ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А66-17660/2018

г. Вологда

20 октября 2023 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2023 года.

В полном объеме постановление изготовлено 20 октября 2023 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Черединой Н.В., судей Колтаковой Н.А. и                   Ралько О.Б. при ведении протокола секретарем судебного заседания                                              ФИО1,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Канмаш ДСО» представителя ФИО2 по доверенности от 19.06.2023, от государственного казенного учреждения Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области» представителя ФИО3 по доверенности от 29.08.2023, ФИО4 по доверенности от 22.12.2022, 

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Канмаш ДСО» на решение Арбитражного суда Тверской области от 21 июля 2023 года по делу № А66-17660/2018,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Канмаш ДСО» (адрес: 428003, Республика Чувашская, г. Чебоксары, Монтажный пр-зд, д. 23, пом. 5; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –                   АПК РФ), к государственному казенному учреждению Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области» (адрес: 170100, 

<

...>; ИНН 

<

***>,                      ОГРН 

<

***>; далее – Учреждение) о взыскании 101 559 427 руб.                 55 коп. стоимости выполненных, но не оплаченных работ по контракту от 23.08.2017 № 2-1/2017-ИС на выполнение работ по восстановлению изношенного покрытия автомобильной дороги общего пользования регионального значения Тверь – Бежецк – Весьегонск Устюжна в Бежецком, Краснохолмском и Весьегонском районах Тверской области.

Учреждение в порядке статьи 132 АПК РФ обратилось в суд со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с Общества 109 111 788 руб. 32 коп. неустойки за период с 01.11.2017 по 04.09.2018. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Альфа», общество с ограниченной ответственностью «Гарантдорстрой» (далее –                                    ООО «Гарантдорстрой»), Министерство транспорта Тверской области, Министерство имущественных и земельных отношений Тверской области, Министерство финансов Тверской области, правительство Тверской области (далее – Правительство), общество с ограниченной ответственностью «Лагос».

Решением суда от 21 июля 2023 года первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с Учреждения в пользу Общества 44 640 010 руб. 02 коп. основного долга с отнесением на ответчика по первоначальному иску 87 909 руб. расходов истца по уплате государственной пошлины и 274 687 руб. 50 коп. расходов на экспертизу; в удовлетворении остальной части иска отказал. По встречному иску суд взыскал с Общества в пользу Учреждения 45 000 000 руб. неустойки с отнесением на ответчика по встречному иску 200 000 руб. расходов истца по уплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части встречного иска отказал. В результате зачета первоначальных и встречных требований с Общества в пользу Учреждения взыскано 359 989 руб. 98 коп. неустойки; с  Учреждения в пользу Общества взыскано 162 596 руб. 50 коп. в возмещение судебных расходов.

Общество с решением суда не согласилось, в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в заявленном размере и об отказе в удовлетворении встречного иска. Считает, что суд первой инстанции не дал оценки выводам заключения эксперта от 03.09.2019 № А66-17660/2018, не указал доводов, по которым данное доказательство не принято судом. В обоснование жалобы ссылается на то, что спорная автомобильная дорога эксплуатируется с            2017 года по настоящее время; заключениями экспертов не установлено, что автомобильная дорога не пригодна для использования. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции проигнорированы пояснения и контррасчет Общества, представленные в судебном заседании 23.06.2023. Считает, что судом не дана оценка тому обстоятельству, что Учреждение скрыло от экспертов фактические данные. В жалобе отмечает, что судом первой инстанции неправильно дана оценка обстоятельствам, препятствовавшим своевременному исполнению спорного контракта. Ссылается на то, что Общество в течение срока действия спорного контракта неоднократно извещало Учреждение о возникновении обстоятельств форс-мажора. Кроме того, в жалобе апеллянт выражает не согласие со снижением судом первой инстанции неустойки до суммы 45 000 000 руб., поскольку просрочка исполнения вызвана неблагоприятными погодными условиями; участки дороги были недоступны для проезда тяжелой техники из-за реконструкции моста через реку Лойка; фактически ответчиком по первоначальному иску приняты работы в полном объеме, о чем свидетельствует представленный государственный контракт от 26.04.2018 № 5/2018 на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Учреждения в судебном заседании возражали относительно удовлетворения жалобы.

