Арбитражный суд Волгоградской области

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

город  Волгоград

« 21 » марта 2022 г.

                         Дело № А12-35564/2021

 

Резолютивная часть решения объявлена 18.03.2022

Решение суда в полном объеме изготовлено 21.03.2022

Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи Лесных Е.А.                             при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гордиенко А.Е., рассмотрев в  открытом судебном заседании дело по заявление общества с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании решения недействительным, с привлечением в качестве заинтересованных лиц ФИО1, ФИО2, ФИО3, 

при участии в заседании: 

- от заявителя (он-лайн) – ФИО4 – доверенность от 10.01.2022, ФИО5 – доверенность от 09.08.2021 (после объявления перерыва явка не обеспечена),

- от УФАС по Волгоградской области – ФИО6, удостоверение № 6873, доверенность от 10.01.2022. ФИО7 – удостоверение № 24306, доверенность от 10.01.2022.

- иные лица, извещенные надлежащим образом, явку не обеспечили,

установил:

01.12.2021 общество с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» (далее – Заявитель, Общество, ООО «Ёбидоёби») обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором просит признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) по делу №034/05/5-943/2021 о признании распространённой наружной рекламой сети доставки суши и ролы ООО «Ёбидоёби» по адресу 

<

...> ненадлежащей, нарушающей части 6 статьи 5 закона о рекламе и признать недействительным предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе выданное УФАС по Волгоградской области по делу № 034/05/5-943/2021 ООО «Ёбидоёби».

В своем заявлении указывают на то, что коммерческое обозначение и название товара не являются рекламой, слово «Ёбидоёби» не является бранным, а «КуниЛи» не пристойным, кроме того Волгоградское УФАС России не дало должной оценки вступившим в законную силу решение суда Советского района г. Красноярска по делу №2-218/2019 и решению Санкт-Петербургского УФАС России от 23.05.2019 по делу №3-5-17/78-01-19. Представлено письменное возражение на отзыв УФАС по Волгоградской области.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, Управление) с заявлением не согласны, представлены письменные пояснения.

Судом привлечены к участию в деле в качестве заинтересованных лиц ФИО1, ФИО2, ФИО3 Явка представителей в судебное заседание не обеспечена.

Изучив материалы дела, оценив имеющиеся по делу доказательства, арбитражный суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в Волгоградское УФАС России поступило заявление физического лица (вх. № 6531 от 21.06.2021), перенаправленное администрацией г. Волгограда, с жалобой на распространение оскорбительной, по мнению заявителя, наружной рекламы сети доставки суши и роллы «ЁбиДоЁби». К заявлению была приложена фотография наружной рекламы, размещенной по адресу: 

<

...>.

Реклама содержала изображение одного из сетов сети и текст: «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. ЁбиДоёБи Sushi &Rolls», а также стилизованное обозначение буквы «Ё».

В заявлении было отмечено, что реклама размещена рядом с остановкой общественного транспорта, в жилом районе, где также недалеко находятся школа, детсады и колледж.

В рамках рассмотрения обстоятельств, изложенных в заявлении, антимонопольным органом по состоянию на 22.06.2021 было подтверждено распространение рекламы суши бара «Ёбидоёби» с текстом «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. Ёбидоёби Sushi &Rolls» по указанному заявителями адресу. Установлено также 26.06.2021, что в витрине суши бара «Ёбидоёби» по адресу: 

<

...> также размещена реклама набора «КуниЛи».

09.08.2021 поступило еще одно заявление физического лица (вх. № 8717) с жалобой на распространение наружной рекламы сети доставки суши и роллы «Ёбидоёби». К заявлению также приложена фотография данной наружной рекламы, размещенно по адресу: 

<

...>.

Определением от 23.08.2021 Волгоградским УФАС России было возбуждено производство по делу № 034/05/5-943/2021 по признакам нарушения ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) в отношении ИП ФИО1

По результатам рассмотрения антимонопольным органом дела № 034/05/5-943/2021 наружная реклама сети доставки суши и роллы «Ёбидоёби» с изображением одного из сетов сети и текстом: «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. Ёбидоёби Sushi &Rolls», распространенная по адресу: 

<

...> была признана ненадлежащей, нарушающей ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

Установлено, что рекламодателем ненадлежащей рекламы выступило, в том числе ООО «Ёбидоёби».

