СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Томск                                                                             Дело № А27 - 6331/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2022  года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

ПредседательствующегоЗайцевой О.О., 

судей:Бородулиной И.И. 

ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2, с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом с применением системы веб – конференции, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Горэлектросеть» (№ 07АП-6419/2022) на решение от 21.06.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-6331/2022 (судья Власов В.В.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Горэлектросеть», г. Новосибирск (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу № 042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении от 25.03.2022, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – публичное акционерное общество «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

при участии в судебном заседании:

- от ООО «Горэлектросеть» - ФИО3, доверенность от 01.01.2022, паспорт, диплом;   

- от УФАС по Кемеровской области – ФИО4, доверенность от 01.04.2022, паспорт, диплом, 

                                                          у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Горэлектросеть» (далее – заявитель, ООО «Горэлектросеть», Общество, ООО «ГЭС) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Кемеровской области (далее – административный орган, УФАС КО)  об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении № 042/04/14.31-191/2022 от 25.03.2022, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа 12 276 112 руб.

Определением суда в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее -  АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» (ПАО «КЭСК»).

           Решением от 21.06.2022 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

            Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении требований.

           В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что суд ошибочно посчитал имеющими преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела обстоятельства, установленные  в деле № А27-8977/2021, считает, что судом необоснованно сделан вывод о наличии в действиях Общества события такого правонарушения, как злоупотребления доминирующим положением. Соответственно неправильно применена диспозиция статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; указывает на наличие исключительных обстоятельств по делу № 042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении, в связи, с чем необходимо было применить нормы статьи 2.9 КоАП РФ; полагает возможным применение штрафа ниже низшего предела назначения минимального размера штрафа по делу № 042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении.  

          В отзывах административный орган и третье лицо просят в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, поскольку комиссией УФАС КО по делу № 042/01/10-1461/2020, в соответствии со ст. 23, ч. 4 ст. 41, ст. 49, ст. 50 Закона о защите конкуренции, на основании решения от 31.03.2021 по делу № 042/01/10-1461/2020 ООО «Горэлектросеть» выдано обязательное для исполнения предписание. Арбитражный суд Кемеровской области, Седьмой арбитражный апелляционный суд, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, проанализировав нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, с учетом того, что факт нарушения ООО «Горэлектроееть» ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлен Кемеровским УФАС России и подтвержден имеющимися в материалах дела № 042/01/10-1461/2020 доказательствами, пришли к выводу о законности решения и предписания Кемеровского УФАС России по делу № 042/01/10-1461/2020 (дело №А27-8977/2021). Определением Верховного Суда Российской Федерации № 304-ЭС22-10639 от 01.07.2022 ООО «Горэлектросеть» отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. В рассматриваемом случае правонарушение, совершенное ООО «Горэлектросеть» сопряжено со злоупотреблением доминирующим положением, что образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. ООО «Горэлектросеть» в материалы дела № 042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении не представлены доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ.  Поскольку действия ООО «Горэлектросеть» приводили к негативным последствиям для конкуренции и (или) непосредственному причинению ущерба (угрозе) иным участникам рынка, включая гарантирующего поставщика и потребителей, извлечению выгоды из использования доминирующего положения в отношениях с ними, не имеется оснований применения штрафа ниже низшего предела назначения минимального размера штрафа.

          В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

           Представитель УФАС КО просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, по основаниям, изложенным в отзыве.  

           Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о начале процесса, в судебное заседание апелляционного суда не явился. Дело подлежит рассмотрению в их отсутствие на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела,  изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей стороны, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

 Как следует из материалов дела, 31.03.2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 042/01/ 10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ООО «Горэлектросеть», вынесено решение о признании ООО «Горэлектросеть» нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите кон куре длин далее - Закон о защите конкуренции) путем злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой электрическими сетями в Кемеровской области - Кузбассе, выражающемся в:

- не соблюдении требований действующего законодательства в части определения объёмов электроэнергии, отпущенной на нужды многоквартирных жилых домов в установленные законодательством сроки, а именно не позднее 25-го числа каждого месяца;

- искусственного уменьшения объёма потерь электрической энергии з расчётном периоде, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой компанией;

- создания ситуации, которая приводит к некорректному определению - объемов полезного отпуска по многоквартирным жилым домам Новокузнецкого городского округа. Кемеровской области - Кузбасса и некорректному определению баланса электрической энергии, составляемому ежемесячно сетевыми организациями, который является основанием для корректного определения фактических потерь в электрических сетях сетевых организаций.