Правительство в отзыве на жалобу против ее удовлетворения возражало.

В апелляционный суд поступило заявление временного управляющего ООО «Гарантдорстрой» ФИО5 о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Данное ходатайство отклонено апелляционным судом на основании части 3 статьи 266 АПК РФ.

Судебное заседание состоялось в соответствии со статьями 156, 266               АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения жалоб.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда.

Как видно из материалов дела, 23 августа 2017 года Обществом (Подрядчик) и Учреждением (Заказчик) заключен контракт, согласно условиям которого Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по восстановлению изношенного покрытия автомобильной дороги общего пользования регионального значения Тверь – Бежецк –Весьегонск – Устюжна в Бежецком, Краснохолмском и Весьегонском районах Тверской области в соответствии с Техническим заданием (приложение 1 к контракту).

Согласно пункту 1.3 контакта его цена составляет 157 448 468 руб. и включает: исключительно все расходы Подрядчика, необходимые для качественного и своевременного выполнения работ, в том числе расходы на материалы, уплату таможенных пошлин, налогов (в том числе НДС 18 %), сборов и других обязательных платежей; все подъемные и разгрузочно-погрузочные работы с применением ручного труда и техники, транспортные расходы, связанные с доставкой строительных материалов.

Пунктом 2.9.1 контракта предусмотрена приемка работ и материалов, скрытых работ и ответственных конструкций в соответствии с требованиями нормативно-технической документации. Согласно пункту 2.9.2 контракта в случае выявления комиссией недостатков (дефектов) и/или невыполненных работ Подрядчику выдается распоряжение (предписание) об устранении дефектов с указанием срока устранения выявленных нарушений и даты повторной приемки.

Пунктом 3.1 контракта стороны согласовали: начало работ – дата заключения контракта; окончание работ – 31 октября 2017 года.

В соответствии с пунктом 4.1.1 контракта качество выполняемых Подрядчиком работ должно соответствовать требованиям технического задания (далее – ТЗ). Разделом 1 ТЗ в качестве технической характеристики объекта предусмотрена толщина асфальтобетонного покрытия, равная 5 см. В разделе 3 ТЗ определены контролируемые параметры, используемые при приемке выполненных работ: ширина, толщина, протяженность устроенного покрытия, качество проб асфальтобетонной смеси, взятой из покрытия. 

Согласно пункту 4.2.1 контракта инженер осуществляет контроль качества работ в процессе производства, осуществляет приемочный контроль выполненных Подрядчиком работ с привлечением лабораторной службы Заказчика. Согласно положениям пункта 4.1.2 контракта отклонение от требований нормативных документов является дефектом и приемке не подлежит. 

В соответствии с пунктом 4.3.1 контракта в случае неустранения Подрядчиком дефектов до срока повторной приемки, установленного инженером, Заказчик имеет право не принимать и не оплачивать Подрядчику данную работу. Данные действия Подрядчика могут явиться основанием для расторжения контракта в установленном порядке. 

Согласно пункту 6.2.1 контракта оплата работ производится Заказчиком платежным поручением после представления Подрядчиком счета за выполненные работы, акта о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счета-фактуры, с отсрочкой платежа до 30 календарных дней в пределах объемов финансирования, предусмотренных контрактом, в следующем порядке: первый платеж осуществляется при условии выполнения объема работ на сумму не менее 50 % от цены контракта; второй (окончательный) платеж осуществляется при условии выполнения объема работ на сумму 100 % от цены контракта.

