АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-7419/2021

13 апреля 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Дроздовой В.Г., Камалиевой Г.А.

при участии:

от истца: представителя ФИО1 по доверенности от 05.01.2022,

от ответчика: представителя ФИО2 по доверенности от 01.04.2022 № 46/2022,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Усть-СреднеканГЭСстрой»

на решение от 23.07.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2021

по делу №  А37-1926/2020 Арбитражного суда Магаданской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «СпецМонтажСервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 117042, 

<

...>, пом. 14Б, этаж 5)

к акционерному обществу «Усть-СреднеканГЭСстрой»                                    (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685918, Магаданская область, г. Магадан, 

<

...>)

о взыскании 9 505 807,93 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СпецМонтажСервис» (ООО «СпецМонтажСервис») обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к акционерному обществу «Усть-СреднеканГЭСстрой»             (АО «Усть-СреднеканГЭСстрой») о взыскании убытков, понесенных в ходе исполнения договора строительного подряда от 30.11.2017                                        № 188/2017-СГТЭЦ, в виде фактических затрат по оплате проезда работников к месту производства работ, их питания и проживания, выплате суточных, в размере 5 754 127,20 руб. Делу присвоен № А37-1926/2020.

Впоследствии ООО «СпецМонтажСервис» обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к АО «Усть-СреднеканГЭСстрой»                       о взыскании убытков, понесенных в ходе исполнения договора строительного подряда от 30.11.2017 № 188/2017-СГТЭЦ, в виде фактических затрат по перебазировке техники в размере 3 751 680,73 руб. Делу присвоен № А37-2327/2020.

Определением от 15.12.2020 указанные дела объединены в одно производство с присвоением объединенному делу № А37-1926/2020

В ходе рассмотрения дела ООО «СпецМонтажСервис» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) изменило исковые требования, просило взыскать                      за период с 01.09.2018 по 31.05.2019 расходы по оплате проезда работников  к месту производства работ по договору строительного подряда от 30.11.2017 № 188/2017-СГТЭЦ, их питания и проживания в размере 5 754 127,20 руб.,             в том числе НДС 20 %, расходы по оплате перебазировки техники                               в г. Советская Гавань ТЭЦ и обратно в г. Чита в размере 3 751 680,73 руб.,              в том числе НДС 20 %, всего -  9 505 807,93 руб. Изменения приняты судом.

Решением Арбитражного суда Магаданской области                                      от 23.07.2021, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2021, иск удовлетворен. 

АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» обжаловало в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В жалобе ссылается на пункты 1.2, 1.8, 3.1 договора, пункт 3.1 постановления Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1 «Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» (вместе с «МДС                    81-35.2004...») (далее - МДС 81-35.2004), статьи 421, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Стороны при заключении договора исходили из того, что весь объем работ будет выполнен силами самого подрядчика; ввиду тяжелого материального положения подрядчика согласовано предоставление ответчиком материалов по давальческой схеме. Ответчик добросовестно полагал, что материалы будут приобретены подрядчиком самостоятельно, при этом подрядчик не предпринимал действий по предоставлению генподрядчику перечня давальческого материала и графика поставки. Доводы истца об отсутствии актов приема-передачи давальческого материала направлены на введение в заблуждение участников процесса, не соответствуют исполненным сторонами обязательствам, так как давальческий материал передавался по накладной формы М-15. По настоящее время не исполнена обязанность по предоставлению отчета об израсходовании давальческого материала.  Документы, запрашиваемые определениями суда от 17.11.2020, 15.12.2020,21.01.2021, истцом не представлены. Однако суды без учета статьи 713 ГК РФ констатировали несвоевременную поставку ответчиком давальческого материала. В связи с отсутствием на строительной площадке у ответчика запрашиваемых материалов генподрядчик вынужден был производить закупку, что увеличивало срок передачи материалов. Ответчик представлял материалы исходя из фактической обстановки и возможности  предоставления с учетом циклов изготовления бетонной смеси, раствора и времени на закупку материала. Истец при направлении требования                                не учитывал время, необходимое для изготовления бетонной смеси, действовал недобросовестно и злоупотребил правом.

