АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-46309/2019

Дело № А49-902/2018

г. Казань

28 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2019 года. 

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина  Р.Р.,

судей Егоровой  М.В., Хабибуллина  Л.Ф.,

при участии представителей:

Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Пензенский областной клинический центр крови» –  Маракушина  И.В., доверенность от  15.01.2019, Сатюковой  И.В., доверенность от  24.11.2017, Крыловой Т.В., паспорт, 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области – Пеговой  В.И., доверенность от 12.11.2018, 

Общества с ограниченной ответственностью «Проект Инжиниринг Девелопмент» –  Шишкиной  И.И., доверенность от 06.03.2019,  Ивахненко В.В., доверенность от  15.08.2018, 

Прокурора Пензенской области – Емановой  О.И., удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Пензенский областной клинический центр крови», Общества с ограниченной ответственностью «Проект Инжиниринг Девелопмент», г. Ульяновск

на решение Арбитражного суда Пензенской области от  06.08.2018 (судья Стрелкова Е.А.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от  30.01.2019 (председательствующий судья Попова Е.Г., судьи Драгоценнова И.С., Юдкин А.А.)

по делу № А49-902/2018

по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Пензенский областной клинический центр крови» г. Пенза, а также по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Проект Инжиниринг Девелопмент», г. Ульяновск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г. Пенза, с участием прокурора Пензенской области, г. Пенза, об оспаривании решения от  22.12.2017 по делу № 3-09/40-2017, предписания от  22.12.2017 № 3-09/40-2017-1 и предписания от 22.12.2017 № 3-09/40-2017-2,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Пензенский областной клинический центр крови» (далее - заявитель 1, Центр крови) обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просило признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 22.12.2017 № 5486-2 по делу № 3-09/40-2017, а также о признании недействительным предписания антимонопольного органа от 22.12.2017 № 3- 09/40-2017-1 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, вынесенного на основании оспариваемого решения. 

Кроме того, судом первой инстанции принято к производству заявление ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» (далее - заявитель 2, Общество) о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 22.12.2017 по делу № 3-09/40-2017 и предписания от 22.12.2017 № 3-09/40-2017-2 с рассмотрением его в рамках настоящего дела, ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» признано созаявителем по настоящему делу.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от  06.08.2018 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от  30.01.2019 Решение Арбитражного суда Пензенской области от  06.08.2018 оставлено без изменения.

Заявители, не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, обратилась в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить вышеуказанные судебные акты.

Заявители в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Представители антимонопольного органа, прокуратуры отклонили доводы, изложенные в кассационных жалобах по основаниям, изложенным в отзывах.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей заявителей,  антимонопольного органа, прокуратуры, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, считает жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как установлено судами предыдущих инстанций и следует из материалов дела, 14.10.2014 по результатам электронного аукциона между ГБУЗ «Пензенская областная станция переливания крови» (после переименования - ГБУЗ «Пензенский областной клинический центр крови») (Заказчик) и ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» (Поставщик) заключён государственный контракт №0155200002214002193 (далее - Контракт), предметом которого является поставка модуля медицинского «Служба крови», цена контракта 182 432 151 руб. 

Согласно Приложению № 2 к контракту «Технические характеристики товара» медицинский модуль предназначен для заготовки: в диапазоне не менее  3000 и не более  10000 литров крови в год, её переработки с обеспечением безопасности донорской крови, а также длительного хранения крови и её компонентов с целью создания стратегических мобилизационных запасов, в том числе для осуществления комплекса мероприятий при чрезвычайных ситуациях. Модуль медицинский должен соответствовать требованиям действующих нормативных документов и иметь предусмотренное законодательством Российской Федерации разрешением на его применение (использование) на территории Российской Федерации как объект, имеющий повышенную потенциальную степень риска применения в медицинских целях - иметь регистрационное удостоверение Минздрава России на медицинский модуль для размещения службы крови и принадлежности, обеспечивающие осуществление функций, предусмотренных настоящим Техническим заданием.

Цена контракта определена в твёрдой сумме -  182432151 руб. 00 коп. (раздел 2 контракта).

Пунктом 3.2. Контракта предусмотрен порядок оплаты по Контракту, который включает в себя 3 этапа: 

- 30% цены Контракта (54729645 руб. 30 коп.) уплачивается не позднее 10 рабочих дней с даты отгрузки /Товара на основании полученного от Поставщика счёта, счёта-фактуры; 

- 50% цены Контракта (91216075 руб. 50 коп.) уплачивается не позднее 10 рабочих дней с даты фактической поставки Товара на склад Заказчика в соответствии с подписанной товарной накладной или товарно-транспортной накладной (в случае доставки Товара перевозчиком) и Актом приёмки-передачи Товара Поставщиком и Заказчиком на основании полученных от Поставщика счёта, счёта-фактуры и подписанных товарной накладной или товарно-транспортной накладной (в случае доставки Товара перевозчиком) и Акта приёмки-передачи Товара; 

- 20% цены Контракта ( 36486430 руб. 20 коп.) уплачивается не позднее 10 рабочих дней с даты подписания Акта пуска Товара, установленного Поставщиком и принятого Заказчиком, на основании полученных от Поставщика счёта, счёта-фактуры, оригинала подписанного Заказчиком и Поставщиком Акта запуска (с отметкой о проведении инструктажа). 