Заказчиком в рамках контроля качества выполняемых работ осуществлялся отбор образцов из асфальтобетонного покрытия (т. 2, л. 86), составлялись акты осмотра (т. 2, л. 123-125), выносились предписания                   (т. 2, л. 74-75, 154-166, 169-183), проводились совещания с Подрядчиком                (т. 2, л. 118-122) и направлялись письма о необходимости устранения замечаний (т. 2, л. 33, 129-130, 150-151, 167-168).

Письмом от 31.08.2018 № 1657 Подрядчик направил на рассмотрение и приемку в адрес Заказчика акт формы КС-2, справку формы КС-3 на сумму                       89 451 092 руб. 34 коп (т. 1, л. 51-56). 

В ответ на указанное письмо Заказчик 06.09.2018 направил в адрес Подрядчика мотивированный отказ от приемки выполненных работ                                 (исх. № 07/4078). После указанной даты работы к приемке не предъявлялись, дефекты устранены не были. 

Заказчиком 04.09.2018 принято решение № 02/4043 об одностороннем отказе от исполнения контракта (т. 1, л. 60-61). 

Неисполнение Заказчиком обязательств по оплате выполненных Подрядчиком работ послужило основанием для обращения Общества в суд с первоначальным исковым заявлением.

Учреждение (Заказчик) в свою очередь, ссылаясь на несвоевременное выполнение Подрядчиком обязательств по контракту, обратилось в суд со встречным исковым заявлением о взыскании неустойки, начисленной на основании пункта 9.3 контракта.

Суд первой инстанции первоначальные и встречные исковые требования удовлетворил частично.

Апелляционная инстанция находит выводы суда, содержащиеся в обжалуемом судебном акте, правомерными.

Правоотношения сторон в рамках заключенного контракта регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –                     ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ)

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» определено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Факт выполнения работ должен подтверждаться надлежащими доказательствами, а именно актами сдачи-приемки работ.

Статьями 309, 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Пунктом 1 статьи 452 ГК РФ предусмотрено, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Статьей 453 ГК РФ установлено, что при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как указывалось ранее, Заказчиком 04.09.2018 принято решение                       № 02/4043 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 04.10.2018 по делу РНП 69-72-2018 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков содержит выводы о том, что Заказчик имел право на одностороннее расторжение контракта, Заказчиком соблюдена процедура одностороннего расторжения контракта, Подрядчик надлежащим образом уведомлен о принятом решении об одностороннем расторжении контракта, но не принял меры по устранению нарушений условий контракта. 

Правомерность принятого Заказчиком решения об одностороннем отказе от контракта Подрядчиком не опровергнута.

Установлено, что Подрядчиком к приемке предъявлены работы на сумму 89 451 092. 34 руб. по акту формы КС-2 № 1-Б от 30.08.2018. Иные объемы работ к приемке не предъявлялись, доказательств иного в материалы дела не представлено. Заказчик не принял выполненные Подрядчиком работы по основаниям, изложенным в мотивированном отказе, и отказался их оплачивать.

Учитывая, что между сторонами возник спор по качеству, объему, стоимости выполненных работ, судом по ходатайству Общества определением от 28 февраля 2019 года назначена комиссионная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Центр Экономического анализа и Экспертизы» (далее – ООО «Центр Экономического анализа и Экспертизы»). 

Согласно представленному экспертному заключению от 03.09.2019                        № А66-17660/2018 при ответе на первый вопрос эксперты указали, что фактически произведенные работы, по восстановлению изношенного покрытия автомобильной дороги общего пользования регионального значения Тверь-Бежецк-Весьегонск-Устюжна в Бежецком, Краснохолмском и Весьегонском районах Тверской области, выполнены с соблюдением требования к производству работ (в том числе ГОСТ, СНиП, СП), определенных государственным контрактом от 23.08.2017 № 2- 1/2017-ИС.

