№ 09АП-69871/2018

Дело № А40-239698/16

г. Москва

10 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2019 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 10 июня 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой, 

судей Д.Г.Вигдорчика, А.А.Комарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И.Кикабидзе 

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционные жалобы ООО «СМУ - 9» и ООО «Партнер-Развитие» 

на определение Арбитражного суда города Москвы от 19.11.2018 

по делу № А40-239698/16, вынесенное судьей В.Н. Клыковой,

об отказе в удовлетворении ходатайства ООО «Партнер-развитие» о назначении экспертизы; об отказе в удовлетворении ходатайств конкурсного управляющего об истребовании доказательств; об отказе в удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего об отложении судебного заседания; об отказе в удовлетворении ходатайства ООО «СМК» о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Каскадэнерго»; о признании обоснованным и включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование ГУП «Московский метрополитен» в размере 195 414 014, 81 руб. - основной долг, 1 847 156, 73 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 34 363 652 руб. - пени с учетом п. 3 ст. 137 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»

по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Строительное управление 9» (ООО «СМУ-9») (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии в судебном заседании:

от ООО «Партнер-Развитие» - ФИО1 по дов.от 29.10.2018

от ООО «Строительно-монтажная компания» - ФИО2 по дов.от 30.01.2019

от ООО «Орбита» - ФИО3 по дов.от 29.01.2019

от к/у ООО «СМУ-9» - ФИО4 по дов.от 30.11.2018

от ГУП «Московский метрополитен» - ФИО5 по дов.от 05.12.2018

ФИО6- лично, паспорт

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2018 года в отношении ООО «Строительное управление 9» (ООО «СМУ-9») (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО7 (ИНН 

<

***>). 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2018 года ООО «Строительное управление 9» (ООО «СМУ-9») (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2018 года конкурсным управляющим утвержден ФИО8, (ИНН 

<

***>). 

В Арбитражный суд города Москвы 02.03.2018 года поступило требование ГУП «Московский метрополитен» о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 195 414 014, 81 руб. – основной долг, 1 847 456, 73 руб. – процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 09.12.2017 года по 21.01.2018 года, 343 636 526, 46 руб. – пени.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО «Партнер-Развитие» и  ООО «СМУ - 9»  обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в обоснование указывая на нарушение норм материального и процессуального права.

Определениями от 19.01.2019, 28.01.2019 апелляционные жалобы приняты к рассмотрению.

В судебном заседании представители апеллянтов доводы апелляционных жалоб поддержали, не  возражали  против проведения экспертизы.

Представитель ГУП «Московский метрополитен» в судебном заседании возражал на доводы апелляционных жалоб, по изложенным в отзыве основаниям.

Представитель ООО ТПК «Орбита» в судебном заседании поддержал  позицию апеллянтов, заявил ходатайство  о назначении экспертизы. 

Протокольным определением ООО ТПК «Орбита» апелляционной коллегией отказано в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы, в связи с отсутствием правовых оснований, предусмотренных ст. 82 АПК РФ. Кроме того, ООО ТПК «Орбита»  при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявляла подобного ходатайства  о назначении экспертизы.   

ООО «Партнер-Развитие» в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении дополнительных  доказательств.

 В приобщении к материалам дела данных  документов  ООО «Партнер-Развитие» отказано, поскольку дополнительные доказательства подлежат представлению в суд апелляционной инстанции с соблюдением требований, установленных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом разъяснений, изложенных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", тогда как апелляционный суд не установил обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у заявителя в силу объективных причин возможности представить названные документы в суд первой инстанции. А заявленные апеллянтом  обстоятельства, к таковым не могут  быть отнесены. 

 Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения в оспариваемой части, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

На основании пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В силу положений пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. К заявлению кредитора об установлении размера его требований прилагаются документы, подтверждающие обязательства должника перед кредитором, а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам, доказательства оснований возникновения задолженности, ее расчет, позволяющие установить документальную обоснованность этих требований.

Судом  первой инстанции установлено, что между ГУП «Московский метрополитен» (Заказчик) и ООО «СМУ - 9» (Подрядчик) 15.07.2015 заключен договор № 28970 на выполнение работ по благоустройству вестибюлей станций метрополитена и подземных пешеходных переходов, прилегающих к ним (станции: Бибирево, Севастопольская, Нахимовский проспект, Тушинская, Тульская, Кузьминки, Третьяковская). 

Общая стоимость работ определена в п. 2.1 Договора с учетом дополнительного соглашения №7 к Договору в размере 959 878 565, 52 руб.

Согласно п. 2.3. Договора, в редакции дополнительных соглашений, оплата цены Договора производится Заказчиком в следующем порядке: ежемесячно 70 % от фактически выполненных работ по каждому объекту после приемки-передачи результатов работ на основании надлежаще оформленных и подписанных сторонами Актов сдачи-приемки работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счетов-фактур в течение 15 банковских дней с даты выставления Подрядчиком счетов на оплату стоимости выполнения работ. 