В части передачи строительной площадки АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» указывает, что не могло передать площадку в установленный срок в связи с отсутствием истца на объекте; фактическая передача площадки подтверждается актами формы КС-2; истец не направлял писем о приостановлении выполнения работ по причине непередачи строительных площадок, поэтому не имеет права ссылаться на данные обстоятельства; генподрядчик изменил сроки выполнения работ и определил их с 01.07.2018 по 15.03.2019 (увеличил на 4 месяца); фактическая передача площадки состоялась 02.04.2018, составление актов приема-передачи площадки носили формальный характер.

В отношении размера убытков приводит доводы об отсутствии необходимости внесения изменений в договор в связи с увеличением ставки НДС и подтверждении материалами дела факта несения истцом расходов с учетом ставки 18 % в период с 30.11.2017 по 31.12.2018 и ставки 20 %                      в период с 01.01.2019 по 15.03.2019; приводит письмо ФНС России от 23.10.2018 № СД-4-3/20667@. Убытки необоснованно рассчитаны с учетом ставки НДС 20 % при их фактическом несении при ставке НДС 18 %.

Указывает на нарушение порядка представления истцом доказательств: 14.12.2020, 07.06.2021, 05.07.2021 в суд направлены заявления о приобщении доказательств, не раскрытых перед ответчиком; изменения исковых требований от 05.07.2021 и 12.07.2021 также не раскрыты. Копии документов не заверены истцом надлежащим образом, подлинники документов по запросу суда ООО «СпецМонтажСервис» не представлены.

ООО «СпецМонтажСервис» в отзыве оспорило доводы жалобы, указав на отсутствие нарушений норм процессуального права; согласование сторонами выполнения работ с использованием давальческого материала, несвоевременность представления данных материалов, отсутствие у истца обязанность составлять график поставки бетонной смеси, неоднократное направление запросов ответчику о сверке по давальческому материалу, смешение ответчиком акта-допуска и акта сдачи-приемки места производства работ, доводы об отсутствии истца на объекте впервые заявлены в кассационном суде, истец обязан отразить в налоговой отчетности и уплатить в бюджет НДС 20 %, так как моментом реализации имущества является дата вступления в законную силу решения суда.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по делу.

Проверив приведенные ответчиком в кассационной жалобе доводы, суд округа приходит к следующему.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 30.11.2017 АО «УстьСреднеканГЭСстрой» (генподрядчик) и ООО «СпецМонтажСервис» (подрядчик) заключили договор строительного подряда № 188/2017-СГТЭЦ (договор), по условиям которого подрядчик обязался с использованием своих и давальческих материалов, своего оборудования и техники, выполнить работы по строительству ТЭЦ в г. Советская Гавань в соответствии с техническим заданием (приложение № 1), сдать их результат генподрядчику, а генподрядчик со своей стороны обязался создать подрядчику указанные в договоре условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором стоимость работ.

Работы выполняются в рамках реализации проекта «Строительство ТЭЦ в г. Советская Гавань, Хабаровский край». Место выполнения работ: 

<

...>, площадка строительства объекта (пункты 1.4, 1.5 договора). 

Цена работ по договору составляет 223 919 162,70 руб., в том числе НДС (18 %) – 34 157 160,41 руб., включает в себя прибыль подрядчика, а также расходы и затраты подрядчика на накладные и командировочные расходы, перемещение и размещение персонала подрядчика (пункт 3.1 договора в редакции пункта 2 дополнительного соглашения № 5, пункты 3.3, 3.4 договора).

Согласно пункту 3.10 договора оплата затрат подрядчика на временные здания и сооружения, вахтовые расходы, перемещение персонала подрядчика, перебазировку техники и мобильных зданий и сооружений, дополнительные затраты при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время, заготовительно-складские и транспортные расходы, затраты на дополнительные работы осуществляются генподрядчиком в следующем порядке: затраты на вахтовые расходы, перемещение персонала подрядчика, перебазировку техники и мобильных зданий и сооружений оплачиваются на основании заверенных копий документов, подтверждающих фактические затраты в рамках лимита, предусмотренного сводным сметным расчетом (приложение № 3). Компенсация затрат производится на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3),                    с учетом выплаченного ранее в соответствии с условиями договора авансового платежа в течение 30 календарных дней с даты их подписания на основании счета, выставленного подрядчиком.