По второму вопросу эксперты исследованный объем качественно выполненных Обществом работ, на соответствие требованиям государственного контракта от 23.08.2017 № 2- 1/2017-ИС, указали в таблице «Перечень и объем выполненных работ, соответствующих требованиям государственного контракта от 23.08.2017 № 2- 1/2017-ИС».

Экспертами сделан вывод о том, что зафиксированные при экспертном исследовании дефекты: шелушение, истирание, выкрашивание, выбоины, ямы, сетка трещин, образовались вследствие эксплуатации дороги в период 2017-2018 года, и объективно не влияют на вывод о качестве выполненных работ по государственному контракту от 23.08.2017 №2- 1/2017- ИС. 

Отвечая на третий вопрос, эксперты указали, что стоимость качественно выполненных Обществом работ, исходя из цены контракта за весь объем работ, составляет 138 623 927 руб., согласно данным, указанным в таблице «Расчет стоимости качественно выполненных работ».

В ответе на четвертый вопрос эксперты указали, что повторное выполнение работ, которые были выполнены в соответствии с требованиями контракта, предъявляемыми к качеству, не требуется. 

На пятый вопрос экспертизы эксперты дали ответ, что зафиксированные при экспертном исследовании дефекты (шелушение, истирание, выкрашивание, выбоины, ямы, сетка трещин) образовались вследствие эксплуатации и содержания дороги в период 2017-2018 года.

По мнению экспертов, недостаточная ширина восстановленного асфальтобетонного покрытия, выявленная в отдельных точках, соответствует ширине основания автодороги. То есть, исполнитель работ выполнил предусмотренную условиями контракта срезку поверхностного слоя асфальтобетонного покрытия методом холодного фрезерования на максимально возможную ширину, в точности соответствующую ширине дорожного основания. Фактически осуществлена срезка существующего и устройство нового асфальтобетонного покрытия, согласно условиям государственного контракта от 23.08.2017 № 2-1/2017-ИС.

Эксперты отметили, что причины недостаточной толщины слоя обочин, не представляется возможным определить, поскольку на их состояние существенно влияет эксплуатация и содержание дороги в период 2017-2018 года. Недостатки работ, допущенные Обществом, в результате экспертного исследования не обнаружены.

Приглашенные судом в судебные заседания эксперты подтвердили выводы, изложенные в экспертном заключении.

Довод Общества о том, что судом не дана оценка заключению экспертов от 03.09.2019 № А66-17660/2018 подлежит отклонению апелляционным судом, как противоречащий материалам дела.  

Как следует из материалов дела, данное заключение экспертов исследовалось судом и сторонами по делу в ходе неоднократных судебных заседаний, в том числе с участием экспертов. Выявлено значительное количество замечаний к заключению экспертов и выводам, сделанным экспертами.

Кроме того, установлено, что при проведении экспертизы в ходе проведения отбора проб асфальтобетонного покрытия на участках автомобильной дороги Тверь – Бежецк – Весьегонск – Устюжна ни один из экспертов не присутствовал. Отбор проб произведен лицами, проведение экспертизы которым судом не поручалось.

В ходе рассмотрения спора Обществом заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы. Представители Учреждения и третьего лица Правительства Тверской области не возражали относительно ходатайства о проведении дополнительной экспертизы.

Оценив представленное ООО «Центр Экономического анализа и Экспертизы» экспертное заключение, пояснения сторон и третьих лиц, суд пришел к выводу о необходимости проведения по делу дополнительной экспертизы.

Определением от 10 июля 2020 года суд удовлетворил ходатайство истца, назначил по делу № А66-17660/2018 дополнительную комплексную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил обществу с ограниченной ответственностью «СКБ-Инжиниринг» (далее – ООО «СКБ-Инжиниринг»).

От ООО «СКБ-Инжиниринг» 23 июля 2020 года поступило экспертное заключение от 14.07.2021 № СКБ-А66-17660-2018.

