ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и 

обоснованности решения арбитражного суда, 

не вступившего в законную силу

№11АП-10897/2023

Дело № А55-3601/2022

г. Самара

22 августа 2023 года

Резолютивная часть  постановления  объявлена 15 августа 2023 года

Постановление в полном объеме изготовлено 22 августа 2023 года 

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Романенко С.Ш., 

судей Дегтярева Д.А., Митиной Е.А.,    

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,    

при участии: 

от ответчика (ООО «Ихляс») – представитель ФИО2, по доверенности от 09.03.2022,

в отсутствии иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом, 

рассмотрев в открытом судебном заседании 15 августа 2023 года в помещении суда в зале № 7 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ихляс» на решение Арбитражного суда Самарской области от 18.05.2023, по делу № А55-3601/2022 (судья Балькина Л.Р.),

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Первый Мясокомбинат" (ОГРН 

<

***>,ИНН 

<

***>)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Ихляс" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо Общества с ограниченной ответственностью "Первый Мясокомбинат" 

о взыскании 601 856 рубд. 25 коп.,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Первый Мясокомбинат»  обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Ихляс» о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации № 721159 в размере 601 856 рублей 25 коп. (с учетом принятого судом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Первый Мясокомбинат».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 28.07.2022, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2022, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 13.01.2023 решение Арбитражного суда Самарской области от 28.07.2022 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2022 по делу № А55-3601/2022 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Самарской области от 18.05.2023, по делу № А55-3601/2022 исковые требования удовлетворены. 

 Не согласившись с принятым  судебным актом, ответчик обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой считает принятое решение незаконным и необоснованным, просит решение отменить в иске отказать.

При этом в жалобе заявитель указал, что истец не производит мясную, колбасную продукцию, он предоставил право использования товарным знаком «ТЕМЛЕ» по лицензионному договору третьему лицу. 

В жалобе заявитель указал, что ранее   по делу № А55-3248/2020, суд указал: «Регистрация предоставления прав по этому договору (включающему в том числе и право общества «Первый Мясокомбинат» на защиту исключительного права на товарный знак) состоялась 11.12.2019 г. Таким образом, только с этой даты права из этого договора могли порождать какие-либо последствия для третьих лиц» (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.10.2021 г. по делу № А55-3248/2020).

С декабря 2019 г. ответчик не производил и не реализовывал ни одного товара со словосочетанием «Темле Халяль», о чем свидетельствуют сведения из Россельхознадзора, имеющиеся в материалах дела.

Вместе с тем, отсутствие доказательств фактического использования правообладателем товарного знака на товарах и его известности потребителям товаров в период вменяемого правонарушения, свидетельствует об отсутствии угрозы смешения данных обозначений в гражданском обороте. В связи с этим заявитель жалобы считает, что не существовало никакой угрозы смешения товаров.

Истец ссылается на то, что ответчик производит и реализует колбасные изделия с изображением на этикетке товарного знака истца на территории Ульяновска и Ульновской области, то есть на той же территории, где реализует однородную продукцию ООО «Первый мясокомбинат». Однако материалы дела не содержат доказательств реализации, розничной торговли в магазинах, а также производства ответчиком контрафактной продукции на территории Ульяновска и Ульяновской области.

Истцом не предоставлено и материалы дела не содержат доказательства подтверждающие доводы истца. Кроме того, заявитель жалобы указал, что в решении суда не обоснована однородность товаров.

В целях разграничения и возникновения у потребителя представления о роде (виде) товара на этикетке Ответчика заглавными буквами красного цвета указано: «КОЛБАСА ХАЛЯЛЬ», центральное место на этикетке товара занимает логотип «ИХЛЯС», содержащий наименование производителя.

Ранее логотип «ИХЛЯС» был подан на государственную регистрацию в качестве товарного знака Ответчика по заявке № 2018706659 от 21.01.2018 г.

Коллегия Палаты по патентным спорам (Роспатент) дала свою оценку при анализе логотипа Ответчика и отказывая в регистрации обозначения в качестве товарного знака, на стр. 5 своего Решения об отказе указала: «Анализ заявленного обозначения показал, что входящие в состав знака слово «Ихляс» и стилизованные изображения мечети и полумесяца относятся к символике Ислама - религии мусульман.