Комиссией по делу № 042/01/10-1461/2020, в соответствии со ст. 23, ч. 4 ст. 41, ст. 49, ст. 50 Закона о защите конкуренции, на основании решения от 31.03.2021 по делу №042/01/10-1461/2020 ООО «Горэлектросеть» выдано обязательное для исполнения предписание.

18.02.2022 по материалам дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольным органом в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. По результатам рассмотрения протокола, а также материалов дела, антимонопольным органом 25.03.2022 вынесено постановление о назначении административного наказания по делу № 042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении, в соответствии с

которым ООО «Горэлектросеть» привлечено к административной ответственности,  предусмотренной ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 12 276 112 рублей.

Посчитав указанное постановление административного органа в части назначения наказания незаконным, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд. 

 

           Суд первой инстанции, отметив, что факт нарушения (событие правонарушения) ООО «Горэлектросеть» требований части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ установлен судебными актами по делу №А27-8977/2021, вступившими в законную силу, правонарушение не является малозначительным и доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, позволяющих применения к правонарушителю ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ, не представлено, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для признания незаконным оспариваемого постановления.

          Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права. 

         В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара. 

          В основе запретов, установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, лежит общеправовой принцип добросовестности участников гражданского оборота, предусмотренный статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). 

         Согласно названной норме не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Также не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. 

          Наряду с действием (бездействием) необходимым элементом состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является наступление либо возможность наступления неблагоприятных последствий в виде «недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц». 

           В пункте 11 постановления от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что, исходя из положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 10 статьи 4, статьи 10 Закона о защите конкуренции обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. 

           Антимонопольным законодательством запрещается монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением. 

            При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из выше указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах. 

           В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание. В частности, при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка). 

          Таким образом, состав злоупотребления доминирующим положением охватывает как действия доминирующего хозяйствующего субъекта, ограничивающие конкуренцию, так и действия, которые не приводят к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, но ущемляют интересы других лиц (хотя бы даже таким лицом выступал единственный контрагент доминирующего субъекта). 

            При этом возможно наступление указанных последствий, как в совокупности, так и независимо друг от друга. Последствия совершения нарушений, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, могут наступать вследствие действий, составляющих злоупотребление доминирующим положением, или в результате совершения нарушения может создаваться реальная угроза наступления неблагоприятных последствий.

          Наступлением таких последствий признается непосредственное причинение вреда нормальным конкурентным экономическим отношениям либо интересам третьих лиц.  

         Под возможностью наступления негативных последствий следует понимать реальную и объективную вероятность наступления данных последствий, то есть ситуацию, при которой осуществление противоправных деяний на момент их выявления не привело к подобным последствиям, но при отсутствии вмешательства антимонопольного органа привело бы к ним. 

           В пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4, части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок (далее также - доминирование на товарном рынке). 

            В связи с этим при проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей. 

          Исходя из положений пунктов 1 и 2 части 1 статьи 5 Закона, по общему правилу, наличие у хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доминирующего положения предполагается, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, и обратное не вытекает из применения иных критериев определения доминирующего положения.

          Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. 

          В силу статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях) субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. 

          Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 31 декабря 2019 года № 896 для ООО «ГЭС» на 2020 год утверждены тарифы на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям Кемеровской области. 

          Постановлением Региональной энергетической комиссии Кузбасса от 31 декабря 2020 года № 845 для ООО «ГЭС» на 2021 год утверждены тарифы на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям Кемеровской области - Кузбасса. 

          Таким образом, ООО «ГЭС» является сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии, и, в силу вышеприведенных норм права является, субъектом естественной монополии, обязанным соблюдать запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. 

          21.11.2014 между ПАО «Кузбассэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) и ООО «ГЭС» (сетевая компания) заключен договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях №210034/ГЭС-589-14. 

          В соответствии с условиями договора от 21.11.2014 №210034/ГЭС-589-14 в редакции дополнительного соглашения от 20.02.2019 об изменении предмета договора, ПАО «Кузбассэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях ООО «ГЭС» (сетевая компания), а сетевая компания обязуется своевременно оплачивать гарантирующему поставщику приобретаемую электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь в электрических сетях. 

           В связи со вступлением в силу 31.07.2019 Постановления Правительства РФ от 13.07.2019 № 897 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ по вопросу договорных отношений между собственниками помещений в многоквартирных домах и ресурсоснабжающими организациями», которым был внесен ряд изменений в Правила №354, Правила № 124, в том числе уточнены сроки снятия показаний индивидуальных приборов учета в отношении жилых домов, жилых и нежилых помещений в многоквартирных жилых домах (далее - МКД), а также в отношении объектов (нежилых помещений вне МКД), которые подключены под общедомовой прибор расчетного учета в многоквартирном доме - не 12 позднее 25-го числа текущего месяца и передачи их для расчета не позднее 26-го числа текущего месяца (абз.7 подп. н) п.1 и абз. 7 подп. о) п.1 Постановления № 897), ПАО «Кузбассэнергосбыт» было составлено и направлено в адрес ООО «ГЭС» дополнительное соглашение от 01.08.2019 (письмо исх. №80- 02/5610 от 08.08.2019). 