В целях оценки указанного экспертного заключения судом удовлетворены ходатайства сторон о вызове экспертов в судебные заседания для получения пояснений и ответов на дополнительные вопросы.

По результатам рассмотрения замечаний на экспертное заключение                 ООО «СКБ-Инжиниринг», представленных Учреждением и Правительством, экспертами ответы на поставленные судом вопросы неоднократно корректировались. 

В окончательной редакции от 11.04.2023 эксперты ООО «СКБ-Инжиниринг» дали следующие ответы на поставленные судом вопросы.

По первому вопросы эксперты, проанализировав полученные результаты лабораторных испытаний образцов-кернов, а также результаты визуального осмотра, пришли к выводу о том, что основные технологические причины образования дефектов дорожного покрытия – шелушение, истирание, выкрашивание, выбоины, ямы, сетка трещин, имеющихся на автомобильной дороге общего пользования регионального значения Тверь – Бежецк – Весьегонск – Устюжна на участках км 141+057 – км 144+593, км 145+140 - км 151+790, км 185+068 – км 191+043 (кроме ж/д переезда: (км 190+985 - км 190+1019)), км 197+940 – км 199+356, км 200+350 – км 202+090, км 213+892 - км 222+673 в Бежецком, Краснохолмском и Весьегонском районах Тверской области, являются:

– повышенное водонасыщение и недостаточное уплотнение нижнего основания дорожного полотна автомобильной дороги, что говорит о несоответствии современным нормативным требованиям;

– уменьшение толщины основания, а на некоторых участках и его разрушение, говорит о том, что растягивающее напряжение основания дорожного полотна превышает его прочностные характеристики;

– эксплуатационные;

– возросшая интенсивность и межосевая нагрузка грузового транспорта. В этом случае асфальтобетонное покрытие, имеющее подобные дефекты, за прошедший период времени, неминуемо приобретет необратимые деформации выраженные в образовании колеи, сдвигах и выбоинах.

При ответе на второй вопрос согласно произведенным расчетам, эксперты установили, что стоимость качественно выполненных Обществом работ, исходя из цены государственного контракта от 23.08.2017 за весь объем работ, без учета стоимости непредвиденных работ и затрат составляет                            101 559 427 руб. 55 коп., в т.ч. НДС (18%) 15 492 116 руб. 07 коп.

Отвечая на третий вопрос, эксперты установили, что стоимость оспариваемых Обществом работ по государственному контракту от 23.08.2017 по нарезке корыта (срезки грунта с существующих обочин) и работ по укреплению обочин смесью 50/50 асфальтогранулята и ПГС толщиной 10 см, составляет 914 900 руб. 08 коп.

По четвертому вопросу относительно фактического объема, качества используемых материалов при производстве скрытых работ (ямочный ремонт асфальтобетонного покрытия, розлив вяжущих материалов, нарезка корыта под укрепление обочин), экспертное заключение содержит подробное описание проведенного натурного осмотра, инструментальных и лабораторных испытаний.

При обследовании объекта экспертизы экспертами отмечены дефекты верхнего и нижнего слоев покрытия, а именно: выкрашивание, сетка трещин, поперечные и продольные трещины, просадка, разрушение кромки покрытия,

выбоина, пролом. 

Эксперты пришли к выводу, что объем фактически выполненных работ по устройству асфальтобетонного покрытия на участке автомобильной дороги общего пользования регионального значения Тверь – Бежецк – Весьегонск – Устюжна составляет:

– на участке км 141+057 – км 144+593: общая протяженность обследуемого участка – 3 455,8 м;

– на участке км 145+140 – км 151+790: общая протяженность обследуемого участка – 6 751,0 м;

– на участке км 185+068 – км 191+043 (кроме ж/д переезда): общая протяженность обследуемого участка – 6 186,0 м;

– на участке км 197+940 – км 199+356, км 200+350 – км 202+090: общая протяженность обследуемого участка – 2 489,0 м;

– на участке км 213+892 – км 222+673: общая протяженность обследуемого участка – 8 950,4 м;

Общая протяженность обследуемого участка автомобильной дороги общего пользования регионального значения Тверь – Бежецк – Весьегонск –Устюжна – 27 832,2 м.