На основании статей 198, 200 АПК РФ, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение от 30.06.2004 N 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы. 

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения). 

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. 

Согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508. 

В силу пункта 15 Правил № 508 антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с данными Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его поступления. При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле. 

Согласно части 6 статьи 5 Закона "О рекламе", в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия. 

В соответствии с Письмом ФАС России от 29.04.2013 N АД/17355/13 "О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе", к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности. 

К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат. 

Материалами дела № 034/05/5-943/2021 подтверждается, что в период с июня 2021 года до момента вынесения решения по делу на здании по адресу 

<

...> распространялась наружная реклама следующего содержания: текст «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. Ёбидоёби Sushi &Rolls», изображение набора ролов и товарного знака «Ё».

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама (подп. 2-3 ст. 3 Закона о рекламе).

Объектами рекламирования в рассматриваемом случае выступает блюдо (сет роллов «КуниЛи»), а также сеть суши-баров «Ёбидоёби».

Вопреки доводам Заявителя рассматриваемая информация является рекламой, так как отвечает всем квалифицирующим признакам: информация распространена путем наружного размещения на здании суши-бара; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару - блюду (набор «КуниЛи»), а также сети «Ёбидоёби».

В силу ч. 4 и ч. 5 ст. 1539 Гражданского кодекса РФ исключительное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу (в том числе по договору, в порядке универсального правопреемства и по иным основаниям, установленным законом) только в составе предприятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется. Правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия (статья 656 ГК РФ) или договором коммерческой концессии (статья 1027 ГК РФ).

ООО «Ёбидоёби» в рамках рассмотрения дела представляло антимонопольному органу письменные пояснения (вх. № 11563 от 14.10.2021), в которых было сообщено, что между НИ ФИО1 и ООО «Ёбидоёби» заключен сублицензионный договор № SL040 21 от 16.06.2021 (далее - Договор). 

Согласно п. 2.1 Договора Лицензиат предоставляет Сублицензиату на срок действия Договора право на использование комплекса исключительных прав в виде Торговой марки «Ёбидоёби», права на Ноу-хау, Стандартов и Руководства.

В силу п. 1.2. Договора «Торговая марка» - торговая марка «Ёбидоёби», зарегистрированная в надлежащем порядке и охраняемая на основании заявления на регистрацию марки на территории США от «29» сентября 2020 года, присвоенный серийный номер 90221526, и сертификатом регистрации Торговой марки в соответствии с Мадридским соглашением о международной защите регистрации знаков, регистрационный номер 1 570 442. Присвоенные её международные классы услуг № 039, 040, 043 — Доставка еды, производство еды и приготовление еды. Правообладателями Торговой Марки являются ФИО8 и ФИО9. ООО «Ёбидоёби» подтвердило, что право на пользование зарегистрированной товарной маркой передано ИП ФИО1 от ООО «Ёбидоёби» по сублицензионному договору от 16.06.2021.

Таким образом, из объяснений ООО «Ёбидоёби», представленных в рамках рассмотрения дела антимонопольным органом не следует, что в спорной Наружной рекламе использовано именно указание на коммерческое обозначение «Ёбидоёби», права на использование которого представлены по лицензионному договору ИП ФИО1

В материалы дела Заявителем не представлено доказательств заключения договора аренды предприятия или договора коммерческой концессии. Довод ООО «Ёбидоёби» о том, что слово «Ёбидоёби» является коммерческим обозначением, несостоятелен и не соответствует фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле. 

Из материалов дела усматривается, что комиссией УФАС по Волгоградской области было проанализировано решение Советского районного суда г. Красноярска от 10.01.2019 по делу № 2-218/2019, апелляционное определение Красноярского краевого суда от 03.04.2019 по делу № 33-4892/219, которыми суд г. Красноярска отказал в удовлетворении искового заявления к индивидуальному предпринимателю Прадед А.В. о возложении обязанности изменить коммерческое наименование «Ебидоеби».

