ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело  №А36-13566/2017

город Воронеж

27 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 27 апреля 2018 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи          Протасова А.И.,

       судей                                                                                 Донцова П.В.,                              Осиповой М.Б.,                               

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: ФИО2, представителя по доверенности от 09.01.2018 №5;

от общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр»: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от ООО «ДЭНИ КОЛЛ»: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от ООО «Шеф Маркет»: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от ФИО3: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 07.02.2018 по делу № А36-13566/2017 (судья Дегоева О.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения антимонопольного органа от 18.09.2017 № 17, 

третьи лица: ООО «ДЭНИ КОЛЛ», ООО «Шеф Маркет», ФИО3

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (далее –Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – Липецкое УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения антимонопольного органа от 18.09.2017 № 17.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «ДЭНИ КОЛЛ», ООО «Шеф Маркет» и ФИО3

Решением от 07.02.2018 заявленные требования удовлетворены. Решение антимонопольного органа № 17 от 18.09.2017 признано незаконным в части признания ООО «СМС-Центр» рекламораспространителем. Суд обязал антимонопольный орган восстановить нарушенные права и законные интересы Общества.

Не согласившись с обжалуемым судебным актом Липецкое УФАС России обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель считает, что у антимонопольного органа имелись полномочия по возбуждению дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, поскольку письмо АС России от 26.08.2016 № ИА/58910/16 «О применении разъяснений ФАС России» является обязательным для применения территориальными органами ФАС России. Полагает, что антимонопольным органом доказан факт того,  что ООО «СМС-Центр» является рекламораспространителем. 

В судебное заседание представители ООО «СМС-Центр», ООО «ДЭНИ КОЛЛ», ООО «Шеф Маркет», ФИО3 не явились. 

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Согласно материалов дела, в УФАС России поступило обращение гражданина ФИО3 о направлении «CHEFMARKET» на его абонентский номер СМС-сообщений рекламного характера без его согласия.

 Определением от 13.06.2017 Липецкое УФАС России возбудило производство по делу № 17 в отношении ПАО «Мобильные ТелеСистемы», ООО «ДЭНИ КОЛЛ», ООО «Шеф Маркет ПРО» и ООО «СМС-центр» по признакам нарушения требований ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе». 

По результатам рассмотрения дела № 17 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе комиссией Липецкого УФАС России было принято решение от 18.08.2017, в соответствии с которым признана ненадлежащей реклама, поступающая в виде SMS-сообщений на абонентский номер ФИО3 (+79117539200) рекламного характера от отправителя «CHEFMARKET» следующего содержания: «Забыли про коробочку на следующую неделю? Поспешите …» без согласия абонента, рекламораспространителями которой являются ПАО «Мобильные ТелеСистемы», ООО «ДЭНИ КОЛЛ», ООО «Шеф Маркет ПРО» и ООО «СМС-центр», поскольку нарушены требования ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе».

ООО «СМС-центр», считая незаконным решение УФАС России по Липецкой области от 18.09.2017 по делу № 17, обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с настоящим заявлением. 

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.1 ст. 33 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Согласно ч.1 ст. 36 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. 

Частью 9 статьи 6 ФЗ «О рекламе» предусмотрено, что рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 утверждены «Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее – Правила №508). 

В пункте 1 Правил № 508 указано, что настоящие Правила устанавливают порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - дело). 

Разделом II Правил № 508 определена подведомственность дел, разграничивающая компетенцию по рассмотрению дел между Федеральной антимонопольной службой, а также между ее территориальными органами. 

Пунктом 5 Правил № 508 предусмотрено, что в случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела. 

Согласно п. 6 Правил № 508 Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы. 

Следовательно, территориальный антимонопольный орган, выявивший рекламу, содержащую признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которая распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы (на территории нескольких субъектов Российской Федерации), и установивший, что лицо (нарушитель) находится на неподведомственной ему территории, вправе возбудить и рассмотреть такое дело исключительно в том случае, если Федеральная антимонопольная служба удовлетворит его ходатайство и наделит соответствующими полномочиями. 