В период с 01.09.2018 по 31.05.2019 ООО «СпецМонтажСервис» понесло расходы/затраты в размере 3 751 680,73 руб. на перебазировку техники к месту производства работ, 5 754 127,20 руб. - на оплату проезда сотрудникам к месту выполнения работ, их питания и проживания, всего                - 9 505 807,93 руб.

В письмах от 23.05.2018 № 125/СГ, от 31.05.2018 № 145/СГ,                         от 27.06.2018 № 199/СГ ООО «СпецМонтажСервис» сообщило генподрядчику о том, что несмотря на ежедневные заявки не отпускается бетон, что может привести к срыву графика производства работ по ряду объектов, просило оказать содействие в решении данного вопроса, поставить бетон на объект строительства.

Письмом от 28.05.2018 № 138/СГ подрядчик просил сообщить и утвердить сроки выполнения строительно-монтажных работ, препятствующих дальнейшему выполнению работ.

В  гарантийном письме от 05.07.2019 № 186/07-2019                                 ООО «СпецМонтажСервис» указало, что готово завершить 100 % остаточных работ на объекте в течение 2-х месяцев с 17.07.2019, но только при наличии строительной готовности и своевременной поставки давальческих материалов.

ООО «СпецМонтажСервис» на непредставление давальческих материалов указывало в письмах от 05.02.2019, от 11.04.2019, от 22.04.2019, от 23.07.2019.

Письмом от 10.12.2019 № 348-12/2019 подрядчик сообщил о том, что выполнить работы по договору подряда он не может по причинам,                      не зависящим от него: не передана строительная площадка по объектам договора; не представлен акт о разграничении выполненных объемов;               10 отсутствует строительная готовность для осуществления работ на объектах; отсутствуют давальческие материалы; договор не пролонгирован; итоговая стоимость работ не пересчитана и не уменьшена в части давальческих материалов, уменьшения объема работ, не откорректирован график производства работ; объекты строительства невозможно включить в план и график распределения ресурсов и техники между строительными участками; известил генподрядчика о приостановлении работ на объекте с 10.12.2019 и предложил расторгнуть договор без взаимных претензий.

Приемочной комиссией по акту № 1, утвержденному 30.09.2020, принят в эксплуатацию законченный строительством объект капитального строительства «Строительство ТЭЦ в г. Советская Гавань, Хабаровский край». Объект выполнен в соответствии с проектом, отвечает санитарно-эпидемиологическим, экологическим, пожарным, строительным нормам и правилам, государственным стандартам и вводится в эксплуатацию. 

Письмом 01.11.2018 № 01/11-20118 ООО «СпецМонтажСервис», ссылаясь на подпункт 3.10.2 пункта 3.10 договора, просил генподрядчика сообщить о сроках компенсации всех затрат на перебазировку, перемещение персонала, вахтовые затраты; указал, что неоднократно направлялись комплекты документов по понесенным затратам (вахтовые, перебазировка, перемещение персонала), по состоянию на 01.11.2018 затраты                                не компенсированы.

В адрес АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» направлены претензии                    от 30.06.2020 № 144-06/2020, от 19.08.2020 № 192-08/2020 с требованием               об оплате понесенных и не компенсированных затрат.

Оставление претензий без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО «СпецМонтажСервис» с иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон квалифицированы судами как регулируемые нормами главы 37 ГК РФ о договоре подряда и положениями о возмещении убытков.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется                               в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи                  740  ГК РФ).

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы (пункт 1 статьи 718 ГК РФ).

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

На основании пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление Пленума № 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности.

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» также разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Таким образом, в предмет доказывания по делу о взыскании убытков входят обстоятельства нарушения прав истца, ненадлежащего исполнения обязанности стороны договора, причинения вреда, размер понесенных убытков и причинная связь между ненадлежащим исполнением и причиненными убытками. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено при установлении совокупности всех указанных элементов.