Решением Советского районного суда города Красноярска коммерческое обозначение заявителя «ЕбиДоеби» было признано не противоречащим общественным интересам. Формулировке «КуниЛи» оценка не давалась. Решение было основано на результатах судебной экспертизы, в ходе проведения которой было установлено, что коммерческое обозначение «Ебидоеби» не имеет близкого сходства с бранной ненормативной лексикой, при этом в экспертизе оценивалось не восприятие слова обычными потребителями, а то воспроизводит ли слово непосредственно русский мат или имеет ли с ним близкое сходство, вопросы использования слов производных от мата и имплицитного использования мата в экспертизе не ставились и судом не рассматривались.

В приведенном судебном деле судом исследовались другие обстоятельства и доказательства, применялись иные нормы материального права, в связи с чем решение Советского районного суда города Красноярска от 10.01.2019 по делу №2-218/2019 не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения УФАС Волгоградской области.

Кроме того обстоятельства, установленные при рассмотрении судом одного дела, не имеют преюдициального характера для стороны в другом деле как лица, не участвовавшего в ранее разрешенном споре. Данная позиция сформулирована в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2014 по делу №А53-16593/2013 и от 15.12.2014 по делу № А07-12937/2012.

Волгоградское УФАС России отмечает, что в деле № 034/05/5-943/2021 рассматривались материалы по признакам нарушения законодательства о рекламе со стороны ИП ФИО1 и ООО «Ёбидоёби», а решения Красноярских судов и Санкт- Петербургского УФАС России вынесены по иному предмету и основаниям спора.

В соответствии с ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Согласно позиции ФАС России, изложенной в письме от 29.04.2013 №АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» к бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления; к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

Слово «непристойный» в соответствии с Толковым словарем русского языка ФИО10 означает «неприличный, бесстыдный».

Слово «Бесстыдный» согласно вышеуказанному словарю означает «лишенный чувства стыда, противоречащий общественной морали, непристойный».

«Неприличный» - противоречащий правилам приличия.

«Приличие» - правило поведения, вежливость, благопристойность.

Согласно Толковому словарю русского языка ФИО11, слово «непристойный» означает «крайне неприличный, бесстыдный, предосудительный».

Слово «Неприличный» означает «не отвечающий, противоречащий правилам приличия, непристойный».

Слово «Предосудительный» означает «заслуживающий осуждения, порицания».

Кроме того, согласно вышеуказанного письма ФАС России при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения (например, место расположения рекламной  конструкции с учетом близости к учреждениям культуры, объектам культа, кладбищам и т.п.).

Реклама сети суши размещена наружно, возле остановки общественного транспорта, неподалеку находятся учебные заведения, реклама доступна широкому кругу потребителей, в том числе и детям.

Доводы заявителя о том, что слова «Ёбидоёби» и «КуниЛи» является транслитерацией и в переводе с японского языка означает «день недели суббота», а само слово, согласно заключения эксперта от 12.11.2018 лингвистической экспертизе, проведенной ФБУ Красноярская ЛСЭ Минюста России не имеет близкое сходство с бранной ненормативной лексикой русского языка и не соответствует русскому сквернословию, Комиссия правомерно оценила как недостаточное основание для признания рекламы допустимой с точки зрения требований ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

В вышеупомянутой экспертизе оценивалось содержание вывески суши-бара, в которой непосредственно был приведен перевод слова.

В рассматриваемой ситуации в рекламе «перевод» не фигурирует. 

Согласно ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с ч. 6 ст. 1 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-Ф3 «О государственном языке Российской Федерации» при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка (в том числе нецензурной брани), за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Использованное выражение японского языка, исполненное в русской транслитерации («Ёбидоби»), нельзя отнести к иностранным словам, не имеющим общеупотребительных аналогов на русском языке. Японский не является ни государственным языком России, ни языком межнационального общения народов РФ.

УФАС по Волгоградской области пришло к выводу о том, что «Ёбидоёби» действительно полностью не соответствует русскому сквернословию и не воспроизводит целиком мат, а является сложным образованным от матного слова (еб.../ёб...), в котором дважды повторяется один их четырех самых распространенных матерных корней (еб/ёб).

Русский мат - бранные слова и выражения, употребление которых не допускается общественной моралью, предназначенные преимущественно для оскорбления адресата или отрицательных оценок людей и явлений. Матерными считаются высказывания состав которых входят слова, образованные от матерных корней (список таких корней определяется по опросам носителей языка и традиционно содержит от четырех до семи общеизвестных корней). Слова, образованные от данных четырех слов, начинающихся на "х", "п", "е", "б", также считаются нецензурными.