Коллегия Палаты по патентным спорам (Роспатент) отметила, что использование в заявленном обозначении названия одной из сур Корана, изображения мусульманской мечети и одного из символов ислама - изображения полумесяца свидетельствует о том, что заявленное обозначение имеет явно выраженную религиозную направленность, связанную с одной из мировых религий, которая имеет распространение в России».

Считаем, что позиция коллегии Палаты по патентным спорам подтверждает довод ответчика о том, что логотип «ИХЛЯС», акцентирующий на себе основное внимание потребителя, имеет религиозную направленность, нацелен на продажу товаров целевой потребительской аудитории и изготовленных по специальной технологии, основанной на выполнении религиозных предписаний. Однако в решении суда не дана оценка роду товара ответчика - Колбаса Халяль. В решении суда не дана оценка кругу потребителей товара ответчика -мусульмане.

В решении суда не дана оценка возможности/невозможности возникновения у потребителей представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. Учитывая тот факт, что истец вообще не является изготовителем мясных/колбасных товаров, а право использования товарным знаком третьему лицу было предоставлено за временными пределами использования Ответчиком словосочетания «Темле Халяль».

Также заявитель указал, что в решении суда отсутствует обоснование, по каким признакам суд пришел к выводу о смешении. При сравнении товарного знака Истца «ТЕМЛЕ» и словесного обозначения «Темле Халяль», содержащегося на этикетке Ответчика можно сделать вывод, что зрительное впечатление не сходно с общим зрительным впечатлением товарного знака «ТЕМЛЕ» на основании наличия существенного различия внешней формы доминирующих изобразительных элементов - логотипа с символикой мечети, наличия наименования заглавными буквами «КОЛБАСА ХАЛЯЛЬ», наименования производителя - «ИХЛЯС», легко запоминающуюся потенциальным потребителем.

При оценке тождественности или сходства до степени смешения между противопоставляемыми обозначениями и товарными знаками следует руководствоваться не только положениями статей 1229, 1252, 1477, 1484 ГК РФ, но и нормами, регулирующими вопросы сравнения обозначений, предусмотренными Правилами № 482, а также разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума № 10).

Так, в соответствии с п. 41 Правил № 482 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В п. 162 Постановления Пленума № 10 и п. 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2015, разъяснено, что при выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

При определении сходства комбинированных обозначений исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

В соответствии с абз. 7 п. 162 Постановления Пленума № 10, при наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, длительности и объема использования товарного знака правообладателем, степени известности, узнаваемости товарного знака, степени внимательности потребителей (зависящей в том числе от категории товаров и их цены), наличия у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

Вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят обозначение и товарный знак (знак обслуживания) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров и услуг (Постановление ВАС РФ № 16577/11 от 17.04.2012, № 2979/06 от 18.07.2006, Определение ВС РФ от 02.02.2017 № 309-ЭС16-15153).

В решении суда не обосновано, на основании каких конкретно признаков происходит смешение в глазах потребителя. В решении суда не указаны выводы суда о смешении и введении потребителей в заблуждение относительно товаров или производителя.

Таким образом, суд первой инстанции не обосновал, на основании каких дополнительных доказательств, представленных истцом в материалы дела, он пришел к противоположному выводу, а также не отразил все совпадающие признаки, влекущие в глазах потребителей товаров «ИХЛЯС» смешение с товарным знаком истца.

В решении суда не обосновано, на основании каких критериев, суд пришел к выводу о том, что указанная информация на этикетке товара: «изготовленная в соответствии с ТУ «Темле Халяль», используется не в описательных и информационных целях, а в целях средства индивидуализации товара. У ответчика отсутствовал умысел, не было цели, и не было действий, направленных на индивидуализацию своего товара обозначением «ТЕМЛЕ».

Из материалов дела не следует, что производство колбасы с использованием словосочетания «Темле Халяль» является использованием этого названия как средства индивидуализации самого товара. В данном случае указанное словосочетание не является средством индивидуализации, направленным на ассоциацию с товаром истца.

Изложенное позволяло суду признать обоснованным и верным доводом ответчика о том, что ответчик не использовал спорное обозначение в целях индивидуализации собственных товаров с товарами Истца.

В Решении суда первой инстанции не обосновано, каким образом текст, написанный мелким шрифтом и указывающий на изготовление колбасы в соответствии с ТУ 9213-01254780900-08 «Темле Халяль», он признал использованным не в описательных и информационных целях, а в целях индивидуализации товара.