Отвечая на пятый вопрос, эксперты с учетом полученных результатов проведенных лабораторных испытаний образцов-кернов посчитали, что водонасыщение переформованных образцов соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, фактически использованные материалы при производстве работ соответствуют требованиям государственного контракта.

Согласно ответу на шестой вопрос экспертами установлено, что на участках автомобильной дороги общего пользования регионального значения Тверь – Бежецк – Весьегонск – Устюжна в Бежецком, Краснохолмском и Весьегонском районах Тверской области были зафиксированы абсолютно все выявленные дефекты, однако впоследствии зафиксированные дефекты были сопоставлены с участками автомобильной дороги, где их проявление не зависит от технологических причин производства работ. 

Эксперты в таблицах № 8-12 отразили только те дефекты, которые возникли в совокупности с другими причинами, такие как:

– не обеспечено сцепление верхнего слоя асфальтобетонного покрытия с нижележащим слоем;

– недостаточное уплотнение верхнего асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги, что указывает на нарушение технологии производства работ;

– не соблюдена толщина верхнего слоя асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги.

При ответе на седьмой вопрос эксперты указали, что в локальном сметном расчете № 1 представлены объем, стоимость работ, необходимых для устранения данных недостатков (дефектов), которая составляет 15 633 264 руб., в т.ч. НДС (20%) 2 605 544 руб.

На восьмой вопрос, ввиду отсутствия данных по запрашиваемой информации, эксперты указали, что выполнить расчет фактического износа асфальтобетонного покрытия обследуемого участка автомобильной дороги общего пользования регионального значения Тверь – Бежецк – Весьегонск –Устюжна на участках км 141+057-км 144+593, км 145+140 – км 151+790, км 185+068 – км 191+043 (кроме ж/д переезда: (км 190+985 – км 190+1019)), км 197+940 – км 199+356, км 200+350 - км 202+090, км 213+892 – км 222+673 в Бежецком, Краснохолмском и Весьегонском районах Тверской области не представляется возможным.

В соответствии с положениями части 2 статьи 64, статьи 82, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ.

Оценив экспертные заключения по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности с иными материалами дела, суд правомерно признал их в качестве надлежащих доказательств по делу. 

Как указывалось ранее, Подрядчиком к приемке предъявлены работы на сумму 89 451 092 руб. 34 коп. по акту формы КС-2 № 1-Б от 30.08.2018. 

Согласно экспертному заключению от 14.07.2021 № СКБ-А66-17660-2018 стоимость работ, выполненных Обществом, с учетом корректировок составляет 101 559 427 руб. 55 коп., в том числе НДС.

По итогам анализа письменных и устных пояснений экспертов Учреждение ходатайство о проведении повторной экспертизы не заявляло, предоставило соответствующие возражения относительно заключения экспертов и расчет стоимости качественно выполненных работ на основании произведенных экспертами измерений и результатов лабораторных испытаний выполненных работ, достоверность которых сторонами не оспаривается. Согласно данному расчету стоимость качественно выполненных работ составляет 44 640 010 руб. 02 коп., в том числе НДС.  

Учитывая особенности технологического процесса выполнения работ по устройству асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги, а также зависимость результата выполнения последующих работ от результата выполнения предшествующих работ, суд первой инстанции посчитал возможным признать качественно выполненными работами только те, которые предусмотрены контрактом и не подлежат переустройству, то есть на которых все виды работ выполнены в соответствии с требованиями контракта и нормативно-технической документации.