Для правильной оценки слов и выражений необходимо учитывать факторы их непосредственного восприятия именно средним российским потребителем. Оценка рекламы всегда осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (см., например, п. 28. Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Потребителями данной рекламы являются обычные люди, проходящие/проезжающие мимо данной размещенной наружно рекламы, в том числе и дети.

Очевидно, что большинство потребителей данной рекламы не обладают специальными познаниями в области филологии, лингвистики, в том числе и японского языка, и поэтому могут воспринимать спорное обозначение как образованное от общеизвестного слова и относящегося к нецензурным словам.

Многочисленные факты обращений потребителей в различных регионах присутствия сети с жалобами на неэтичную рекламу подтверждают довод о том, что публичное использование слова «Ёбидоёби» противоречит нормам общественной морали.

Таким образом, поскольку слова «Ёбидоёби» может быть значительной частью потребителей воспринято как образованное от нецензурного слова, его использование в рекламе нарушает требования ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

Относительно использования в рекламе слова «КуниЛи» экспертный совет Комиссии пришел к выводу о том, что значительная часть потребителей может воспринимать данное слово с учетом общего провокационного контекста, а также использованного в данной рекламе слова «Ебидоёби», как производное от слова «куннилингус» (лат. cunnus - женские наружные половые органы, lingo — лижу. Вид перверсии, при которой половое возбуждение у женщины вызывается раздражением ее наружных половых органов языком и губами партнера/партнерши - Толковый словарь психиатрических терминов. 2012).

Исходя из общих правил поведения и норм нравственности, публичное распространение слов, производных от известных терминов, обозначающих интимное половое поведение, противоречит правилам приличия в современном обществе, является непристойным и вызывает чувство неловкости и стыда.

Применительно к спорным правоотношениям использование в рассматриваемой публичной наружной рекламе в несколько завуалированной форме слова, обозначающего определенные действия сексуального характера, недопустимо ввиду нарушения правил приличия.

Таким образом, экспертный совет Комиссии пришел к правомерному выводу о том, что поскольку слово «КуниЛи» может быть значительной частью потребителей воспринято как образованное от непристойного слова, обозначающего определенные действия сексуального характера, его использование в рекламе нарушает требования ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

В части доводов заявителя о том, что Экспертный совет по применению законодательства о рекламе является некомпетентным и нелегитимным органом, необходимо отметить, что создание экспертных советов при территориальных органах ФАС России, на заседаниях которых может быть дана оценка этичности рекламы с учетом восприятия информации, которое характерно для жителей конкретного субъекта Российской Федерации рекомендовано ФАС России (см. в частности письмо ФАС России от 29.04.2013 N АД/17355/13 "О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе").

Экспертный совет по применению законодательства о рекламе был создан при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области на основании пункта 7.23 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службе, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15, в целях повышения эффективности государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу п. 1.3. Положение об Экспертном совете по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - экспертный совет является консультативно-совещательным органом при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области. Его решения имеют рекомендательный характер и учитываются Управлением при принятии решений о соответствии рекламы требованиям законодательства Российской Федерации, реализации государственной политики в области надзора за соблюдением рекламного законодательства и подготовки предложений по совершенствованию законодательства о рекламе.

В состав Экспертного совета по применению рекламного законодательства входят специалисты, обладающие экспертными познаниями в различных областях, имеющих большое значение при оценке рекламы (лингвистика, филология, социология, право, культурология, медиа-бизнес, реклама, паблик-рилейшенс). Персональный состав совета размещен на сайте Управления в разделе «Экспертные советы».

По смыслу части 2 статьи 3 Федерального закона «О государственном языке Российской Федерации» в рекламе допускается использование иностранных слов выражений, если одновременно в рекламе присутствует их идентичный перевод на русский язык. Перевод должен в полной мере отражать смысловое содержание текста на иностранном языке, а также должен быть выполнен в той же манере, что и текст на иностранном языке. Однако, текст рассматриваемой рекламы не содержит перевода слова «Ёбидоёби» с японского языка на русский язык, но даже при наличии приведенного «перевода» слово воспринималось бы как производное от русского мата.