В решении суда первой инстанции не дана оценка и не обосновано, на основании каких критериев суд пришел к выводу о том, что содержащееся на этикетке словесное обозначение «Темле» обладает индивидуализирующим значением и позволяет среднему потребителю разграничить один товар производителя от другого.

В решении суда первой инстанции не обосновано, на основании каких критериев изначально суд пришел к выводу о том, что «факт присутствия в комбинированном обозначении ответчика словесного элемента «ТЕМЛЕ» не является достаточным для вывода об ассоциировании товарного знака истца в целом, поскольку данные элементы являются слабыми ввиду их низкой индивидуализирующей способности», а затем к противоположному выводу о том, что; «доминирующим в составе комбинированного обозначения ответчика является словесный элемент «Темле».

Кроме того, в решении суда не обосновано, на основании каких правовых норм ответственность за содержание чужих сайтов должен нести ответчик.

В решении суда не приведен расчет и не обоснован размер взыскиваемой компенсации.

В решении суда не исследовано, не дана оценка и не отражено исследование патентного поверенного РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что просит изменить решение суда первой инстанции в части, дополнив его оценкой доказательств, на которые указывает ответчик и установлением степени однородности и степени сходства до степени смешения товарного знака ТЕМЛЕ с обозначением ТЕМЛЕ, используемым ответчиком в качестве названия колбасной продукции в спорный период, отраженным в ответе на судебный запрос -письме Россельхознадзора.

Определением апелляционного суда от 15.08.2023. на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была произведена замена судьи Ястремского Л.Л. на судью Митину Е.А. в связи с отпуском. После замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

 Сведения о месте и времени судебного заседания были размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: WWW.11ааs.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда.

В судебном заседании представитель ответчика  апелляционную жалобу поддержал, решение суда считает незаконным и необоснованным, просил его отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

 В судебное заседание представители иных лиц, участвующих в деле не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного  разбирательства.

Проверив законность и обоснованность  обжалуемого решения  в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы  в совокупности с исследованными доказательствами по делу, выслушав представителя ответчика, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд установил.

Как следует из материалов дела, истец является правообладателем товарного знака «ТЕМЛЕ» по свидетельству Российской Федерации № 721159, зарегистрированного в том числе в отношении товаров 29-го класса «мясо, рыба, птица, дичь, мясные продукты, овощи и фрукты консервированные, сушеные и подвергнутые тепловой обработке, яйца,молоко и молочные продукты, масло и жиры пищевые» Международнойклассификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее – МКТУ).

Истец выявил, что в магазинах розничной торговли находятся нареализации произведенные ответчиком товары (колбасные изделия),содержащие данный товарный знак. Кроме того, товарный знак используетсяв предложении к продаже продукции в сети Интернет на официальном сайтеответчика https://www.vmp-halal.ru/pk-temle/ и на сайтеhttps://otkorobki.ru/g/kolbasa_polukopchenaya_ihlyas_temle_halyal.htm; https://chelyabinsk.unasti.ru/myasnaya-produktsiya/halyal-i-kuritsa/kolbasa-temlehalyal-p-k-ihlyas-halyal-400-gr-m.

Истец ссылается на то, что ответчик производит и реализует колбасныеизделия с изображением на этикетке товарного знака истца на территории Ульяновска иУльяновской области, то есть на той же территории, где реализует однороднуюпродукцию ООО «Первый мясокомбинат». 

При этом, уменьшение объема продаж колбасной продукции «Темле» ООО «Первый мясокомбинат» является одном из негативных последствий неправомерного использования товарного знака «Темле» ответчиком.

На основании вышеизложенного, ООО «Первый мясокомбинат» направилответчику досудебную претензию от 04.10.2021 с требованием о прекращениинеправомерного использования товарного знака «Темле» и требованием выплатыкомпенсации в порядке ч.4 ст.1515 Гражданского кодекса РФ занарушение исключительного права истца на товарный знак «ТЕМЛЕ». Полагая, чтоимеются основания для взыскания с ответчика компенсации за незаконное использование товарного знака, истец обратился в суд.

Устанавливая фактические обстоятельства дела на основании полного и всестороннего  исследования представленных доказательств, суд первой инстанции с учетом указаний кассационной инстанции, со ссылкой на нормы статей 1229, 1233, 1484, 1250, 1250, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации обосновано удовлетворил заявленные исковые требования  по следующим основаниям.