Оценив представленные в  материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суды установили факт вынужденного несения истцом затрат в размере 9 505 807,93 руб. по перемещению работников к месту производства работ, их питанию и проживанию, затрат по перебазировке техники, что обусловлено бездействием ответчика в части предоставления строительной площадки, давальческих материалов, а также отсутствием строительной готовности на объектах строительства, на основании чего пришли к выводу о наличии всех элементов состава, необходимых для взыскания убытков. Поскольку результат работ введен в эксплуатацию, ответчик в полном объеме понесенные истцом фактические расходы/затраты, необходимые для выполнения работ, не компенсировал, суды удовлетворили требование в заявленном размере.

В кассационной жалобе ответчик оспаривает выводы судов относительно ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств по предоставлению давальческого материала и строительной площадки, что, по оценке судов, повлекло возникновение убытков на стороне истца.

Согласно пункту 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

По условиям договора подрядчик обязался выполнить работы по заданию генподрядчика, с использованием своих и давальческих материалов, своего оборудования и техники (пункт 1.1 договора).

В этой связи суд округа не принимает в качестве опровергающих выводы судов доводы жалобы о том, что стороны при заключении договора исходили из выполнения всего объема работ силами самого подрядчика и из условий договора не следует, что ответчик имел обязательство по предоставлению давальческого материала (подпункт 2.1.4 договора пункта 2.1 договора об обязанностях генподрядчика).

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. 

Согласно данной норме сторонами определяются конкретные действия, которые должен совершить заказчик в случаях, при наступлении которых оказывается содействие в выполнении работы, объем содействия, а также порядок его оказания. При этом необходимо исходить из критериев разумности, добросовестности и осмотрительности как основополагающих критериев действий участников гражданского оборота.

Судами по результатам оценки доказательств установлено,                            что подрядчик неоднократно обращался к генподрядчику ввиду наличия необходимости в давальческих материалах; нуждаемость в них подрядчика следует из неоднократных обращений истца к ответчику,                                            о чем свидетельствует представленная в дело переписка.

С учетом изложенного отклоняется ссылка ответчика в жалобе на то, что он добросовестно полагал, что материалы будут приобретены подрядчиком самостоятельно.

В свою очередь, как следует из судебных актов, ответчик не представил каких-либо доказательств предоставления истцу давальческих материалов, равно как и ответов на его неоднократные обращения, тогда как стороны должны взаимодействовать друг другу для достижения общего конечного результата.

При таких обстоятельствах ссылка ООО «СпецМонтажСервис» на то, что подрядчик не предпринимал действий по предоставлению перечня давальческого материала и графика поставки, не может рассматриваться как подтверждающая обоснованность его возражений, в том числе с учетом условий договора. 

АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» в жалобе указывает, что давальческий материал передавался по накладной формы М-15, что опровергает позицию истца об отсутствии актов приема-передачи давальческого материала, и обращает внимание на неисполнение истцом определений суда от 17.11.2020, 15.12.2020, 21.01.2021, которыми у ООО «СпецМонтажСервис» запрашивались  акт приема передачи давальческого сырья согласно приложению № 6 к договора и акт сверки о фактических объемах выданных давальческих материалов, неиспользованных истцом.

Между тем, суд первой инстанции определениями от 09.04.2021,                   от 09.06.2021 неоднократно истребовал и у ответчика акт приема-передачи давальческого сырья либо накладные на отпуск материалов на сторону по унифицированной форме № М-15, акт сверки фактических объемов выданных, но неиспользованных давальческих материалов. Определения ответчиком также не исполнены, документы не представлены.

Поскольку накладные на отпуск материалов на сторону по унифицированной форме № М-15 в материалы дела не представлены, суд округа отклоняет оформленные в табличном виде (страницы 5 – 9 кассационной жалобы) доводы ответчика о предоставлении материала, мотивированные ссылкой на конкретные накладные.

Правовых оснований не согласиться с выводами судов и дать оценку тому, что генподрядчик представлял материалы исходя из фактической обстановки и возможности предоставления с учетом циклов изготовления бетонной смеси, раствора и времени на закупку материала по вышеприведенным АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» доводам у суда кассационной инстанции не имеется.

Ответчик также полагает, что истец при направлении требования                        не учитывал время, необходимое для изготовления бетонной смеси, действовал недобросовестно и злоупотребил правом.

Добросовестность при осуществлении гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей предполагает поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующее ей.

