ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-77535/2023

Дело № А40-135697/23

г. Москва

23 января 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В., 

судей:                

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.10.2023 по делу № А40-135697/23

по заявлению ОАО «Российские железные дороги»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица – 1) ООО «ОНИКС», 2) ООО «РТС-ТЕНДЕР»

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 30.11.2022;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 29.12.2023;

от третьих лиц:

не явились, извещены; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – Заявитель, АО «РЖД», Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве решения и предписания УФАС по г. Москве от 11.05.2023 по делу №077/07/3-6212/2023 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО «ОНИКС» и ООО «РТС-Тендер». 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2023 заявление АО «РЖД» удовлетворено. 

УФАС по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить. 

Представитель АО «РЖД» с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили. Рассмотрев дело в порядке статей  123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по г. Москве поступила жалоба ООО «ОНИКС» (далее - податель жалобы) на действия ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 697/ОКЭ-ДОСС/23 на право заключения договора оказания услуг по текущему ремонту оборудования и инженерных систем Московской дирекции скоростного сообщение (опубликованного на https://www.rtstender.ru/poisk/id/132312289680-1/) (далее - Закупка) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Оспариваемым решением поданная жалоба признана частично обоснованной в действиях ОАО «РЖД» установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закона о закупках).

УФАС по г. Москве выдало обязательное для исполнения предписания ОАО «РЖД».

Письмом от 07.06.2023 № б/н ОАО «РЖД» уведомило Управление об исполнении предписания.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего. 

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится и ОАО «РЖД». 

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» (в редакции от 16.02.2022 № 33) (далее - Положение о закупке).

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе хозяйствующими субъектами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает 50 (пятьдесят) процентов, которым и относится ОАО «РЖД».

При этом в силу статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 11.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Антимонопольным органом сделан вывод о том, Заявителем неправомерно установлен порядок оценки заявок участников конкурсов по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках. 

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, определяющей правовую основу закупки товаров, работ, услуг, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. 

На основании подпунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. 

С учетом федерального законодательства ОАО «РЖД» в пункте 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденном решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (далее – Положение о закупке) предусмотрело возможные критерии для оценки и сопоставления заявок, в числе которых наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (подпункт 11).

Так, в соответствии с пунктом 3 приложения № 1.4 к конкурсной документации установлен критерий оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», в соответствии с которым при оценке учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае: 

-расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; 

-наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу; 

-уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

При выявлении указанных выше событий сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается на 5 баллов. 

Установленный ОАО «РЖД» в закупочной документации порядок оценки заявок участников применяется в равной мере ко всем участникам закупки. Кроме того, уменьшение суммы баллов, присвоенных заявке участника, на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

Кроме того, для выявления в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, необходимо предоставить приоритет участникам, имеющим положительный опыт исполнения договоров, посредством установления соответствующих критериев оценки.

Таким образом, включение в закупочную документацию критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами»  не противоречит предусмотренным в статье 3 Закона о закупках принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также не свидетельствует о необъективности установленного порядка оценки заявок.

ООО «ОНИКС» в жалобе на действия ОАО «РЖД» ссылалось на субъективный характер оспариваемого порядка оценки ввиду того, что наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки, аналогичный вывод сделан и УФАС по Москве в оспариваемом решении.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств позволяет объективно оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (например, отзыв лицензии, штраф, признание несостоятельным (банкротом), запрет на осуществление вида деятельности), может привести к невозможности исполнения договора, заключенного по итогам процедуры и срыву производственных программ ОАО «РЖД».

Претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора является обязательным в случаях, предусмотренных законом или договором (например, в соответствии с частью 5 статьи 4 АПК РФ. 

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (пункт 5 части 1 статьи 129 АПК РФ), а в случае принятия к производству – оставлению без рассмотрения (пункт 2 части 1 статьи 148 АПК РФ). 

Таким образом, направление претензий в адрес контрагентов, нарушивших свои договорные обязательства, – это обязательное условие для защиты юридическими лицами собственных интересов в дальнейшем в судебном порядке. 