Как разъяснено в пункте 61 Постановления No 10, заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы, а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствоватьоб истребовании таких доказательств у ответчика или у третьих лиц. 

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 62 ПостановленияNo 10, истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации, а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования сходного с товарным знаком обозначения, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение спора, при этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик ссылается на то, что указанные истцом товары не производил и не реализовывал. Словосочетание «изготовленная в соответствии с ТУ 9213-0125478 0900-08 Темле Халяль», используемое мелким шрифтом в описательной части, не может считаться и восприниматься в качестве обозначения служащего для индивидуализации товара, а также вводить потребителя в заблуждение относительно производителя товара. Кроме того, ответчик ссылается на ответ, представленный Россельхознадзором о том, что ответчик в период с 11.12.2019 по настоящее время не производил и не реализовывал никаких товаров с использованием словосочетания «Темле Халяль». Ответчик также указывает на то, что ещё до возникновения у истца исключительного права на товарный знак (25.07.2019) ввёл в оборот этикетку, где словосочетание «Темле Халяль» используется в информационных целях, в качестве указания потребителю на изготовление товара в соответствии с ТУ 9213-0125478 0900-08 Темле Халяль, а не в качестве товарного знака. В целях индивидуализации товара и производителя, ответчик использует своё комбинированное обозначение «Ихляс» в виде крупного логотипа расположенного по центру этикетки. Истцом не представлены доказательства, что владельцем сайтов, либо администратором доменных имён, с которых сделаны скриншоты картинок, является ответчик. Изображения продукции, указанные на сайте являются виртуальными макетами и не могут быть признаны в качестве ассортимента товара изготавливаемого или предлагаемого к реализации. Также ответчик оспаривает период взыскания компенсации ссылаясь на то, что у истца исключительное право возникло с 25 июля 2019 г., а компенсацию он рассчитывает за период с марта 2019 г.

Истец отклонил вышеуказанные доводы, ссылаясь на то, что зарегистрированный товарный знак истца представляет собой одинарное словесное обозначение, выполненное буквами русского алфавита «ТЕМЛЕ». Причем, у зарегистрированного обозначения нет привязки к цвету, таким образом, правообладатель и его лицензиат (лицо, имеющее согласие правообладателя на использование ТЗ) имеют право использовать свой товарный знак в любых цветовых сочетаниях. На основании данных ТУ ответчик объективно не мог оформить в полномочном государственном органе декларацию о соответствии на данный товар и соответственно не мог вводить его в оборот. Ответчик же пользовался и пользуется ТУ, разработанным ООО «КС Витязь» с названием ТУ 9213-012-54780900-08 «Колбасы полукопченые Халяль», в названии которого отсутствует упоминание словесного товарного знака истца «Темле», и в котором не зафиксирована возможность изготовления полукопченых колбасных изделий с маркировкой «Колбаса Халяль». Ответчик ошибочно полагает возможным производить сравнение не словесного товарного знака истца «ТЕМЛЕ» со словесным обозначением, используемым ответчиком при маркировке однородной продукции «ТЕМЛЕ Халяль», а этикетки и упаковки однородной колбасной продукции. Истец, обнаружив в торговой точке полукопчённую колбасу, маркированную   обозначением   «ТЕМЛЕ»,   с   изображением   на  этикетке   логотипа ответчика и указанием наименования ООО «Ихляс» и юридического адреса: 

<

...> в качестве изготовителя контрафактного продукта не осуществил контрольную закупку, а лишь осуществил фотофиксацию контрафактного продукта. Также истец указывает на то, что ответчик и после получения претензии продолжал использование товарного знака «ТЕМЛЕ» при производстве мясной колбасной продукции на территории Российской Федерации, что подтверждает скриншот с сайта интернет-магазина «UNASTI.RU» (https://chelyabinsk.unasti.ru/myasnaya-produktsiya/halyal-i-kuritsa/kolbasa-temle-halyal-p-k-ihlyas-halyal-400-gr-m).

Согласно п.55 Постановления Пленума Верховного суда РФ No10 от 23.04.2019 прирассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 55 ГПК РФ, статья 64 АПК РФ).Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренныепроцессуальным законодательством, в том числе полученные с использованиеминформационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети «Интернет».

Допустимыми доказательствами являются в том числе сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, скоторой сделана распечатка, а также точного времени ее получения.