Оснований для переоценки данного вывода суда апелляционный суд не усматривает, считает его обоснованным, соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции, подробно проанализировав расчет стоимости качественно выполненных работ, выполненный Учреждением, пришел к выводу, что он соответствуем фактическим правоотношениям сторон, условиям контракта, и выполнен на основании анализа и сопоставления измерений и результатов лабораторных испытаний, полученных экспертами.

Принимая во внимание, что выполненный Учреждением расчет стоимости качественно выполненных работ учитывает все условия контракта, содержит сведения об участках ремонта, где выполненные работы в совокупности своих стадий отвечают требованиям качества и не требуют переустройства, суд правомерно принял расчет Учреждения, согласно которому стоимость качественно выполненных и подлежащих оплате работ составляет                44 640 010 руб. 02 коп., в том числе НДС. 

Мотивированных возражений на указанный расчет Обществом в материалы дела не представлено, как и не представлено соответствующего контррасчета. 

При этом судом не приняты возражения Заказчика относительно заявленных исковых требований со ссылкой на возникновение у него убытков, причиненных некачественным выполнением работ по контракту, поскольку Учреждением не доказано, что недостатки (дефекты) выполненных Обществом работ (повлиявшие на расчет объема и стоимости работ, необходимых для устранения недостатков), сделали невозможным эксплуатацию дороги без их устранения, равно как не доказал сам факт устранения Заказчиком либо за счет Заказчика указанных недостатков в ходе эксплуатации дороги.

По справедливому указанию суда, зачет стоимости работ, необходимых для устранения недостатков (дефектов) выполненных Подрядчиком работ в условиях, когда суд отказывает в удовлетворении требований Подрядчика в части оплаты некачественно выполненных работ приведет к неосновательному обогащению Заказчика, не оплатившего работы, не отвечающие требованиям Контракта и не устранявшего впоследствии недостатки работ.

С учетом установленных фактических обстоятельств дела суд первой инстанции обоснованно признал требование Общества о взыскании стоимости выполненных работ подлежащим удовлетворению в сумме 44 640 010 руб.                    02 коп. 

С правовой аргументацией выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции согласен, считает ее последовательной и верной, оснований для переоценки не усматривает.

Удовлетворяя встречные исковые требования частично, суд правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В пункте 9.3 контракта стороны согласовали, что пени начисляются за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливаются в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком и определяются по формуле. 

Учреждением на основании приведенных правовых норм и условий пункта 9.3 контракта начислены Обществу пени в размере 109 111 788 руб.               32 коп. за период с 01.11.2017 по 04.09.2018.

Расчет неустойки судом проверен, признан верным. Арифметическая правильность расчета пеней Обществом не оспаривается.

Доводы Подрядчика о незаконности начисления неустойки в связи с обстоятельствами непреодолимой силы, а именно неблагоприятными погодными условиями, рассматривались судом первой инстанции и правомерно отклонены по мотивам, изложенным в решении.

Как верно указал суд, такое основание для освобождения от ответственности как наступление неблагоприятных погодных условий сторонами в контракте не предусмотрено.

Вопреки доводам подателя жалобы, апелляционная коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что неблагоприятные погодные условия не являются обстоятельствами непреодолимой силы. Неблагоприятные погодные условия не относятся к природным явлениям стихийного характера, являются прогнозируемыми явлениями, периодически наступающими, не обладающими признаками исключительности, в связи с чем, не могут рассматриваться в качестве форсмажорного или непредотвратимого явления, непредсказуемо создающего неблагоприятные риски предпринимательской деятельности (пункт 3 статьи 401 ГК РФ). Более того, как верно отмечено судом, сведения о наличии осадков на территории муниципального образования в общем не подтверждает наличие осадков на конкретном участке ремонтируемого объекта и невозможность осуществления отдельных действий по выполнению работ по контракту.