В пункте 1 статьи 10 ГК РФ закреплена недопустимость действий граждан и юридических лиц, осуществляемых исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей).

Вместе с тем, утверждение ответчика о том, что истец злоупотребил правом, направляя заявки на предоставление материала без учета времени, необходимого для изготовления бетонной смеси, не мотивировано конкретными доказательствами в материалах дела о том, что умысел подрядчика был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав с целью причинения вреда.

Ранее в судах первой и апелляционной инстанции ответчик о наличии оснований для применения статьи 10 ГК РФ не заявлял.

Из разъяснений в пункте 1 постановления Пленума № 25 следует, что поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным                      не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ.

Из доводов кассационной жалобы не следует такое очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от стандарта добросовестного поведения.

Довод о том, что по настоящее время подрядчиком не исполнена обязанность по предоставлению отчета об израсходовании давальческого материала, правового значения в рассматриваемом случае не имеет.

В пункте 1 статьи 713 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Генподрядчик, полагая, что действия подрядчика не соответствуют статье 713 ГК РФ и условиям договора, не лишен возможности защитить свое нарушенное право, в том числе в судебном порядке.

Отклоняя ссылки ответчика на пункт 3.1 МДС 81-35.2004, суд округа исходит из того, что в рассматриваемом случае заявлено требование                      о взыскании убытков, причиненных неисполнением (ненадлежащим исполнением) заказчиком договорного обязательства, при этом  подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем (пункт 1 статьи 718 ГК РФ). 

Приведенные в кассационной жалобе возражения относительно обстоятельств непередачи подрядчику строительной площадки                                о незаконности и необоснованности выводов также судов                                      не свидетельствуют. 

Довод о том, что истец не приостановил выполнение работ по причине непередачи строительных площадок, в связи с чем согласно статьям 716,               719 ГК РФ не имеет права ссылаться на данные обстоятельства, отклоняется как противоречащий установленным судами обстоятельствам и содержанию письма от 10.12.20219 исх. № 348-12/2019.

Довод о фактической передаче площадки подрядчику 02.04.2018 рассмотрен судами и отклонен с учетом того, что строительная площадка по договору представляет собой несколько взаимосвязанных строительных площадок по каждому объекту, у истца было несколько объектов строительства, на которых производятся разные виды работ в общем объеме работ (для каждого объекта своя площадка). По актам допуска передана только часть площадок, что истцом не оспаривалось.

Отклоняя возражения ответчика о подтверждении фактической передачи площадки актами формы КС-2, суд округа исходит из того, что причинение истцу убытков связано с несвоевременным обеспечением ответчиком строительной готовности по каждой из строительных площадок (51 площадка), за исключением трех (акты допуска от 02.04.2018 №№ 19, 20, 21). 

Согласно пункту 2.1.3 договора генподрядчик обязан представить подрядчику в срок, установленный в пункте 2.1.2 договора (в течение 3 рабочих дней с даты вступления в силу договора), на основании соответствующих актов сдачи-приемки (по форме приложения № 4) место производства работ, место (помещение) для складирования материалов и оборудования.

В этой связи сдача итогового результата работ по актам формы КС-2       не опровергает установленных судами обстоятельств несвоевременного исполнения генподрядчиком договорных обязанностей, а ссылка ответчика на то, что составление актов приема-передачи площадки носило формальный характер, не принимается судом округа с учетом пункта 2.1.3 договора.

Кроме того, по оценке судов, о ненадлежащем исполнении ответчиком обязанности по предоставлению строительных площадок свидетельствуют неоднократные обращения к нему, о чем имеется переписка в материалах дела.

Изменение срока выполнения работ и их определение с 01.07.2018 по 15.03.2019 (увеличено на 4 месяца) не устраняет действие пункта 2.1.3 договора о передаче места производства работ согласно пункту 2.1.2 договора в течение 3 рабочих дней с даты вступления в силу договора.                   При этом договор вступает в силу с даты его подписания сторонами (пункт 15.1 договора).

Довод о том, что АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» не могло передать площадку в установленный срок в связи с отсутствием истца на объекте, документально не подтвержден.

Доводы жалобы о наличии процессуальных нарушений отклоняется в связи со следующим.