Такие распечатки подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочимидоказательствами (статья 71 АПК РФ). Факт неправомерного распространенияконтрафактных материальных носителей в рамках договора розничной купли-продажиможет быть установлен не только путем представления кассового или товарного чека илииного документа, подтверждающего оплату товара.

При этом, производство, предложение к продаже и реализация продукцииответчиком помимо имеющихся в материалах дела скриншотов с официального сайтаответчика и сайта интернет-магазина, предлагающего продукцию ООО «Ихляс» к продаже всем желающим потребителям, также подтверждается оформленными ответчиком декларациями о соответствии NoЕАЭС NRU Д-Яи.АЯ72.В.00296/18 от 07.12.2018 на изделия колбасные вареные: колбасы вареные третий сорт: «ТэмлеХаляль»; сосиски третий сорт: «ТэмлеХаляль» и NoЕАЭС NRU Д-RU.A-H72.B.00297/18 от 07.12.2018 на изделия колбасные - колбасы полукопченые с мясом птицы: ТемлеХаляль,подтверждающими подготовку ответчика к промышленному производству однороднойконтрафактной продукции еще в 2018 году.

Ответчик ссылается на то, что доказательств того, что на сайте, возможно былоприобрести товар - колбасу «Темле халяль», истцом не представлено. Кроме того, непредставлено доказательств того, что на момент изготовления скриншота (24.10.2019)именно ответчик являлся владельцем сайта, администратором сайта, либоадминистратором доменного имени https://www.vmp-halal.ru/.

Из материалов настоящего дела следует, что 20 августа 2019 г. между ответчиком иООО «Чики-Брики» заключен договор No 2019-12 на разработку и вёрстку Интернет-сайта.

Сайт был закончен и сдан ответчику только 11 ноября 2019 г. по Акту No 676выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.3. пользовательского соглашения, изображенияпродукции указанные на сайте являются виртуальными макетами и не могут бытьпризнаны в качестве ассортимента товара изготавливаемого или предлагаемого креализации.

В силу пункта 4.3.7. пользовательского соглашения, пользователь сайта обязуется неиспользовать содержание сайта, как предложение к продаже реальных товаров(продукции), производимых, реализуемых, либо имеющихся в гражданском обороте.Согласно пункту 4.3.8. пользовательского соглашения, пользователь сайта обязуетсяиспользовать содержание сайта только в целях получения информации о продукцииименуемой «халяль».

Ответчик ссылается на то, что 24 октября 2019 г. в период, когда был сделанскриншот, данный сайт, находился в стадии разработки. На момент сдачи сайта вокончательном виде, на сайте не содержалось и не содержится макета колбасы «Темле».На сайте были выложены макеты планируемого к изготовлению ассортимента продукции.

К моменту завершения разработки сайта, были оставлены только макеты той продукции, которая будет производиться ответчиком в ближайшее время. Сайт сделан винформационных целях, чтобы дать информацию потребителю о том, что такое продукция «халяль». 

Суд первой инстанции обоснованно отклонил вышеуказанные доводы, поскольку ответчик не отрицал при рассмотрении дела использование спорного словесного элемента на своих товарах, в то время как при обращении в суд с исковыми требованиями истец ссылался не только на размещение сведений о товарах ответчика на интернет-сайтах в предложении о продаже товаров, но и в розничной сети.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика о том, что сам правообладатель не производит и не реализует товары с использованием товарного знака «Темле», поскольку решением Суда по интеллектуальным правам от 15.10.2020 по делу NoСИП-336/2020, подтвержден факт введения в гражданский оборот товарного знака по свидетельству Российской Федерации No 721159 в отношении товаров 29-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков «мясные продукты».

Кроме того, в Палату по патентным спорам относительно товарного знака «ТЕМЛЕ»по свидетельству No 721159 было подано возражение, в котором имеются утверждения об использовании большим количеством производителей мясной колбасной продукциитоварного знака истца «ТЕМЛЕ» и к которому приложены изображения продукции, в томчисле продукции ответчика. В решении Роспатента от 30.07.2020 по заявке No 2004730326, принятом по результатам рассмотрения на заседании коллегии Палаты по патентным спорам 14.07.2020 возражения от 07.02.2020. поданного ООО "Шатлык" против предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) ТЕМЛЕ дана оценка представленным возражениям и приложенным к ним документам. При этом,коллегия установила, что размещение информации на сайтах датировано позднее датыприоритета оспариваемого товарного знака.