Сложившая судебная практика исходит из того, что атмосферные осадки в виде дождя, а также понижение температуры воздуха – это распространенные, часто повторяющиеся, обычные природные явления, не обладающие признаком чрезвычайности, следовательно, они не могут быть квалифицированы как непреодолимая сила и не являются основанием для уменьшения пеней за просрочку исполнения обязательств.

Одновременно судом учтено, что Подрядчик, как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в строительной сфере, действуя разумно и добросовестно при заключении контракта, обязан был предусмотреть возможные риски неисполнения контракта и принять все необходимые меры для исключения возможности неисполнения своих обязательств по контракту, в том числе по причинам, связанным с погодными условиями. Данные обстоятельства Подрядчик мог и должен был предвидеть, поскольку, заключая контракт, согласился с условиями о сроке выполнения работ. 

Аргументы Подрядчика о невозможности исполнения контракта по причине реконструкции моста через реку Лойка у деревни Дмитровка также правомерно не приняты судом в качестве подтверждающих наличие оснований для освобождения от уплаты неустойки, поскольку Заказчиком представлена выкопировка из проектной документации по контракту на реконструкцию моста через реку Лойка у деревни Дмитровка, согласно которой при проведении работ движение транспортных средств было организовано по временному объездному пути, где вводилось только ограничение по скорости движения. При этом ограничения по массе транспортных средств отсутствовали. 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Подрядчик не представил доказательств принятия мер к выполнению работ в установленный контрактом срок, в том числе путем привлечения дополнительных работников. Просрочка Заказчика в исполнении им обязательств отсутствует, Подрядчик не обосновал документально при рассмотрении дела в суде, что именно наличие неблагоприятных погодных условий и объезда по ремонтируемому участку моста воспрепятствовал ему надлежащим образом исполнить договорное обязательство.

Исследовав фактические обстоятельства дела, оценив представленные по делу доказательства и степень влияния всех имевших место факторов на исполнение сторонами взаимных обязательств, суд установил нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ, отсутствие вины Заказчика в просрочке выполнения Подрядчиком работ и, руководствуясь статьями 309, 310, 329, 330, 401, 405, 702, 708, 711, 753 ГК РФ, пришел к выводу о том, что предусмотренная контрактом мера ответственности в виде неустойки соответствует условиям договора и последствиям нарушения обязательств, в связи с чем оснований для освобождения Подрядчика от уплаты пеней в связи с отсутствием вины не имеется. 

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований не согласиться с выводами суда.

В ходе рассмотрения дела Общество заявило о применении судом положений статьи 333 ГК РФ и уменьшении неустойки в силу ее явной несоразмерности.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 333 ГК РФ, пунктами 69, 73, 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), пунктами 1, 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», исходя из конкретных обстоятельств дела, ходатайства Общества о применении статьи 333 ГК РФ, принимая во внимание вид и характер обязательства, субъектный состав обязательства, факт выполнения Подрядчиком работ, компенсационную природу неустойки (пени) как меры ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства, а также учитывая, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, иного не доказано истцом, посчитал возможным снизить размер неустойки до 45 000 000 руб. 

К выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

В данном случае суд первой инстанции, уменьшая размер неустойки по ходатайству Общества, установил баланс между применяемой к нему мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Неустойка, определенная судом, соответствует указанным выше критериям, а также принципу равенства субъектов гражданских правоотношений.

Произведя зачет требований по первоначальному и встречным искам, суд обоснованно взыскал с Общества в пользу Учреждения 359 989 руб. 98 коп. неустойки и с Учреждения в пользу Общества 162 569 руб. 50 коп. в возмещение судебных расходов. 

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, в связи с чем не могут служить основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

Решение суда соответствует имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены судом правильно, нарушений норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, судом при рассмотрении спора не допущено.

Ввиду изложенного апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя. 

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Тверской области от 21 июля 2023 года по делу № А66-17660/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Канмаш ДСО» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Чередина

Судьи

Н.А. Колтакова

О.Б. Ралько