ООО «Ёбидоёби» указывает, что слово «Ёбидоёби» может быть расценено как неологизм и ссылается на письмо ФАС России от 23 сентября 2020 г. № ДФ/82581/20 «О применении части 11 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в котором указано, что «неологизмы, возникшие путем заимствования слов из иностранных языков, не являются иностранными словами. Следовательно, само по себе использование в рекламе неологизмов, возникших путем заимствования слов из иностранных языков, нарушением требований пункта 1 части 5 и части 11 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" не является».

Неологизм — слово, значение слова или словосочетание, недавно появившееся в языке (новообразованное отсутствовавшее ранее). 

По мнению ООО «Ёбидоёби» слово «Ёбидоёби», является неологизмом, то есть новообразованным словом русского языка (которое в данном конкретном случае образовано из слов японского языка) и поэтому уже не требует перевода. При этом слово «Ёбидоёби» было придумано. Слово является авторским, а не общеязыковым, таким образом, смысл, который авторы вкладывали в это слово был известен лишь самим авторам.

В письме ФАС России № ДФ/82581/20 вывод о допустимости использования неологизмов без перевода дается в контексте разъяснения по ч. 11 ст. 5, а не ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, поэтому письмо ФАС не применимо к рассматриваемому случаю.

Кроме того суд полагает необходимым обратить внимание на то, что в настоящее время в хозяйственной деятельности сети используется зарегистрированный на территории РФ товарный знак, правообладатель ФИО8, свидетельство № 668521 зарегистрировано в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 30.08.2018 - стилизованная буква «Ё».

Относительно заявки на регистрацию товарного знака «ЁбиДоёби» в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент) (заявка № 2018750190) установлено следующее. Заявка была подана 16.11.2018. Решением Роспатента от 01.11.2019 было отказано в регистрации в качестве товарного знака обозначения но заявке № 2018750190. Данное решение было обоснованно несоответствием заявленного обозначения требованиям подпункта 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ - не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Данное решение Роспатента было обжаловано. 31.01.2020 в Роспатент поступило возражение заявителя на решение Роспатента от 01.11.2019 об отказе в государственной регистрации в качестве товарного знака обозначения по заявке № 2018750190. Решением Роспатента от 20.03.2020 в удовлетворении возражения заявителя отказано, решение Роспатента от 01.11.2019 об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке № 2018750190 оставлено в силе.

Данное решение также было обжаловано заявителем ФИО8 Решением Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2020 по делу № СИП-327/2020 в удовлетворении заявления ФИО8 о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) от 20.03.2020, которым оставлено в силе решение Роспатента от 01.11.2019 об отказе в государственной регистрации в качестве товарного знака словесного обозначение «ЕбиДоеби» по заявке № 2018750190, было отказано.

В мотивировочной части Решения Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2020 по делу № СИП-327/2020 указано следующее: судебная коллегия отклонила довод заявителя о том, что заявленное обозначение не противоречит общественным интересам, поскольку коммерческое обозначение заявителя «ЕбиДоеби» было признано не противоречащим общественным интересам решением Советского районного суда города Красноярска от 10.01.2019 по делу № 2-218/2019. В указанном судебном деле рассматривалось требование гражданина ФИО12 об изменении коммерческого обозначения заявителя в связи с его противоречием общественным интересам, в то время как настоящий спор касается возможности государственной регистрации иного объекта интеллектуальной собственности - товарного знака.

При этом государственная регистрация товарного знака осуществляется Роспатентом на основании соответствующих норм права - положений статей 1480, 1483 ГК РФ и Правил, которые не применяются при разрешении споров о защите права на коммерческое обозначение.

Кроме того, указанное решение суда основано на результатах судебной экспертизы, в ходе проведения которой было установлено, что коммерческое обозначение «ЕбиДоеби» не имеет близкого сходства с бранной ненормативной лексикой.

Вместе с тем, судебная коллегия учитывала, что в основу оспариваемого решения Роспатента положен вывод о том, что заявленное обозначение воспринимается рядовыми российскими потребителем именно как образованное от нецензурного слова, а не полностью воспроизводящее данное слово или имеющее близкое сходство с ним.