          ООО «ГЭС» 26.08.2019 в адрес ПАО «Кузбассэнергосбыт» направило письмо (исх. № 14-6034-15 от 23.08.2019), в котором сообщило, что показания по точкам поставки, расположенным в МКД и жилых домах будут доставлены на 25.08.2019. В целях исполнения обязательств по Договору будут использованы данные по состоянию на 28.08.2019, что послужило основанием для обращения ПАО «Кузбассэнергосбыт» в антимонопольный орган в целях предупреждения угрозы ущемления прав и интересов иных субъектов рынка. 

          По мнению ПАО «Кузбассэнергосбыт», поддержанное антимонопольным органом, учитывая установленные действующим законодательством сроки снятия показаний приборов учета по гражданам-потребителям - не позднее 25-го числа текущего месяца, определение объемов взаимных обязательств сторон должно осуществляться на основании данных приборов учета не позднее указанной даты, в противном случае образуются нераспределенные объемы электрической энергии, которые либо подлежат распределению по пункту 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства от 04.05.2012 №442 (далее - Основные положения) (ранее п. 190 Основных положений) на иные сетевые организации области, либо могут привести к довыставлению дополнительных объемов на потребителей, включая исполнителей коммунальных услуг в МКД. 

            В свою очередь ООО «ГЭС» указывает на то, что взаимоотношения общества и гарантирующего поставщика не регулируются Правилами предоставления коммунальных услуг, обязанность Общества (как сетевой организации) снимать показания приборов учета в некую определенную дату Правилами предоставления коммунальных услуг не установлена, соответственно, общество было вправе оставить неизменными в договоре от 21.11.2014 № 210034 / ГЭС589-14 ранее согласованные даты снятия показаний по жилым домам и МКД – 28 число отчетного месяца (поскольку они касались только взаимоотношений сторон ПАО «Кузбассэнергосбыт» - и ООО «Горэлектросеть»). Действия общества, являющегося в данных отношениях потребителем энергии, по определению объема приобретенного им ресурса иначе, чем по расчету энергоснабжающей организации – не содержат в себе элемента использования рыночной власти. Кроме того, они имеют разумное оправдание – поскольку ПАО «Кузбассэнергосбыт» возлагает на ООО «Горэлектросеть» дополнительные затраты – в разрез с условиями договора.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса,

Объектом правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Названная статья призвана обеспечить соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, образуют недопустимые с точки зрения антимонопольного законодательства действия лица, занимающего доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом.

В соответствии с нормами «Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения), в том числе пункта 160, на сетевую организацию также возложены функции по снятию показаний приборов учета потребителей, которые впоследствии могут использоваться гарантирующим поставщиком при определении объема и расчета стоимости потребленной электрической энергии.

ООО «Горэлектросеть» в качестве основного обоснования правильности своих действий ссылается на п. 157 Основных положений. Вместе с тем пункт 157 Основных положений, в той редакции, на которую ссылается ООО «Горэлектросеть», появился только в редакции от 30.04.2020.

Так согласно пункту 157 Основных положений если иные время и дата снятия показаний расчетных приборов учета, в том числе используемых в соответствии с настоящим документом в качестве контрольных приборов учета, не установлены договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии, то снятие показаний расчетных приборов учета должно осуществляться:

- в отношении коллективных (общедомовых) приборов учета - с 23-го до окончания 25-го дня расчетного месяца, а также по состоянию на 00 часов 00 минут дня расторжения (заключения)договора энергоснабжения, договора оказания услуг по передаче электрической энергии;

- в отношении приборов учета, установленных в жилых домах, - до окончания 25-го дня расчетного месяца, а также по состоянию на 00 часов 00 минут дня расторжения (заключения) договора энергоснабжения, договора оказания услуг по передаче электрической энергии;

в отношении приборов учета, установленных в отношении нежилых помещений электроснабжение которых осуществляется с использованием общего имущества ** многоквартирного дома, - до окончания 25-го дня расчетного месяца, а также по состоянию на 00 часов 00 минут дня расторжения (заключения) договора энергоснабжения и (или) договора оказания услуг по передаче электрической энергии;

- в отношении иных приборов учета - по состоянию на 00 часов 00 минут первого дня месяца, следующего за расчетным периодом, а также дня расторжения (заключения) договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договора оказания услуг по передаче электрической энергии.