Итоговая оплата осуществляется после приемки-сдачи всего объема работ по настоящему договору после приемки-передачи всего объема работ по каждой станции, указанной в п. 1.1 Договора, после приемки результатов работ, на основании надлежаще оформленных и подписанных сторонами Актов сверки расчетов ежемесячных выплат, Актов сдачи-приемки работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счетов-фактур в течение 15 банковских дней с даты выставления Подрядчиком счетов на оплату стоимости выполнения работ, за исключением случаев, предусмотренных п.8.5. указанным пунктом договора также предусмотрена возможность заказчика предоставить авансовый платеж. 

Из материалов дела  следует, что в  счет оплаты выполняемых по договору работ заказчик перечислил подрядчику денежные средства в сумме 418 242 013,99 руб. (платежные поручения).

Правоотношения между сторонами регулируются положениями главы 37 ГК РФ, в частности положениями ст.ст. 720, 753 ГК РФ.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. 

Порядок выполнения и сдачи-приемки выполненных работ согласован сторонами разделом 4 договора № 28970 от 15.07.2015.

В соответствии с п. 3.1 Договора (в редакции дополнительного соглашения № 7) подрядчик производит выполнение работ, предусмотренных п. 1.1 Договора, в срок не позднее 519 календарных дней с даты подписания договора, т.е. до 15.12.2016 года. 

В связи с нарушением срока выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней заказчик, принял решение об одностороннем отказе от исполнения договора, направив в адрес должника уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора от 06.12.2017 № УД-06-25-19333/17. 

В соответствии с п. 1 ст. 450 ГК РФ договор считается расторгнутым с момента получения подрядчиком указанного уведомления, т.е. 08.12.2017 года. 

На основании справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), актов сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) по состоянию на дату расторжения договора подрядчик выполнил работы общей стоимостью 222 827 999,18 руб. 

В материалы дела представлены: акты о выполненных работах (форма КС-2), справки о стоимости работ и затрат (форма КС-3); план-график выполнения работ по благоустройству станций, в котором подрядчиком выступало ООО «СМУ-9»; письма ГУП «Московский метрополитен»; протокол аукциона.

В обоснование  требования кредитор сослался на  вышеуказанные  документы, указав на выполнение работ должником на сумму 222 827 999,18 руб. 

Отклоняя  довод  должника, суд  первой инстанции указал на то, что  доказательств выполнения должником работ в большем объеме, чем указано кредитором, а также направления в адрес кредитора уведомления о сдаче выполненных работ, актов по форме КС-2, КС-3 и иных документов, предусмотренных п. 4.1-4.3. Договора, в материалы дела не представлено. 

Кредитором к  включению в реестр заявлен неотработанный аванс в размере 195 414 014,81 руб.

Согласно с п. 8.3 Договора за нарушение сроков выполнения работ заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты пени в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором. 

Согласно расчету кредитора размер пени за нарушение срока выполнения работ за период с 16.12.2016 по 08.12.2017 (дата расторжения договора) составляет 342 676 647,89 руб.

Суд первой инстанции, применив положения ст. 333 ГК РФ снизил размер неустойки до 34 363 652 руб. 

На основании п. 1 ст. 395, п. 2 ст. 1107 ГК РФ кредитором произведен расчет процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 09.12.2017 года по 21.01.2018 года (дата введения процедуры наблюдения), согласно которому проценты за пользование чужими денежными средствами составляют 1 847 156,73 руб.

Пунктом  4.1.  договора  предусмотрено, что  подрядчик  письменно уведомляет  заказчика о готовности к сдаче выполненных работ и предоставляет заказчику, подписанный  им акт  сдачи-приемки работ в  4  экземплярах, с  приложенными к  нему  демонтажными актами и актами освидетельствования скрытых  работ, если такие  проводились  на объекте,  а так же  представить документы, подтверждающие  объем вывозимого мусора (корешки талонов)  и удаленность полигона  ТБО (путевые листы).

Доводы  апеллянтов о том, что в случае если бы на момент расторжения договора не были бы выполнены работы в полном объеме, у кредитора была необходимость заключать новые договоры, апелляционным судом не могут  быть отнесены  к  числу  оснований для отмены  судебного акта, поскольку в соответствии   с   предоставленным  планом-графиком  завершения работ силами метрополитена, заместителем Мэра Москвы в Правительстве Москвы, руководителем Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы дано поручение от 17.01.2018 № 61-14-3889/6 о  том, что работы по всем 7 станциям, выполняемые хозспособом, должны быть закончены до 01.06.2018, монтаж объектов торговли на данный момент не выполнять. Кредитором указано, что часть работ выполнялось собственными силами, и  привлечением с ООО «Каскад-Энерго» на основании  договора от 19.01.2018 № 142602.

Довод жалоб относительно предмета и цены договора от19.01.2018 № 142602, апелляционным судом  не могут  свидетельствовать о выполнении должником какого либо объема работ  в  отсутствии первичной документации.