Ответчик указывает на то, что словосочетание «изготовленная в соответствии с ТУ 9213-0125478 0900-08 Темле Халяль», используемое мелким шрифтом в описательной части, не может считаться и восприниматься в качестве обозначения служащего для индивидуализации товара, а также вводить потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

Между тем, как верно указано судом первой инстанции  в материалах дела отсутствуют сведения о наличии ТУ с таким названием. В материалах дела имеются лишь сведения о наличии «ТУ 9213-012-54780900-08 «Колбасы полукопченые Халяль» (том 1, л. д. 126–132). Ответчик не представил в материалы дела какие-либо документы, подтверждающие наличие ТУ с названием, включающим словесный элемент «ТЕМЛЕ».

Согласно пункту 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 No 482 (далее – Правила No 482) обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В силу пункта 42 Правил No 482 сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частейобозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей. 

Признаки, указанные в пункте 42 Правил No 482, учитываются каккаждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Как разъяснено в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 No 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление No 10), установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, вотношении каких элементов имеется сходство – сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначенийи однородности товаров не требуется. 

В пункте 162 Постановления No 10 разъяснено, что для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак. 

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга. 

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при выявлении сходства до степени смешения обозначения с товарным знаком учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включаянеохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Таким образом, при сравнении комбинированных обозначений в первую очередь необходимо установить их сильные и слабые элементы. Дальнейший анализ зависит от того, какие элементы сравниваемых обозначений являются сходными (тождественными) – сильные или слабые.

В силу пункта 45 Правил No 482 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки. 

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Применяя указанные нормы к фактическим обстоятельствам дела, суд первой инстанции верно установил, что доминирующим в составе комбинированного обозначения ответчика является словесный элемент "Темле".

При этом, суд первой инстанции обоснованно указал, что доминирующий элемент "Темле" в обозначении ответчика представляет собой словесное обозначение, написанное буквами русского алфавита, что соответствует зарегистрированному товарному знаку.

Русскоязычное произношение слова "Темле" не предполагает каких-нибудьфонетических различий. Усиливает сходство до степени смешения анализируемогообозначения и товарного знака истца и семантическое сходство.

С учетом изложенного, а также исходя из положений, закрепленных в пункте 13Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РоссийскойФедерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел,связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности",согласно которым вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы, суд, основываясь на осуществленном им сравнении обозначений и изображений на товаре , и товарными знаками истца, правомерно пришел к выводу о том, что они являются сходными до степени смешения с товарными знаками истца в глазах потребителя ввиду наличия достаточного количества совпадающих признаков.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что требования истца о взыскании с ответчика компенсации за нарушение исключительного права на принадлежащий ему товарный знак подлежат удовлетворению в полном объеме. 

Довод  заявителя, о том, что ООО «Первый Мясокомбинат», являясь лицензиатом простой (неисключительной) лицензии, является ненадлежащим ответчиком подлежит отклонению по следующим основаниям. 

Как указано выше, материалами дела подтверждается, что ООО «Торговый дом «Первый Мясокомбинат» является правообладателем словесного товарного знака «ТЕМЛЕ» на товары 29 класса МКТУ на основании договора об отчуждении исключительного права на товарный знак № 309537 от 07.03.2019г., зарегистрированного в ФИПС 25.07.2019г. по свидетельству № 721159. 

Согласно п.5.1. Договора отчуждения договор вступает в силу с момента подписания, таким образом прежний правообладатель зафиксировал свое волеизъявление относительно дальнейшего использования и отчуждения товарного знака ТЕМЛЕ в отношении части товаров 29 класса МКТУ, в том числе товара - «мясные продукты». Таким образом, исходя из изложенного, период фактического использования товарного знака действующим правообладателем начал течь именно с марта 2019г. Данный факт был установлен ранее при рассмотрении дел № А55-37887/2019 и А55-32850/2019.

ООО «Первый Мясокомбинат» является лицензиатом - лицом, обладающим правом использования товарного знака в определенных лицензионным договором пределах и правомочным осуществлять защиту товарного знака «ТЕМЛЕ» в судебном порядке в рамках заключенного зарегистрированного лицензионного договора. Копии договора отчуждения товарного знака, лицензионного договора и изменения к свидетельству №721159, подтверждающие регистрацию лицензионного договора в ФИПС, имеются в материалах дела. Таким образом, оба лица - лицензиар в силу закона, а лицензиат в силу договора являются надлежащими истцами по данному спору. 