Вместе с тем как следует из пояснений ООО «Горэлектросеть», общество снимает показания и на 25, и на 28 числа месяца, соответственно в рамках настоящего дела основным является не вопрос снятия показаний, а правильность позиции сетевой организации по определению объема потерь при наличии указанных данных и возможность различного определения объемов для разных субъектов в одной точке поставки.

Также, одновременно с п. 157 в Основных положений в апреле 2020 г. появился п. 138 Основных положений, согласно которому в случаях, относящихся к предоставлению коммунальных услуг, коммерческий учет электрической энергии, используемой гражданами, осуществляется в соответствии с Правилами предоставления  коммунальных услуг, за исключением установленного настоящим документом порядка определения мест установки приборов учета, установки и ввода в эксплуатацию, проведения контрольного снятия показаний и проверок приборов учета, установленных в отношении жилых домов, установки и ввода в эксплуатацию и проведения проверок коллективных (общедомовых) приборов учета.

При этом законодатель различает понятия снятия показаний приборов учета в целях ежемесячного определения объемов потребленной за соответствующий период электрической энергии и контрольного снятия показаний. Под проведением контрольного снятия показаний Основными положениями понимается проверка правильности снятых показаний, потребителем, которая проводится по утвержденному графику не чаще одного раза в месяц, либо проверка зафиксированных расчетными приборами учета, включенными в интеллектуальную систему учета, которая проводится по требованиям заинтересованных лиц (п.п. 165 - 168 Основных положений).

Таким образом, исключение, указанное в п. 138 Основных положений, не касается ситуации, рассматриваемой в рамках настоящего дела. Напротив, рассматриваемая ситуация подпадает под вопросы, связанные с коммерческим учетом, которые в силу данного пункта определяются в соответствии с Правилами № 354.

В силу п. 80 Правил № 354 учет объема (количества) коммунальных услуг, предоставленных потребителю в жилом или в нежилом помещении, осуществляется с использованием индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета.

Согласно части 6 статьи 6 Закона № 36-ФЗ, утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничных рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу.

В соответствии со ст. 3 Закона об электроэнергетике под розничными рынками электрической энергии понимается сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии, а потребители определены как лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии регулируется Основными положениями.

В Основных положениях, в вопросах, связанных с энергоснабжением граждан - потребителей коммунальных услуг, делаются отсылки к Правилам № 354, как основном) документу, регулирующему данные взаимоотношения, без указания, что Правила № 354 обязательны только для гарантирующего поставщика и потребителей.

Из пункта 10 части 1 статьи 4 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) следует, что правила определения объема коммунальных услуг регулируются, ] первую очередь, нормами ЖК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральные законов, указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительств! Российской Федерации, нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации нормативных правовых актов органов местного самоуправления.

Согласно пункту 184 Основных положений определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжение осуществляется в порядке, установленном Правилами № 354.

Из указанного следует, что в отношении правового регулирования бытового потребления электрической энергии противоречий в применении правил Основных положений и Правил № 354 не имеется, поскольку соответствующие нормы применяются как общие и специальные нормы права по принципу вытеснения специальными нормам; общих.

Поскольку в рассматриваемом споре объектом электроснабжения является домовладение (МКД), к рассматриваемым отношениям подлежат применению положения Правил № 354, а нормы Основных положений применяются лишь в части, не противоречащей указанным Правилам.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2011 № 9797/11 указано, что при расчете объема услуг во взаимоотношеньях между сетевой и сбытовой организацией необходимо руководствоваться положениями ст.157 ЖК РФ.

Таким образом, потребители коммунальной услуги по электроснабжению - собственники и пользователи помещений в многоквартирных домах и жилых домов, а также обслуживающие их исполнители коммунальных услуг, являются категориями потребителей, энергоснабжение которых наряду с прочими категориями потребителей осуществляется на розничном рынке электрической энергии, а Основные положения и Правила предоставления коммунальных услуг применяются к вопросам функционирования розничных рынков электрической энергии в части граждан - потребителей совокупно, и обязательны для субъектов электроэнергетики.

Согласно п. 2 Основных положений под «точкой поставки на розничном рынке» понимается место исполнения обязательств по договорам энергоснабжения, купли - продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесс поставки электрической энергии потребителям, используемое для определения объема взаимных обязательств субъектов розничных рынков по указанным договорам.

Из вышеприведенных норм законодательства (в т.ч. п. 50 Правил недискриминационного доступа) следует, что определение объемов обязательств сторон осуществляется в точке поставки одинаково для всех субъектов розничных рынков, для расчета фактических потерь используются те же данные, что и для определения объема полезного отпуска электрической энергии, переданной в объекты потребителей.