Как верно отметил Роспатент, указанный им подход соответствует ранее приведенным положениям Приказа Роспатента от 23.03.2001 № 39 «Об утверждении Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений», согласно которым оценка заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков обозначений на предмет их противоречия общественным интересам осуществляется исходя из восприятия данных обозначений российскими потребителями.

Таким образом, в приведенном заявителем судебном деле судом исследовались другие обстоятельства и доказательства, применялись иные нормы материального права, в связи с чем, решение Советского районного суда города Красноярска от 10.01.2019 по делу № 2-218/2019 не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения Роспатента.

Более того, судебная коллегия обращала внимание на то обстоятельство, что уже  сам по себе факт обращения российского гражданина в суд с требованием об изменении обозначения «Ёбидоёби», мотивированного тем, что данное обозначение воспринимается им как относящееся к нецензурной лексике, лишь дополнительно подтверждает довод Роспатента о том, что данное обозначение противоречит общественным интересам.

Судебная коллегия также отклонила довод заявителя о том, что заявленное обозначение не противоречит общественным интересам, поскольку представляет собой транслитерацию предложения на японском языке «День недели - суббота», ввиду следующего: заявителем не были представлены доказательства того, что заявленное обозначение воспринимается российскими потребителями именно как транслитерация предложения «День недели - суббота» на японском языке.

Кроме того, как верно отметил Роспатент, для такого восприятия российскому потребителю необходимы знания японского языка, который не является распространенным языком на территории Российской Федерации. Таким образом, у судебной коллегии отсутствуют основания для вывода о том, что средний российский потребитель будет воспринимать заявленное обозначение именно как транслитерацию предложения «День недели - суббота» на японском языке, а не как слово, относящееся к бранной лексике.

Комиссией Волгоградского УФАС России проверена информация о международной регистрации товарного знака «Ёбидоёби».

В соответствии с положениями ст. 1507 Гражданского кодекса Российской Федерации российские юридические лица и граждане Российской Федерации вправе зарегистрировать товарный знак в иностранных государствах или осуществить его международную регистрацию. Заявка на международную регистрацию товарного знака подается через федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, через Роспатент.

Данная норма ГК фактически дублирует нормы международных договоров России ст. 1 (2) Мадридского соглашения, а также ст. 2 (1) Протокола к Мадридскому соглашению, которые предусматривают, что заявка на международную регистрацию товарного знака подается через ведомство страны происхождения товарного знака. 

Международная регистрация товарных знаков - регистрация товарных знаков, осуществляемая в соответствии с двумя международными договорами, участником которых является Российская Федерация, - Мадридским соглашением («Соглашение о международной регистрации знаков» (заключено в Мадриде 14.04.1891) и Протоколом к Мадридскому соглашению (подписан в г. Мадриде 28.06.1989).

Суть международной регистрации сводится к следующему: правовая охрана на территориях стран-участников предоставляется товарным знакам, зарегистрированным Международным бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее - МБ ВОИС); для международной регистрации товарный знак предварительно должен пройти процедуру национальной регистрации в ведомстве страны происхождения, т.е. первая, базовая регистрация предшествует международной.

Заявка на международную регистрацию подается в ведомство страны происхождения, которое впоследствии пересылает ее в МБ ВОИС.

МБ ВОИС регистрирует товарный знак в Международном реестре, уведомляя об этом патентные ведомства стран, указанных в заявке.

В материалах дела имеется копия сертификата международной регистрации Торговой марки в соответствии с Мадридским соглашением о международной защите регистрации знаков (регистрационный номер 1 570 442) с переводом.

Волгоградским УФАС России проведена проверка достоверности доводов ООО «Ёбидоёби» относительно того, что само слово «Ёбидоёби» является охраняемой торговой маркой, зарегистрированной в надлежащем порядке и имеющей правовую охрану на основании заявления на регистрацию марки на территории США от 29 сентября 2020 года (присвоен серийный № 90221526) и сертификата регистрации Торговой марки в соответствии с Мадридским соглашением о международной защите регистрации знаков (регистрационный номер 1 570 442).