Последнее заявление истца об изменении исковых требований                        от 12.07.2021 (т. 9, л. д. 38) представлено в суд с доказательствами его направления в адрес ответчика по электронной почте (т. 9, л. д. 39). Адрес электронной почты ответчика совпадает с электронным адресом ответчика, указанным в договоре. О продолжении судебного заседания после перерыва 16.07.2021 ответчик надлежащим образом извещен в силу части 6 статьи                      121 АПК РФ, в этой связи должен самостоятельно предпринимать меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

В пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99           «О процессуальных сроках» разъяснено, что если продолжение судебного заседания назначено на иную календарную дату, арбитражный суд                        не позднее следующего дня размещает в информационном сервисе «Календарь судебных заседаний» на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» информацию о времени и месте продолжения судебного заседания. Если перерыв объявляется на один день, арбитражный суд размещает такую информацию до окончания дня объявления перерыва. Размещение такой информации на официальном сайте арбитражного суда с учетом положений части 6 статьи 121 АПК РФ свидетельствует о соблюдении правил статей 122, 123 АПК РФ.

Информация об объявлении перерыва своевременно размещена в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Вопреки доводам жалобы при надлежащем извещении ответчика о начавшемся процессе нарушение порядка раскрытия доказательств                             не является процессуальным нарушением, которое способно самостоятельно повлечь отмену судебных актов (часть 5 статьи 65 АПК РФ, пункт 35 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»), а также не является препятствием для исследования доказательства арбитражным судом. 

Проверив доводы жалобы о неправильном применении судами статей 15, 393 ГК РФ при определении размера убытков, суд округа признал их обоснованными.

Как следует из материалов дела, истец предъявил требование о взыскании убытков в размере 5 764 127,20 руб. (питание, проживание, и проезд) и 3 751 680,73 руб. (перабазировка)

Сумма 5 764 127,20 руб., в т.ч. НДС 20 %, включает в себя расходы на питание, проживание, и проезд.

В судебном заседании 02.07.2021 истец подтвердил включение НДС в цену иска (аудиозапись 02.07.2021, время 03:20 – 03:45), в двух уточнениях иска также указано на включение НДС 20 % в цену иска. 

В претензии (т. 1 л.д. 27) указано, что заявлено требование о возмещении 5 764 127,20 руб., включая НДС 20 %. К ней приложен акт формы КС-2, в котором также указано на 5 764 127,20 руб. расходы по проезду работников и их проживанию за период 01.09.2018 – 31.12.2018,                   в которые включен НДС 20 % - 959 021,20 руб. (т. 1 л.д. 30).

В материалы дела представлены пояснения ООО «Спецмонтажсервис» по расходам на питание (т. 6 л. д. 62), согласно которым заключен договор с ООО «Омега», в сводных реестрах по возмещению прочих затрат по объекту указано затраты 1 051 000 руб. (без НДС) и 1 462 500 руб. (без НДС) (входит в состав суточных). 

Истец в обоснование размера убытков представил сводные реестры по возмещению прочих затрат по объекту за период 01.09.2018 – 31.12.2018 и 01.01.2019 – 31.06.2019, в состав которых включены расходы:

1) по оплате суточных (в судебном заседании 09.04.2021 истом пояснено, что в суточные входят услуги питания, аудиозапись время 11:50 – 12:40): 1 051 000 руб. (без НДС) (01.09.2018 – 31.12.2018) и 1 462 500 руб. (без НДС) (01.01.2019 – 31.06.2019);

2) расходы на проживание:  415 140 руб. (без НДС) (01.09.2018 – 31.12.2018) и 

683 250 руб. (без НДС) (01.01.2019 – 31.06.2019);

3) расходы на проезд туда и обратно: 236 677,22 руб. (без НДС) за период 01.09.2018 – 31.12.2018 и 353 349,84 руб. (без НДС) за период за период.

 Всего по 2 сводным расчетам сумма убытков составила                 4 201 917,06 руб.  При этом в судебном заседании 17.11.2020 суд отметил, что представленные истцом документы в обоснование понесенных затрат меньше суммы, указанной в иске, на что представитель истца пояснил, что оставшуюся сумму составляет НДС 20 % (аудиозапись судебного предварительного судебного заседания 17.11.2020, время 09:20 – 09:30)

По требованию о взыскании стоимости перебазировки.