В свою очередь, объем потребленных коммунальных услуг на электроснабжение является составной частью полезного отпуска, используемого при определении размера фактических потерь, поэтому алгоритм расчета должен быть единым, как для гарантирующего поставщика, так и для сетевых организаций и учитываться последними при формировании баланса за соответствующий расчетный период.

Также в действующем законодательстве четко сформулировано понятие «расчётный период». Это период, за который всеми субъектами энергетики (ресурсоснабжающими управляющими, сетевыми организациями и потребителями) определяются все взаимные обязательства друг перед другом. И расчетный период не всегда совпадает с 1-ым или иным числом месяца. Расчётный период - это календарный период, ограниченный законодательными сроками снятия показаний, т.е. период между снятиями показаний. В случае поставки электроэнергии потребителям коммунальной услуги по электроснабжению это не позднее 25-го числа ежемесячно.

Кроме того, в ходе рассмотрения административного дела № 042/01/10-1461/2020 было установлено, что объемы полезного отпуска и переданной по сетям ООО «Горэлектросеть» электроэнергии потребителям, определяются в рамках договора, заключенного ПАО «Кузбассэнергосбыт» с вышестоящей сетевой организацией ООО «КЭнК» на основании показаний приборов учета по гражданам-потребителям, снятых не позднее 25 числа месяца.

При этом, в результате действий ООО «Горэлектросеть», позиция которого заключается в том, что объем полезного отпуска электрической энергии необходимо определять дважды: первый раз — на 25 число месяца для определения объема поставленной электроэнергии таким потребителям, второй раз - на 28 число для использования его при определении объемов потерь в электрических сетях ООО «Горэлектросеть», ежемесячно возникает разница в объемах электроэнергии, которая приводит к искажению данных об объеме потерь, что подтверждается материалами дела.

Согласно пп. e п. 15 Правил недискриминационного доступа сетевая организация обязана осуществлять коммерческий учет электрической энергии (мощности) на розничных рынках электрической энергии и для целей оказания коммунальных услуг по электроснабжению, электроснабжение которых не осуществляется с использованием общего имущества в соответствии с Правилами № 354, Основными положениями.

Необходимость соблюдения сетевыми организациями Правил предоставления коммунальных услуг подтверждается материалами судебной практики (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 декабря 2011 г. №9797/11, Определение Верховного Суда РФ от 10.06.2019 № 304-ЭС19-8212 по делу № А27-13746/2018 и т.д.).

Как следует из определения Верховного Суда РФ от 01.02.2016 № 302-ЭС15-12118 иной порядок нарушает установленный в электроэнергетике «зеркальный» принцип, применяемый при сопоставлении объема прав и обязанностей сторон в правоотношениях «потребитель - гарантирующий поставщик» и «гарантирующий поставщик - сетевая организация».

Из анализа правоприменительной, в том числе судебной практики, следует, что данный принцип в целом отражает подход к порядку определения объемов взаимных обязательств субъектов электроэнергетики.

Также со стороны ООО «Горэлектросеть» не учитывается тот факт, что на законодательном уровне защищены интересы сетевой организации в случае расторжения договора купли-продажи электроэнергии для целей компенсации потерь, т.к. в данном случае, снятие показаний (единожды) будет осуществлено на 00 часов 00 минут первого дня месяца, следующего за расчётным.

В результате действий ООО «Горэлектросеть» по искусственному уменьшении потерь электрической энергии, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой компанией в конкретном расчётном периоде, возникает угроза наступление неблагоприятных последствий и ущемления прав и законных интересов иных участники рынка.

В силу особенностей регулирования отрасли и установленного порядка определение объемов полезного отпуска и объемов, подлежащих возмещению сетевыми организациями в качестве компенсации потерь электрической энергии (п. 50 Правил недискриминационного доступа), действующим законодательством не предусмотрено наличие нераспределенных объемов электроэнергии у гарантирующего поставщика за соответствующий отчетный период.

Позиция ООО «Горэлектросеть» ведет к разнице, между суммарной величиной проданной и купленной гарантирующим поставщиком электроэнергии на оптовом розничном рынках, которая в соответствии с п. 195 Основных положений (ранее п. 19 Основных положений) подлежит распределению между сетевыми организациями.

Согласно абз. 3 п. 195 Основных положений в случае, если по данным, полученным от всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, суммарная величина фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объекта электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках, уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям), рассчитанный таким гарантирующим поставщиком, объем образовавшейся разницы распределяется между сетевыми организациями, которые оказывают услуги по передаче электрической энергии в соответствующем расчетном периоде и объемы потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям которых учтены в сводом прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам РФ на соответствующий расчетный период, и учитывается при определении объема электрической энергии (мощности), подлежащей приобретению для компенсации потерь указанными сетевыми организациями.