По смыслу части 5 статьи 4 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается как дополнительная гарантия государственной защиты прав, позволяющая добровольно, без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины, в короткий срок восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение. 

Данный вывод подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда от 22.06.2021 №18 «О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства», в котором указано, что под досудебным урегулированием следует понимать деятельность сторон спора до обращения в суд, осуществляемую ими самостоятельно (переговоры, претензионный порядок). 

Данная деятельность способствует реализации таких задач гражданского и арбитражного судопроизводства, как содействие мирному урегулированию споров. 

Следовательно, в случае наличия спора, вызванного неисполнением обязательств по договору, стороны обязаны соблюдать претензионный порядок. 

При этом в дальнейшем стороны не обязаны обращаться в суд, поскольку претензия может быть урегулирована мирным путем. 

Совершение контрагентом по договору действий, указанных в претензии, является выражением согласия со стороны контрагента с направленной претензией и с наличием факта ненадлежащего исполнения им обязательств по договору.

Кроме того, исходя из буквального толкования пункта 3 приложения № 1.4 к конкурсной документации, под урегулированными как в судебном, так и досудебном порядке претензиями подразумеваются претензии, вынесенное по которым решение суда вступило в законную силу, либо претензия рассмотрена сторонами договора в досудебном порядке. 

Таким образом, в случае, если претензия находится на этапе рассмотрения судом либо сторонами договора, такая претензия не учитывается при оценке.

Таким образом, Заказчиком правомерно установлен критерий оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», поскольку претензии, наряду со вступившими в законную силу судебными актами, также могут свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязательств.

Целями регулирования Закона о закупках являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

Основной задачей законодательства в сфере закупок является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление лица, исполнение контракта которым будет наиболее отвечать целям эффективного использования финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Для выявления в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать указанным выше целям, необходимо предоставить приоритет участникам, имеющим положительный опыт исполнения договоров, посредством установления соответствующих критериев оценки.

В рассматриваемом случае предметом закупки является оказание услуг по текущему ремонту оборудования и инженерных систем Московской дирекции скоростного сообщения.

В случае победы участника, имеющего отрицательный опыт исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами, существуют значительные риски, связанные с неисполнением, ненадлежащим исполнением заключаемого по итогам конкурса договора, невозможностью ОАО «РЖД» реализовать потребность в услугах по предмету закупки, что может существенно повлиять на непрерывность цикла технического обслуживания подвижного состава, бесперебойную эксплуатацию указанного оборудования и инженерных систем, работоспособность подвижных составов, соблюдение графика движения поездов ОАО «РЖД», а также безопасность движения и обслуживания пассажиров. 

Таким образом, установление оспариваемого порядка оценки заявок в связи с выявлением фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств участником закупки обусловлено в первую очередь проявлением ОАО «РЖД» должной осмотрительности при выборе контрагента порезультатам закупки.

В соответствии с письмом Министерства финансов Российской Федерации от 23.12.2016 № 03-01-10/77642 «О критериях должной осмотрительности при выборе контрагента» налогоплательщик в целях проявления должной осмотрительности при заключении гражданско-правовых сделок вправе самостоятельно определять способы выявления неблагонадежных контрагентов.

Следовательно, не проявление должной осмотрительности в выборе контрагентов влечет административные, налоговые и иные риски для финансово-хозяйственной деятельности Заказчика.

Таким образом, решение и предписание Московского УФАС России от 11.05.2023 по делу №077/07/3-6212/2023 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договора не соответствуют требованиям действующего законодательства.  

Суд  первой инстанции верно согласился с мнением Заявителя о том, что решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской деятельности, поскольку содержат необоснованные выводы о нарушении заявителем требований Закона о закупках.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемых Заявителем решения и предписания УФАС по г. Москве УФАС по г. Москве от 11.05.2023 по делу №077/07/3-6212/2023 незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.10.2023 по делу № А40-135697/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова

 

Судьи:                                                                                                                                Т.Т. Маркова

 

           ФИО1