﻿909/2020-11185(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА 

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000 http://fasszo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

27 февраля 2020 года Дело № А56-56161/2019  

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе  председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А.,  

Соколовой С.В., 

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Регент Голд»  Мешкова А.Э. (доверенность от 26.03.2019), от Управления Федеральной  антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Блескиной Ю.В. (доверенность  от 25.09.2019),  

рассмотрев 26.02.2020 в открытом судебном заседании кассационную  жалобу общества с ограниченной ответственностью «Регент Голд» на решение  Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  

от 23.07.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного  суда от 19.11.2019 по делу № А56-56161/2019,  

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Регент Голд»,  

адрес: 197374, Санкт-Петербург, ул. Савушкина, д. 126, лит. А, пом. 133-Н,  ОГРН 1137847109861, ИНН 7814566648 (далее - ООО «Регент Голд»,  Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и  Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004,  

Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933,  

ИНН 7825413361 (далее – УФАС, Управление), о признании незаконным и  отмене постановления от 24.04.2019 № 78/14256/19 о привлечении к  административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в  

виде штрафа в размере 110 000 руб. 

Решением суда первой инстанции от 23.07.2019, оставленным без  изменения постановлением апелляционного суда от 19.11.2019, постановление  Управления изменено в части назначения наказания, штраф снижен  

до 100 000 руб. 

В кассационной жалобе ООО «Регент Голд» просит отменить  состоявшиеся судебные акты и принять по делу новый - об удовлетворении  заявленных требований.  

Податель жалобы отмечает, что часть 1 статьи 8 Федерального закона 

от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ) позволяет  получить согласие на направление сообщений рекламного характера не только  от абонента, но и от адресата, гражданин Жмуров Владимир Викторович в  момент заполнения анкеты дал разрешение на направление и получение  рекламы на абонентский номер. По мнению Общества, законодателем  

не установлены требования, которые должен предпринять  

рекламораспространитель для установления факта принадлежности номера  телефона, кроме того, лицо, фактически использующее спорный номер  телефона, Управлением не устанавливалось. Заявитель отмечает отсутствие  надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения административного  дела. Указывая на прекращение распространения рекламы после того, как было  установлено, что абонент против ее получения, Общество просит признать  правонарушение малозначительным.  

В судебном заседании представитель Общества поддержал требования  кассационной жалобы. Представитель Управления против удовлетворения  кассационной жалобы возразила по основаниям письменного отзыва.  

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном  порядке.  

Как следует из материалов дела и установлено судами, рассмотрев  поступившее 03.05.2018 обращение вх. № 11371-ЭП/18, содержащее сведения  о получении 29.04.2018 в 10 час. 04 мин., в отсутствие согласия абонента,  

на абонентский номер короткого текстового сообщения рекламного характера по  сетям подвижной радиотелефонной связи (рассылка смс) от отправителя с  буквенным обозначением «Zolotoy585» следующего содержания: «Дарим  БРИЛЛИАНТЫ и ЦЕННЫЕ ПРИЗЫ за покупки до 6.05. 88005555585»,  

УФАС установило, что рекламораспространителем рекламы является ООО «Регент Голд». 

Определением Управления от 04.06.2018 в отношении Общества  возбуждено производство по делу № 3-18-26/78-01-18 по признакам нарушения  части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, а 27.07.2018 вынесено решение, которым в  действиях Общества признано нарушение названной нормы права.  

Доказательств обжалования и признания недействительным данного  решения УФАС материалы дела не содержат.  

17.04.2019 Управлением в отношении Общества составлен протокол об  административном правонарушении № 01/12997/19, ответственность за которое  предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.  

Постановлением от 24.04.2019 № 78/14256/19 Общество привлечено к  административной ответственности согласно указанной квалификации с  назначением административного наказания в виде штрафа в размере  

110 000 руб. (в резолютивной части постановления допущена опечатка в части  указания статьи, ошибочно указано на часть 1 статьи 14.33 КоАП РФ).  

 Считая привлечение к административной ответственности незаконным,  Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.  

 Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях заявителя  события и состава вмененного административного правонарушения,  

не установил нарушений процедуры привлечения к административной  ответственности, однако усмотрел основания для уменьшения размера штрафа  до 100 000 руб. в порядке частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ.  

Апелляционный суд согласился с позицией суда первой инстанции.  

Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив  правильность применения судами норм материального и процессуального  права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.  

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем,  рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о  рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 данной  статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 названного Кодекса,  влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч  до пятисот тысяч рублей.  

Согласно части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по  сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной,  факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при  условии предварительного согласия абонента или адресата на получение  рекламы. При этом реклама признается распространенной без  предварительного согласия абонента или адресата, если  рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.  Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение  рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.  

 В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ  рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований,  указанных в частях 1, 2 статьи 18 вышеназванного закона, в случае, если будет  доказано, что нарушение произошло по его вине.  

 Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики  применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»  

под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес  электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное  сообщение.  

 В силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»  (далее - Закон № 126-ФЗ) абонент - пользователь услугами связи, с которым  заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей  абонентского номера или уникального кода идентификации.  