Таким образом, возникает угроза ущемления прав иных сетевых организаций, которым в случае распределения ПАО «Кузбассэнергосбыт» нераспределенных объемов в потерях на их сетях также придется нести бремя некорректного использования ООО «Горэлектросеть» данных об объемах полезного отпуска электрической энергии при определении объемов потерь.

Наличие данной угрозы было подтверждено держателем «котла», в который входит ООО «Горэлектросеть» - ООО «КЭнК».

В качестве подтверждения ущемления интересов ПАО «Кузбассэнергосбыт» были представлены в материалы административного дела № 042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства плановые данные по распределению между сетевыми организациями в соответствии с требованиями п. 195 Основных положений разницы объема электрической энергии, образовавшейся из-за некорректного использования ООО «Горэлектросеть» данных о показаниях по приборам учета в МКД, снятых на 28 число вместо 25-го, согласно которым за период с августа по декабрь 2019 г. указанный объем составил 4 692 861,96 руб., за период с января по сентябрь 2020 г. - 1 787 338,11 руб.

Также, учитывая, что определение объемов не на 25-е число месяца осуществляется ООО «Горэлектросеть» только по многоквартирным домам, в подавляющем большинстве которых поставка электроэнергии осуществляется гарантирующим поставщиком через управляющие компании (иных исполнителей коммунальных услуг), то возникает угроза нарушения прав и законных интересов данных организаций и обслуживаемых ими потребителей МКД потребителей электроэнергии, в т.ч. управляющих организаций МКД (а также товариществ собственников жилья либо жилищных кооперативами или иных специализированных потребительских кооперативов.

Согласно п. 9.2 ст. 156 ЖК РФ по общему правилу размер расходов граждан и организаций в составе платы за содержание жилого помещения в многоквартирном доме на оплату коммунальных ресурсов, потребляемых при использовании и содержании общего имущества в многоквартирном доме, определяется при наличии коллективного (общедомового) прибора учета исходя из норматива потребления соответствующего вида коммунальных ресурсов, потребляемых при использовании и содержании общего имущества в многоквартирном доме.

В соответствии п. 44 Правил № 354 (в ред. Постановления Правительства от 13.07.2019 № 897), распределяемый между потребителями объем коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды за расчетный период, также по общему правилу не может превышать объема коммунальной услуги, рассчитанного исходя из нормативов потребления соответствующего коммунального ресурса в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме.

Учитывая, что в силу вышеприведенных норм законодательства и судебной практики объемы должны определяться одинаково между всеми субъектами, в случае следования позиции ООО «Горэлектросеть» и определения объемов по МКД по состоянию на 25 число, а не на 28 число месяца, могут быть затронуты имущественные права и интересы исполнителей коммунальных услуг в МКД, а именно управляющих компаний (ТСЖ, ЖК, иных СПК), которые ограничены в предъявлении жильцам платы на содержание общего имущества размерами нормативов с отнесением 3-х дневного объема потребления целиком по многоквартирному дому, возникшего в связи с некорректностью действий ООО «Горэлектросеть», на свои убытки.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в части того, что своими действиями по искусственному увеличению объемов полезного отпуска по МКД на 3 дня (с 26 по 28 число) для расчета потерь в сетях, необоснованному снижению потерь и отказом от оплаты фактических потерь, ООО «Горэлектросеть» создает также угрозу ущемления прав и законных интересов гарантирующего поставщика.

В случае начисления ПАО «Кузбассэнергосбыт» нераспределенных объемов электроэнергии, управляющим компаниям и иным исполнителям коммунальных услуг или сетевым организациям, возникают риски их обращения в Кемеровское УФАС России и иные контролирующие органы и привлечения ПАО «Кузбассэнергосбыт» к административной ответственности, а также возникновении разногласий и необоснованных судебных издержек в случае их обращения в судебные органы. 

Будучи профессиональным участником рынка оказания, услуг по передаче электрической энергии, ООО «Горэлектросеть» не может не знать о правовом регулировании рассматриваемых правоотношений и возможных последствиях своего поведения.

          Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, что некорректными расчетами балансов и составлением балансов электрической энергии в несоответствующие законодательству даты ООО «ГЭС» оказывает влияние на обращение товара (электрической энергии) на рынке, поскольку договор поставки электроэнергии может быть заключен только данной сетевой компаний, которая является владельцем системы учета электрической энергии на розничном рынке, и именно ей предписано законом составлять баланс на закрепленных за ней сетях и определять потери и дает возможность таким образом пользоваться своим положением и создавать угрозу ущемления прав иных лиц. 