Довод заявителя о том, что решение суда не содержит обоснований принадлежности исключительного права в отношении товара «колбаса», отклоняется судом апелляционной инстанции. 

Согласно свидетельства №721159 «ТЕМЛЕ», имеющегося в материалах дела спорный товарный знак зарегистрирован в отношении части товаров 29 класса МКТУ, в том числе на мясные продукты. Мясные продукты являются родовым понятием, включающим в себя видовое понятие колбасные изделия.

В материалах дела имеются доказательства, подтверждающие подготовку к производству, производство и реализацию мясных колбасных изделий Истцами.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 15.10.2020 по делу №СИП-336/2020, подтвержден факт введения в гражданский оборот  товарного знака по свидетельству Российской Федерации № 721159 в отношении товаров 29-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков «мясные продукты». 

Кроме того, в Палату по патентным спорам относительно товарного знака «ТЕМЛЕ» по свидетельству № 721159 было подано возражение, в котором имеются утверждения об использовании большим количеством производителей мясной колбасной продукции товарного знака истца «ТЕМЛЕ» и к которому приложены изображения продукции, в том числе продукции ответчика. В решении Роспатента от 30.07.2020 по заявке № 2004730326,  принятом по результатам рассмотрения на заседании коллегии Палаты по патентным спорам 14.07.2020 возражения от 07.02.2020. поданного ООО "Шатлык" против предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) ТЕМЛЕ дана оценка представленным возражениям и приложенным к ним документам. При этом, коллегия установила, что размещение информации на сайтах датировано позднее даты приоритета оспариваемого товарного знака.

Данными фактами также опровергается довод заявителя о том, что сам правообладатель не производит и не реализует товары с использованием товарного знака «Темле».

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Ихляс" производил, предлагал к реализации  реализовывал товары с использованием товарного знака, сходного до степени смешения с  товарным знаком истца "Темле", является необоснованным, одновременно утверждая, что не производил и не реализовывал колбасы с использованием товарного знака истца.  В материалах дела имеется копия изображения колбасы «Темле Халяль», которое отличается от изображения колбасы, представленной на скриншоте с интернет-сайта. Кроме того, ответчик не является ни владельцем сайта в сети «Интернет», ни администратором доменного имени https://otkorobki.ru/, в связи с чем, не несёт ответственности за содержание данного сайта.

Данный довод опровергается материалами дела. 

Согласно п.55 Постановления Пленума Верховного суда РФ №10 от 23.04.2019 при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 55 ГПК РФ, статья 64 АПК РФ).

Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей,     в          частности            сети «Интернет».

Допустимыми доказательствами являются в том числе сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения. 

Такие распечатки подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами (статья 71 АПК РФ). Факт неправомерного распространения контрафактных материальных носителей в рамках договора розничной купли-продажи может быть установлен не только путем представления кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, производство, предложение к продаже и реализация  продукции ответчиком помимо имеющихся в материалах дела скриншотов с официального сайта ответчика и сайта интернет-магазина, предлагающего продукцию ООО «Ихляс» к продаже всем желающим потребителям, также подтверждается оформленными ответчиком декларациями о соответствии №ЕАЭС NRU Д-Яи.АЯ72.В.00296/18 от 07.12.2018 на изделия колбасные вареные: колбасы вареные третий сорт: «ТэмлеХаляль»; сосиски третий сорт: «ТэмлеХаляль» и №ЕАЭС NRU Д-RU.A-H72.B.00297/18 от 07.12.2018 на изделия колбасные - колбасы полукопченые с мясом птицы: ТемлеХаляль, подтверждающими подготовку ответчика к промышленному производству однородной контрафактной продукции еще в 2018 году.

Кроме того, в материалах дела имеются доказательства заключения 20.08.2019 между ответчиком и ООО «Чики-Брики» заключен договор № 2019-12 на разработку и вёрстку Интернет-сайта. Сайт был закончен и сдан ответчику только 11 ноября 2019 г. по Акту № 676 выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.3. пользовательского соглашения, изображения продукции указанные на сайте являются виртуальными макетами и не могут быть признаны в качестве ассортимента товара изготавливаемого или предлагаемого к реализации.

В силу пункта 4.3.7. пользовательского соглашения, пользователь сайта обязуется не использовать содержание сайта, как предложение к продаже реальных товаров (продукции), производимых, реализуемых, либо имеющихся в гражданском обороте.