Волгоградским УФАС России установлено, что в регистрации сертификата торговой марки «Ёбидоёби» (регистрационный номер 1 570 442) в соответствии с Мадридским соглашением о международной защите регистрации знаков, 26.04.2021 (дата уведомления о предварительном отказе) ООО «Ёбидоёби» было отказано на следующих основаниях:

- Absolute grounds: The verbal element «ЁБИДОЁБИ» of the designation, that is applied for trademark registration can not be registered as a trademark, because it is consonant with words of profanity that have obscene content and it is also conflicts with the public interest and moral principles. [Абсолютные основания: Словесный элемент «Ёбидоёби», заявленного на регистрацию товарного знака, не может быть зарегистрирован как товарный знак в связи с тем, что он имеет созвучие со словами ненормативной лексики, имеющим обсценное содержание, а также противоречит общественным интересам и принципам морали];

- Relative grounds: Earlier conflicting rights have been found, e.g. identical or confusingly similar mark and/or application and/or appellation of origin and/or industrial design: [Сопутствующие основания: Установлено противоречие в части прав, возникших на товарные знаки, имеющие более ранний приоритет; н-р: тождественные или сходные до степени смешения товарные знаки и/или заявки и/или наименования места происхождения и/или промышленные образцы]

- Information relating to an earlier national mark: Registration number 668521; Registration date 30.08.2018; Filing number 20177444452; Filing date 26.10.2017; Date relating to priority 26.10.2017; Name and address of the owner Zimen Konstantine YoUrevitch 660093, g. Krasnoyarsk, /adress of the owner / (Russian Federation). [Информация о товарном знаке, имеющем государственную регистрацию, с более ранним приоритетом: Регистрационный номер: 668521; дата регистрации 30.08.2018; номер заявки на регистрацию 20177444452; дата заявки на регистрации 26.10.2017; дата установки приоритета 26.10.2017; имя и адрес правообладателя: ФИО8. 660093, г. Красноярск /адрес правообладателя/ (Российская Федерация)].

При этом в качестве основных положений законодательства, которые были применены при вынесении решения об отказе в регистрации знака указаны п. 2 ч. 3 ст. 1483 ГК РФ и п.2 ч. б ст. 1483 ГК РФ.

Согласно п. 2 ч. 3 ст. 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Согласно п.2 ч.6 ст. 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Таким образом, установлено, 26.04.2021 ВОИС был дан полный предварительный отказ в регистрации товарного знака (стилизованная буква «Ё» и слово «Ёбидоёби», написанное кириллицей). В качестве основания для отказа указано в том числе: «Словесный элемент обозначения «ЁБИДОЁБИ», заявленного на регистрацию товарного знака, не может быть зарегистрирован как товарный знак в связи с тем, что он имеет созвучие со словами ненормативной лексики, имеющими обсценное содержание, а также противоречит общественным интересам и принципам морали».

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из положений статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что судебной защите подлежит нарушенное право. Соответственно, право на иск по смыслу названной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и право на судебную защиту определяется действительным наличием у заявителя субъективного материального права, подлежащего защите, а также возможности его восстановления в результате удовлетворения данного иска.

Обязанность доказать факт нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов субъекта предпринимательской и иной экономической деятельности возлагается на заявителя (статья 65 АПК РФ).

Суду не представлено достоверных доказательств того, что принятым решением нарушены права и законные интересы Заявителя. 

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение от 29.10.2021 по делу № 034/05/5-943/2021 о нарушении законодательства о рекламе, не нарушает прав и законных интересов заявителя, оснований для признания его незаконным не имеется.

Согласно ч. 3 ст. 36 Закона о рекламе предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в целях прекращения дальнейшего нарушения лицу (лицам), обязанному устранить выявленное правонарушение (п. 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922).

На момент вынесения решения по делу № 034/05/5-943/2021 распространение наружной рекламы с указанным выше текстом продолжалось, в связи с чем, УФАС по Волгоградской области в целях прекращения дальнейшего нарушение рекламного законодательства правомерно пришло к выводу о необходимости выдачи предписания рекламодателям.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательства, исследовав обстоятельства дела, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Руководствуясь статьями  167-170, 110, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявления отказать.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в апелляционном порядке в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в установленный законом срок.

В соответствии с ч. 2 ст. 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба подается через арбитражный суд Волгоградской области.

Решение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет». 

По ходатайству указанных лиц копии решений (определений) на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Судья                                                                                                               Лесных Е.А.