         При таких обстоятельствах, антимонопольный орган правомерно квалифицировал действия ООО «ГЭС» по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

         Кроме того, суд первой инстанции, руководствуясь в том числе положениям пунктов 5, 45 постановления Пленума ВС РФ № 2 от 04.03.2021, верно отклонил доводы заявителя о наличие в рассматриваемом случае гражданско-правового спора, так как в силу статьи 39 Закона о защите конкуренции рассмотрение заявлений, указывающих на признаки нарушения антимонопольного законодательства, входит в компетенцию антимонопольного органа, в который ПАО «Кузбассэнергосбыт» и было вынуждено обратиться в целях защиты не только своих интересов, но, с учетом статуса гарантирующего поставщика, также интересов иных лиц (потребителей и сетевых компаний). 

          При таких обстоятельствах, оспариваемое постановление антимонопольного органа не противоречит действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

          Обоснованность выводов УФАС КО о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, подтверждена вступившим в законную силу и оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2021 и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.03.2022 по делу №А27-8977/2021, предметом рассмотрения которого являлась проверка законности вынесенного Управлением решения об оспаривании решения и предписания от 14.04.2021 по делу № 042-01/10-1461/2020. 

             Таким образом, факт нарушения ООО «Горэлектросеть» требований части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ установлен судебным актом по делу №А27-8977/2021, вступившими в законную силу. 

           Вывод суда первой инстанции о совершении Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является правомерным. В рассматриваемом случае правонарушение, совершенное ООО «Горэлектросеть» сопряжено со злоупотреблением доминирующим положением, что образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

          С учетом изложенного довод заявителя об отсутствии события правонарушения, так как нет злоупотребления доминирующим положением, апелляционным судом отклоняется. 

            Оспариваемое постановление по делу №042/04/14.31-191/2022 вынесено в пределах 

срока давности, установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

          Исходя из положений ч.2 ст. 2.1 КоАП РФ судом первой инстанции обоснованно установлено, что у Общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за которые КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие меры по их соблюдению.     

           Материалы настоящего дела  об административном правонарушении в полной мере подтверждают вину общества в совершении правонарушения.

          ООО «Горэлектросеть» в апелляционной жалобе указывает на наличие исключительных обстоятельств по делу № 042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении, в связи, с чем необходимо было применить нормы статьи 2.9 КоАП РФ.

             Вместе с тем апелляционным судом не установлено исключительности обстоятельств совершенного правонарушения.  

             Так, статья 2.9 КоАП РФ предусматривает, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием. 

            Исходя из правовых позиций высших судов, изложенных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - Пленум № 10) и Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Пленум № 5), малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. 

             Аналогичное разъяснение содержится в пункте 18 Пленума № 10, в котором также указывается, что малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. 

             Указанное разъяснение позволяет выделить составные элементы содержания термина «малозначительности». 

              Таковыми, в совокупности, являются: характер правонарушения, роль виновного лица, размер вреда и тяжесть наступивших последствий, при условии, что перечисленные элементы, характеризующие виновные действия (бездействия) того или иного лица, не повлекли существенного нарушения охраняемых КоАП РФ общественных правоотношений. 

              По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна сопрягаться с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. 

             Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния. 

             Кроме того, такие обстоятельства, как, например, имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения (абзац пятый пункта 21 Постановления № 5). 

               Рассматриваемое правонарушение, совершенное ООО «Горэлектросеть», является формальным, в связи с чем представляет угрозу охраняемым общественным отношениям независимо от наступления каких-либо негативных материальных последствий. 

            Кроме того, характер правонарушения ООО «Горэлектросеть» не позволяют признать данное правонарушение малозначительным. 

            ООО «Горэлектросеть» в материалы дела № 042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении не представлены доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ. 

             Таким образом, у суда правовые основания для признания допущенного правонарушения малозначительным отсутствовали, поскольку ООО «Горэлектроееть» имело возможность не допустить совершение административного правонарушения. 

              Относительно возражений ООО «Горэлектросеть» о возможности применения штрафа ниже низшего предела и возможности применения минимального размера штрафа по делу № 042/04/14.31-191/2022 об административном правонарушении, апелляционный суд отмечает следующее. 

               Частью 2 ст. 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных ст. 9.21 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей. 

               В силу ч. 2 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо ст. 14.31.2 или 14.33 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные п. 2 - 7 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ. 