Согласно части 1 статьи 44.1 Закона № 126-ФЗ рассылка по сети  подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна  осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента,  выраженного посредством совершения им действий, однозначно  идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его  волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной  без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае  осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной  радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе  оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие  было получено.  

 Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение  рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств  (статья 3 Закона № 38-ФЗ).  

 Из анализа Законов № 126-ФЗ и № 38-ФЗ следует, что  рекламораспространитель смс-сообщений должен принять меры по  однозначной идентификации именно абонента (а не лица, указавшего  телефонный номер при заполнении документов, подтверждающих согласие на  направление рекламных и информационных материалов), а также получить  предварительное согласие абонента на направление ему рекламной  информации посредством использования сетей электросвязи, то есть получить  согласие непосредственно перед направлением конкретного сообщения  рекламного характера определенному абоненту.  

 Судами установлено, что лицом, заполнившим 06.03.2016 анкету  владельца карты «Клубной программы лояльности Клуба 585*Золотой» с  согласием на обработку персональных данных и указанием спорного  абонентского номера являлся Жмуров В.В., тогда как абонентом указанного  номера с 02.07.2013 является Царев Евгений Викторович, что подтверждается  информацией оператора связи.  

 Направление сообщений на рассматриваемый абонентский номер  подтверждается информационным письмом общества с ограниченной  ответственностью «Ультима», являющегося исполнителем, оказывающим  услуги динамической цифробуквенной смены адреса по договору от 28.03.2016   № 100407/16, заказчиком по которому выступает Общество.  

 Как отмечено судами, при рассмотрении дела в суде представитель  Общества подтвердил, что при заполнении анкеты Жмуровым В.В. никто  

не выяснял обстоятельств принадлежности данного номера указанному лицу, в  том числе не запрашивал договор на приобретение данного номера у оператора  связи.  

 Доказательств, указывающих, что Обществом приняты достаточные меры  по соблюдению требований законодательства о рекламе при направлении  

смс-сообщения рекламного характера на абонентский номер, материалы дела  не содержат, в связи с чем суды посчитали доказанной вину Общества в  совершении правонарушения (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).  

 Обжалуя судебные акты, Общество ссылается на отсутствие возможности  определения принадлежности абонентского номера конкретному лицу. Между  тем, в отзыве на кассационную жалобу УФАС пояснило, что Общество  разработало новую систему идентификации клиентов посредством получения  смс-сообщений с подтверждающим кодом в момент оформления клубной карты  постоянного покупателя; при неподтверждении номера смс-кодом карта  

не активируется и абонент не получает уведомления рекламного характера. 

 На основании вышеизложенных обстоятельств, суды пришли к  правомерному выводу о доказанности в действиях Общества состава  вменяемого правонарушения.  

 Суды не выявили процедурных нарушений в ходе привлечения Общества к  административной ответственности.  

 Продублированный в кассационной жалобе довод о нарушении порядка  извещения о рассмотрении дела об административном правонарушении  судами отклонен. Суды указали на направление в адрес Общества 24.04.2019  посредством почтовой службы заказных писем, содержащих определение о  назначении времени и места рассмотрения дела № 078/04/14.3-165/2019, а  также 17.04.2019 письма на электронную почту по адресу, указанному  представителем Общества. Присутствующий на составлении протокола об  административном правонарушении представитель Общества в повестке указал  адрес электронной почты для направления корреспонденции; этот же адрес  содержится в документах, приобщенных Обществом к материалам дела.  

 Срок давности привлечения к административной ответственности по  данной категории дел не пропущен (статья 4.5 КоАП РФ).  

 Вместе с тем, суд первой инстанции, применив положения частей 3.2 и 3.3  статьи 4.1 КоАП РФ, с учетом принципов индивидуализации и соразмерности  административного наказания посчитал возможным снизить размер  назначенного штрафа до 100 000 руб.  

 Малозначительность административного правонарушения является  оценочной категорией и определяется судом в каждом конкретном случае  применительно ко всем обстоятельствам дела. Оснований для применения  положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания допущенного правонарушения  малозначительным в рассматриваемом случае судами не установлено.  

 В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых  вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об  административных правонарушениях» оценка вывода арбитражного суда  

первой и (или) апелляционной инстанции о наличии или отсутствии  существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из  совершенного лицом правонарушения и, как следствие, о возможности или  невозможности квалификации такого правонарушения как малозначительного с  учетом положений статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации не входит в компетенцию арбитражного суда  кассационной инстанции.  

 Нарушений норм материального и процессуального права судами 

не допущено, их выводы соответствуют установленным ими обстоятельствам и  имеющимся в деле доказательствам, основания для отмены либо изменения  обжалованных судебных актов отсутствуют (статья 288 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

 Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд  

Северо-Западного округа 

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской  области от 23.07.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного  апелляционного суда от 19.11.2019 по делу № А56-56161/2019 оставить без  изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Регент Голд» – без удовлетворения.  

Председательствующий В.М. Толкунов  

Судьи О.А. Алешкевич 

С.В. Соколова