Ссылка апеллянта на заключения Государственного автономногоучреждения города Москвы «Московская государственная экспертиза» иГУП «МосгортрансНИИпроект» не могут свидетельствовать о выполнениидолжником работ по договору, поскольку достоверно неустановлен объем работ, подвергшихся  исследованию.

Довод о том, что в адрес  кредитора (заказчика) метрополитена направлено письмо от 14.11.2017 не может влиять на установленные судом обстоятельства дела, поскольку акты выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3 за период 2017 года, переданные в ГУП «Московский метрополитен» сопроводительным письмом от 14.11.2017 № 5-12/СМУ не были подписаны заказчиком и 22.11.2017 возвращены в полном объеме ООО «СМУ-9» (письмо № УД-06-25-18282/17, почтовый идентификатор 12911007128534). 

Из объяснений  кредитора, данных  суду  апелляционной инстанции, следует, что  возвращенные  в адрес  должника  документы, последним  не  получены  и возвращены обратно кредитору, которым в свою очередь данные  документы не сохранены. Таким образом, документы, направленные  должником  в соответствии с сопроводительным письмом   от 14.11.2017 отсутствуют.   

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Однако, односторонних актов, оформленных в соответствии с  перечисленными нормами права, должником в материалы дела  не представлено. 

К тому  же, как  следует  из письма  должника от 14.11.2017, в  адрес  кредитора направлялись  акты  выполненных  работ (КС-2, КС-3),  дополнительные соглашения о проведении взаиморасчетов и направлении оплаты в адрес ООО «РУКОС» (субподрядчик), и о продлении сроков  договора. 

  Тогда как, в нарушение пункта  4.1.  договора, определяющего порядок  приемки выполненных  работ, уведомления о готовности к сдаче выполненных работ и предоставления заказчику отсутствуют, как  и отсутствуют  демонтажные акты и акты освидетельствования скрытых  работ, если такие  проводились  на объекте,   и  документы, подтверждающие  объем вывозимого мусора (корешки талонов)  и удаленность полигона  ТБО (путевые листы).

Кроме того, письмо, направленно кредитору 29.12.2017 (почтовыйидентификатор 12911016016051), после расторжения договора (08.12.2017), тогда как в силу п. 2 ст. 453 ГК РФ, обязательства сторон по договору прекратились.

Довод апеллянта о том, что в материалы дела не предоставлен акт сверки взаимных расчетов за 2017 год, не может являться основанием для отмены определения, поскольку между сторонами данный акт не подписывался. 

Судом определением от 21.05.2018 истребован у кредитора акт сверки взаимных расчетов по договору № 28970 от 15.07.2015 в соответствии с п. 3 дополнительного соглашения №7  к договору, который представлен в материалы дела (акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2016). При разрешении спора, суд основывался на актах выполненных работ (формы КС-2), справок о стоимости работ и затрат (форма КС-3), плане-графике выполнения работ по благоустройству станций, в  рамках  которых подрядчиком выступало ООО «СМУ-9».

Обстоятельство отсутствия акта сверки расчетов за 2017 год не может влиять на размер обязательств сторон, поскольку не является первичным документом объема выполненных работ.

Несостоятельными апелляционный суд и доводы о неправомерном отказе  в  удовлетворении ходатайства о привлечении ООО «Каскад-Энерго» к участию в деле в качестве третьего лица, поскольку  отсутствуют основания, предусмотренные  ст. 51  АПК РФ, так как судебный акт по настоящему обособленному спору, не может повлиять на права и обязанности данного Общества, по отношению к участникам настоящего дела.

Не усматривает апелляционный суд  и нарушений судом  первой инстанции положений статей  66, 82  АПК РФ при  разрешении ходатайств об истребовании доказательств и назначении экспертизы. 

Довод апеллянта о том, что метрополитен предоставил недостоверную информацию на запрос конкурсного управляющего, не соответствует действительности, поскольку должник в нарушение п. 5.4.6 договора не предоставлял метрополитену информацию о субподрядчиках, в связи с чем, метрополитен и не обладает сведениями о выполнении работ субподрядчика или должником, о чем и было сообщено и.о. конкурсного управляющего. 

Доводы о мнимости сделки или о наличии сомнений в действительности договора, заключенного между сторонами, суду  первой  инстанции управляющим  не заявлялись. Признаки мнимости сделки  отсутствуют, поскольку договор на выполнение работ  заключен по итогам проведения торгов, заказчиком оплачен аванс, должник выполнил часть работ, которая принята заказчиком.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают правильность выводов суда первой инстанции по настоящему делу.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены определения в оспариваемой части и удовлетворения жалобы, исходя из ее доводов, не имеется.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы рассматриваться в качестве безусловного основания для отмены оспариваемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2018 по делу № А40-239698/16 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО «СМУ - 9» и ООО «Партнер-Развитие»   – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  С.А. Назарова 

Судьи:  Д.Г. Вигдорчик 

 А.А. Комаров