              В соответствии с ч. 3 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо ст. 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные п. 1 и 2 ч. 1 ст. 4.3 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность: 1) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год; 2) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей; 3) совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 19.8 настоящего Кодекса, если за это административное правонарушение лицо уже подверглось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный ст. 4.6 настоящего Кодекса. 

             Данное обстоятельство может быть применено только к тому административному правонарушению, в рамках дела, о котором были истребованы сведения (информация), необходимые для расчета размера административного штрафа. 

              При решении вопроса о виде и размере административного наказания учитываются характер совершенного правонарушения, а также наличие обстоятельств, отягчающих и смягчающих административную ответственность. 

             Должностным лицом УФАС КО установлено одно обстоятельство, смягчающее административную ответственность общества, а именно: оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении (п. 4 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ). 

              Также УФАС КО установлено одно обстоятельство, отягчающее административную ответственность ООО «Горэлектросеть», а именно: продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его, поскольку из представленных ПАО «Кузбассэнергосбыт» сведений следует, что предписание, выданное ООО «Горэлектроееть» по делу № 042/01/10-1461/2020, не исполнено (п. 1 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ). 

             Суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для применения к обществу п. 5 и п. 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ при назначении наказания, исходя из следующего. 

             ООО «Горэлектроееть» полагает, что обществом добровольно прекращено противоправное поведение путем исполнения предписания по делу № 042/01/10-1461/2020 (п. 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ), что обществом предотвращены вредные последствия совершенного правонарушения (п. 5 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ), поскольку Обществом направлялись в адрес ПАО «Кузбассэнергосбыт» данные, необходимые для взаиморасчетов с потребителями по состоянию на 25 число каждого месяца, что не привело к негативным последствиям. 

             Вместе с тем, вышеуказанное противоречит материалам дела № 042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, из которого следует, что действия ООО «Горэлектросеть» приводили к негативным последствиям для конкуренции и (или) непосредственному причинению ущерба (угрозе) иным участникам рынка, включая гарантирующего поставщика и потребителей, извлечению выгоды из использования доминирующего положения в отношениях с ними. 

            Кроме того, вменяемое ООО «Горэлектросеть» правонарушение объективно исключает возможность предотвращения наступления вредных последствий административного правонарушения, в случае его совершения. Таким образом, применение п. 5 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ невозможно. 

             Также установлено, что предписание по делу № 042/01/10-1461/2020 по состоянию на 25.03.2022 ООО «Горэлектроееть» не исполнено, поскольку акты, направленные в адрес ПАР «Кузбассэнергосбыт» со стороны ООО «Горэлектроееть» не содержат подписи, а также между обществами по-прежнему существуют разногласия по объемам полезного отпуска электрической энергии, что исключает применение п. 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ. 

             Апелляционным судом установлено, что порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюден, протокол по делу об административном правонарушении составлен в соответствии со статьями 25.1, 28.2, 28.5, КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении принято в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ, факт административного правонарушения установлен и подтвержден материалами дела, права и законные интересы Общества при производстве по делу о привлечении к административной ответственности не нарушены. 

            Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, вынесения постановления о назначении административного наказания, установленные статьями 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены. 

            Безусловные основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ), отсутствуют. 

            Снижение размера административного штрафа является правом, а не обязанностью суда и применяется в исключительных случаях. 

              Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридических лиц, апелляционным судом также не установлено. 

             Обществом доказательств несоразмерности назначенного штрафа имущественному и финансовому положению юридического лица не представлено. 

              Таким образом, назначенный административный штраф обоснованно признан судом первой инстанции справедливым и соразмерным с учетом характера правонарушения и степени вины правонарушителя. 

              На основании изложенного, апелляционный суд полагает, что оснований для признания незаконными и отмены оспариваемого решения Арбитражного суда Кемеровской области от 21.06.2022 по делу №А27-6331/2022 не имеется. Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

             Следовательно, суд первой инстанции на основании представленных материалов как со стороны заявителя, так и со стороны административного  органа при вынесении решения всесторонне и в полном объеме исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, сделал обоснованный вывод о незаконности решения органа государственной власти.

Доказательства обратного заявителем не представлены, материалы дела также не содержат такие доказательства.

На основании вышеизложенного, указанные в апелляционной жалобе доводы заявителя являются необоснованными, противоречат материалам дела и требованиям вышеуказанного законодательства, а, следовательно, не могут быть приняты апелляционным судом во внимание.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

           Руководствуясь статьями 258, 268, 271, п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

                                               п о с т а н о в и л:

решение от 21.06.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-6331/2022 -  оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Горэлектросеть» - без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно - Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

         Постановление, выполненное в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

Председательствующий О.О. Зайцева 

Судьи  И.И. Бородулина  

 

                                                                                                           ФИО1