а не процесс ее выполнения.  

Кроме того, истец пояснил, что возможность заключить договор с иной  организацией на выполнение работ по монтажу стальных трубопроводов методом  продавливания у общества отсутствовала, отсутствовали соответствующие  организации.  

Ответчик доказательств наличия у общества с ограниченной ответственностью  «ДАРС-Строительство» возможности заключить договор на выполнение работ именно  методом продавливания в материалы дела не представил.  

На основании изложенного суд первой инстанции отклонил доводы ответчика в  данной части.  

Отсутствие у общества с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство»  иной возможности исполнить свои обязательства перед МБУ «Северное» по договору  субподряда от 15.06.2021 № 86/2021 послужило основанием заключить договор  субподряда от 10.11.2022 № 8/223.В.2022 с обществом с ограниченной  ответственностью мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой".  

Судом первой инстанции расчет убытков по замещающей сделке, произведенный  истцом, проверен и признан не нарушающим прав и законных интересов ответчика.  

Исходя из совокупности установленных по делу обстоятельств, суд первой  инстанции признал исковые требования в части взыскания убытков по замещающей  сделке законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению в заявленном  размере 3 391 666 руб. 67 коп.  

Исковые требования в части взыскания убытков на содержание котлована суд  первой инстанции признал не подлежащими удовлетворению в с вязи со следующим.  

Расчет убытков на содержание котлована истец произвел с даты, когда общество с  ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» должно было завершить выполнение  

работ (25.08.2022), до даты, когда к работам приступило общество с ограниченной  ответственностью мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой".  

Из пояснений истца следует, что 02.08.2022 обществом был заключен договор на  строительство водопонижения, 06.08.2022 в эксплуатацию была запущена система  водопонижения, производились работы по устройству основания котлована. К  08.08.2022 котлован был откопан, уровень грунтовых вод понижен.  

В соответствии с СП 45.13330.2012 Земляные сооружения, основания и  фундаменты: 5.2 Для защиты котлованов и траншей от подземных вод применяются  различные способы, к которым относятся скважинный водозабор, иглофильтровый  способ, дренажи, лучевой водозабор и открытый водоотлив. Самым эффективным  способом водопонижения является иглофильтровой.  

Водопонижение было необходимо в связи с тем, что отметка дна котлована  находилась ниже уровня грунтовых вод.  

Водопонижение создает и поддерживает в течении необходимого времени, так  называемую, депрессионную воронку в водоносных грунтах и обеспечивает снятие  напора в подстилающих грунтах. Водопонижение необходимо для исключения  замачивания грунтов основания котлована и его стенок, в связи с тем, что замачивание  нарушает природные свойство грунтов, снижает его несущую способность и плотность.  

Кроме того, в соответствии с СП 45.13330.2012 Земляные сооружения, основания  и фундаменты: при отводе подземных и поверхностных вод следует исключать  подтопление сооружений, образование оползней, размыв грунта, заболачивание  местности.  

В Своде правил (СП 45.13330.2012 Земляные сооружения, основания и  фундаменты) установлено: учитывая, что водопонизительная система должна работать  непрерывно, необходимо обеспечить резервирование ее электропитания путем  электроснабжения от двух подстанций с подводкой от разных источников или  получением электроэнергии от одной подстанции, но при наличии двух независимых  вводов с высокой стороны, двух независимых трансформаторов и двух питающих  кабелей с низовой стороны (п. 5.18); после ввода водопонизительной системы в  действие откачку следует производить непрерывно (п. 5.29); демонтаж  водопонизительных установок следует начинать с нижнего яруса после завершения  работ по обратной засыпке котлованов и траншей или непосредственно перед их  затоплением (п. 5.39).  

Из совокупности представленных по делу доказательств, как было установлено  судом первой инстанции ранее, стартовый котлован был не готов для производства  работ в том числе ввиду заполнения его водой.  

Истцом действительно в котловане на постоянной основе иглофильтрами  осуществлялась откачка воды для создания возможности производства работ, работали  генераторы и насосы.  

Вместе с тем, как полагал суд первой инстанции, водопонижение представляет  собой необходимый технологический процесс, поскольку отметка дна котлована  находилась ниже уровня грунтовых вод.  

К моменту производства работ обществом с ограниченной ответственностью  «УРУСС-БУР» котлован не был готов для производства работ.  

Если бы общество с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» приступило к  выполнению работ, то в соответствии с условиями предложенного истцом  дополнительного соглашения, производило бы работы с 26.10.2022 по 12.12.2022, и  истец продолжал бы откачивать воду за свой счет, обеспечивая тем самым  технологический процесс до момента естественного застывания воды с понижением  температуры. Общество с ограниченной ответственностью «УРУСС-БУР» покинуло  

объект и истец продолжил откачку воды подготавливая котлован для производства  работ новым подрядчиком, так как это является необходимой составляющей частью  процесса.  

Для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков  необходимо установить состав правонарушения, включающий наступление вреда, вину  причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие  причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими у  истца неблагоприятными последствиями, а также размер ущерба.  

Необходимый состав убытков на содержание котлована истцом не доказан,  поэтому суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в удовлетворении  требований в данной части следует отказать.  

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь главой 37,  статьями 1, 10, 15, 165.1, 307, 329, 330, 333, 393, 393.1, 401, 404, 405, 410, 412, 421, 450,  450.1, 702, 708, 715, 716, 717, 718, 753, 1102, 1109 Гражданского кодекса Российской  Федерации, статьями 9, 71, 110, 167-171, 176, 177, 180-182 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 10 информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 14 от 05.05.1997  "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и  расторжением договоров", пунктом 1 информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 "Обзор практики  рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении",  пунктами 10, 12, 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 № 6 "О  некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской  Федерации о прекращении обязательств", пунктом 7 информационного письма от  29.12.2001 № 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением  обязательств зачетом встречных однородных требований", пунктами 11, 12, 13, 65, 69,  73, 75, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта  2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", пунктом 42  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 "О некоторых  вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской  Федерации", пунктом 47 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 №  49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса  Российской Федерации о заключении и толковании договора", суд первой инстанции  правомерно и обоснованно удовлетворил иск частично, взыскал с ответчика в пользу  истца 2 000 000 руб. неотработанного аванса; 558 000 руб. неустойки за период с  20.04.2023 по 23.01.2024 и с 24.01.2024 по день фактической оплаты; 3 391 666 руб. 67  коп. ущерба; 66 880 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с  26.10.2022 по 10.11.2022; 2 130 руб. 29 коп. расходов по государственной пошлине, а в  остальной части иска отказал.  

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, являлись предметом  исследования суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку.  Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда  первой инстанции.  

В апелляционных жалобах не приведено доводов, опровергающих выводы суда  первой инстанции.  

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для  изменения или отмены судебного акта суда первой инстанции.  

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной  инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации относятся на заявителей апелляционных жалоб.  

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26.01.2024 по делу № А725769/2023 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского  округа.  

Председательствующий судья С.А. Кузнецов  

Судьи А.Г. Котельников 

 Н.Р. Сафаева