Сумма 3 751 680,73 руб. согласно иску включает в себя НДС 20 %  625 280,12 руб. (т. 4 л.д. 4). В тексте уточнения иска также указано на включении в цену иска 20 % НДС.

Истцом в материалы дела представлены справка расчет по перебазировке  (т 4 л. д.  41), в которой указано, что всего стоимость перебазировки составила 3 889 226,61 руб., имела место частичная оплата,                с учетом которой всего сумма к компенсации составляет 3 126 400,61 руб., на нее начислен НДС 20 % 625 280,12 руб., всего сумма к компенсации с НДС составила 3 751 680,73 руб., что соотносится с ценой иска. 

Также в материалах дела имеется таблица со ссылками на первичную документацию (т. 4 л.д.  42 - 44), в которой общая сумма по перебазировке без учета НДС составляет 3 889 226,61 руб. 

В материалах дела имеются и пояснения ООО «Спецмонтажсервис» по перебазировке (т. 6 л.д. 60), в которых указано, что фактическая сумма передислокации в г. Советская гавань составила 2 521 642 руб.  (в т ч. НДС 20 %). ООО «Спецмонтажсервис» понесло расходы на компенсацию затрат субподрядчика ООО «СМС», с которым заключен договора от 01.10.2017               № 08/18, в размере 2 145 429,78 руб. (в т ч. НДС 20 %). Общая сумма, подлежащая компенсации, определена 3 751 680,73 руб. (в т ч. НДС 20 %) (2 521 642 руб. + 2 145 429,78 руб. – 915 391 руб. оплаты)

Таким образом, истец, предъявляя требование о взыскании убытков, включил в размер убытков сумму НДС 20 %.

В соответствии со статьями 15, 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, в состав которых входят реальный ущерб (понесенные для восстановления нарушенного права расходы, утрата или повреждение имущества) и упущенная выгода (неполученные доходы).

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В пункте 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7                            «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что в целях взыскания убытков необходимо представить доказательства наличия убытков, обоснование с разумной степенью достоверности их размера и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 2852/13, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 ГК РФ. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения. По общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. Наличие права на вычет сумм налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение статьи 15 ГК РФ.

Не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда. Наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм НДС, относящихся к товарам (работам, услугам), приобретаемым в целях устранения последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой стороны сделки, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает применение статьи 15 ГК РФ.

Лицо, имеющее право на вычет, должно знать о его наличии, обязано соблюсти все требования законодательства для его получения, и не может перелагать риск неполучения соответствующих сумм на своего контрагента, что фактически является для последнего дополнительной публично-правовой санкцией за нарушение частноправового обязательства.

При этом бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Следовательно, именно он должен доказать, что предъявленные ему суммы налога на добавленную стоимость не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).

Тот факт, что налоговые вычеты предусмотрены нормами налогового, а не гражданского законодательства, не препятствует их признанию в качестве особого механизма компенсации расходов хозяйствующего субъекта.

Вместе с тем, суды первой и апелляционной инстанций, установив правовые основания для взыскания убытков, фактически не осуществили проверку обоснованности включении в сумму убытков налога на добавленную стоимость. В судебных актах соответствующие мотивы                             не приведены. Судами также не устанавливалось, подлежал ли НДС вычету в соответствии с требованиями действующего законодательства, что имеет правовое значение для определения размера подлежащих взысканию убытков.

При таких обстоятельствах решение и постановление приняты по неполно исследованным обстоятельствам и при неверном применении норм материального права.

Так как для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенную в постановлении кассационной инстанции правовую позицию, проверить расчет убытков, доводы ответчика, установить имело ли завышение размера убытков на сумму НДС, для чего рассмотреть вопрос о наличии у                                       ООО «СпецМонтажСервис» права на налоговый вычет, установить реализовано ли им право налоговый вычет, на основании чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Согласно части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.07.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2021 по делу №  А37-1926/2020 Арбитражного суда Магаданской области отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    В.Г. Дроздова         

 

Г.А. Камалиева