Согласно пункту 4.3.8. пользовательского соглашения, пользователь сайта обязуется использовать содержание сайта только в целях получения информации о продукции именуемой «халяль».

 Доводы об отсутствии однородности между колбасными изделиями, вводимыми в оборот ответчиком и мясными продуктами, в отношении которых зарегистрирован товарный знак истца не заявлялись/не оспаривались ответчиком в суде первой инстанции. Однородность указанных товаров очевидно высокая, поскольку мясные продукты и колбасные изделия - это тождественные товары, сырьем - основным ингредиентом, у которых является мясо и/или сало/шпиг; условия хранения, поскольку они являются скоропортящимися товарами температура хранения у них единая - от 0 до + 6 градусов по Цельсию.; условия реализации также единые - в магазинах продуктов питания в холодильных витринах; источник происхождения - мясоперерабатывающие предприятия.

Кроме того, следует отметить, что выводы суда первой инстанции относительно  однородности производимой продукции являются обоснованными, поскольку выпускаемая продукция относится к однородным товарам в соответствии с Международной классификацией товаров и услуг для регистрации знаков (29 класс). Об однородности товаров свидетельствует то, что это продукты питания с одинаковыми потребительскими свойствами, функциональным назначением, условиями реализации, изготавливаются аналогичными производителями - мясоперерабатывающими предприятиями, имеют единый круг потребителей.

Довод заявителя жалобы о том, что расчет произведен на основании стоимости аналогичного товара не соответствует материалам дела.

В целях проверки возражений ответчика определением от 08.10.2020 суд первой инстанции истребовал от Управления Россельхознадзора по Самарской области с целью получения информации из системы «Меркурий» информацию об объеме производства и продет (кг), размере товарооборота (руб.) колбасной продукции маркированной обозначением «ТЁМЛЕ»/«ТЕМЛЕ ХАЛЯЛЬ» ООО «ИХЛЯС» (ИНН: 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 445009, 

<

...>) из системы «Меркурий» за период с марта 2019г. по июль 2020г. включительно.

В ответ от 29.10.2020 исх.№4446/2-2 на запрос суда Управление Россельхознадзора по Самарской области сообщило, что при мониторинге деятельности ООО «Ихляс» в период с 01.03.2019 по 31.07.2020 было установлена выработанная колбасная продукция, маркированная обозначение «Темле халяль» 1902,43 кг. При этом реализовано 1983,88 кг. 

С учетом информации, полученной из официального источника истец уточнил размер заявленных требований, который и просит взыскать с ответчика.

При определении размера компенсации суд принимает во внимание, что стороны спора являются прямыми конкурентами, реализуют товар в одних и тех же регионах, в силу чего является очевидным. Одновременно следует учесть, что ответчик является промышленным производителем товара, выпускаемая им продукция имеет серийный выпуск, в силу чего товар поступает на рынок в значительном объеме.

Таким  образом, довод апелляционной жалобы об отсутствии в обжалуемом решении оснований для вывода о смешении обозначений и введении потребителей в заблуждение относительно товара производимого ответчиком и товара производимого истцом, является несостоятельным.

Как следует из материалов дела, ответчик в ходе судебного разбирательства в первой инстанции доказательств в подтверждение несоразмерности компенсации и заявления о необходимости ее уменьшения не представил.

Доказательств, подтверждающих правомерность использования указанного товарного знака, ответчиком в материалы дела в суд первой инстанции не представлено.

На основании вышеизложенного, требования истца  о взыскании с ответчика    компенсации  правомерно удовлетворены судом первой инстанции. 

У суда апелляционной инстанции нет оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, признавшего наличие оснований для удовлетворения иска.

Принимая во внимание изложенное, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не доказывают нарушения судом первой инстанции норм материального или процессуального права либо несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, всем доводом в решении была дана надлежащая правовая оценка. 

Иных доводов в обоснование апелляционной жалобы заявитель не представил, в связи с чем Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Самарской области от 18.05.2023, по делу № А55-3601/2022, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отнести на заявителя жалобы.

 

Руководствуясь статьями 266-271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 18.05.2023, по делу № А55-3601/2022 - оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ихляс»  - без удовлетворения.

 

Постановление  вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Суд по интеллектуальным правам. 

 

Председательствующий                                                                                 С.Ш. Романенко

 

Судьи                                                                                                                  Д.А. Дегтярев

 

                                                                                                                             Е.А. Митина