Между тем при рассмотрении дела № 17 и принятии оспариваемого решения комиссией Липецкого УФАС России не было учтено, что местом нахождения заявителя ФИО3, ООО «СМС-центр» и ООО «Шеф Маркет ПРО» является г.Москва. 

Более того, при рассмотрении дела № 17 антимонопольный орган не представил доказательств, подтверждающих, что распространение рекламы допущено только на территории Липецкой области. 

Арбитражным судом области также установлено отсутствие факта регистрации абонентского номера ФИО3 (г.Москва) на территории Липецкой области. 

Кроме того, с учетом положений пунктов 5 и 6 Правил № 508 соответствующее поручение ФАС России территориальному органу возбудить и рассмотреть дело независимо от места нахождения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, в материалы дела не представлено. 

Доводы Липецкого УФАС России об отсутствии необходимости в рассматриваемом случае получать согласование в ФАС России со ссылкой на Письмо ФАС России от 04.06.2013 №АК/21587/13 «О порядке применения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» обоснованно отклонены судом первой инстанции. 

Письмо ФАС России от 04.06.2013 №АК/21587/13 не является нормативным правовым актом и не содержит разъяснений нормативного характера, обязательных к применению. Изложенная в указанном письме позиция относительно положений ч.1 ст.18 5 ФЗ «О рекламе» является лишь мнением должностного лица ФАС России, которое его подписало.

Суд также полагает, что изложенная в письме ФАС России от 04.06.2013 №АК/21587/13 позиция относительно положений ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» и отсутствии необходимости наделения территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, противоречит положениям пунктов 5, 6 Правил №508, утвержденных Постановлением Правительства РФ и имеющих силу нормативного правового акта, которые указанных исключений не содержат.

Данный вывод суда соответствует правовым подходам Верховного Суда РФ, изложенным в определении от 19.05.2016 №306-КГ16-4250 по делу №А12-24718/2015. 

Письмо ФАС России от 14.04.2017 с вложением заявления гражданина ФИО3, полученное заинтересованным лицом по электронной почте, также нельзя признать в качестве соответствующего поручения ФАС России территориальному органу возбудить и рассмотреть дело. 

При указанных обстоятельствах суд области пришел к обоснованному выводу о незаконности обжалуемого решения, вынесенного некомпетентным территориальным антимонопольным органом в нарушение требований п. 5, п. 6 Правил №508. 

В силу п.п. 1,2 ст. 3 ФЗ «О рекламе» реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. 

В силу ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. 

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. 

В соответствии с ч.7 ст.38 ФЗ «О рекламе» за нарушение требований, установленных статьей 18 данного федерального закона, ответственность несет рекламораспространитель. 

Исходя из положений п.7 ст.3 ФЗ «О рекламе» для целей данного закона рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

Оценив имеющиеся в деле доказательства, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда области о том, что Липецким УФАС в материалы дела не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих, что именно ООО «СМС-центр» в рассматриваемом случае являлся рекламораспространителем SMS-сообщения. 

Из текста оспариваемого решения УФАС России по Липецкой области не усматривается, что антимонопольным органом были проверены и достоверно установлены обстоятельства принадлежности ФИО3 или иному лицу телефона с номером +79117539200, дату и факт появления соответствующей текстовой информации рекламного характера на экране телефона с номером +79117539200. 

При названных обстоятельствах суд считает недоказанным вывод комиссии Липецкого УФАС России о допущенном ООО «СМС-центр» нарушении требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» как рекламораспространителем SMS-сообщений на абонентский номер гражданина ФИО3 

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 07.02.2018 по делу №А36-13566/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента  его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судьяА.И. Протасов 

судьиП.В. Донцов  

М.Б. Осипова