Пунктом 15.1 Контракта предусмотрено, что Контракт вступает в силу со дня его подписания и действует до полного исполнения обязательств по Контракту, но не позднее  31.03.2015.

В пункте 15.2 Контракта стороны предусмотрели, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. 

Согласно транспортной накладной № 9 от 23.10.2014 в адрес Заказчика доставлен груз «Изделия комплектующие» весом 12 тонн.

Согласно транспортной накладной № 12 от 23.10.2014 Заказчика доставлен груз «Модуль медицинский для размещения Службы крови» в количестве одной единицы.

Платёжным поручением № 1356 от 05.11.2014 Центр крови перечислил в адрес Общества денежные средства в сумме 54729645 руб. 30 коп. в качестве оплаты по Контракту на основании счёта № 2 от 27.10.2014.

Согласно товарной накладной № 9 от 22.12.2014 Поставщик передал Заказчику товар, в отношении которого в товарной накладной указано: «Модуль «Служба крови» (в комплекте)» в количестве 1 штуки на сумму 145945720 руб. 80 коп. Какие-либо иные документы, в частности предусмотренные пунктом 4.5. Контракта, Заказчику не представлены, документальные доказательства их передачи Заказчику в материалах дела отсутствуют.

13.12.2014 Центром крови и Обществом подписан Акт приёма-передачи товара от 13.12.2014, согласно которому Поставщик в соответствии с условиями Контракта на поставку модуля медицинского «Служба крови» от 14.10.2014 осуществил фактическую поставку Товара Заказчику. Количество, качество, комплектность, срок поставки Товара соответствуют условиям Контракта, недостатков Товара не выявлено. Фактическая поставка Товара осуществлена в количестве и комплектности в соответствии с условиями Контракта.

Платёжным поручением № 1706 от 30.12.2014 Центр крови перечислил в адрес Общества денежные средства в сумме  91216075 руб. 50 коп. в качестве оплаты по Контракту.

Дополнительным соглашением к Контракту от  11.12.2014 в пункт  4.5. Контракта сторонами внесены изменения, в соответствии с которыми абзац первый пункта 4.5. изложен в следующей редакции : «Одновременно с поставкой Товара Поставщик обязан предоставить Заказчику следующие документы:…». 

Определением Арбитражного суда Пензенской области от  03.06.2015 по делу № А49-3020/2018 утверждено заключённое Центром крови и Обществом мировое соглашение, согласно которому, в частности, пункт 4.5. изложен в редакции дополнительного соглашения от 11.12.2014, пункт 15.1. изложен в следующей редакции: «Настоящий контракт вступает в силу со дня его подписания и действует до полного исполнения обязательств, но не позднее  31.12.2015». 

17.07.2017 в антимонопольный орган поступило обращение Прокурора Пензенской области от 13.07.2017 № 07-10-2017/2096-2017 о неисполнении Контракта Обществом, бездействии Центра крови и наличии при исполнении Контракта признаков согласованных действий между Центром крови и Обществом, запрещённых Законом о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган вынес решение от 22.12.2017, которым: 

- Центр крови признан нарушившим требования статьи 16 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении с Обществом, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции (пункт 1 решения); 

- Общество признано нарушившим требования статьи 16 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении с Центром крови, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции (пункт 3 решения).

Также решено выдать предписание прекращении нарушений антимонопольного законодательства и о перечислении Обществом в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 145945720 руб. 80 коп. (пункты 2 и 4 решения). 

В адрес Центра крови антимонопольным органом выдано предписание № 3 -09/40- 2017-1 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 22.12.2017, которым на него возложена обязанность прекратить нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции, для чего в срок до 01.03.2018 принять меры по прекращению создания преимущественных условий Обществу при исполнении Контракта от 14.10.2014 № 0155200002214002193. 

В адрес Общества антимонопольным органом выдано предписание № 3 -09/40- 2017-2 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 22.12.2017, которым на него возложена обязанность прекратить нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции. В срок до 01.05.2018 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 145945720 руб. 80 коп.

Как следует из решения антимонопольного органа, заказчиком по Контракту в настоящий момент принят и оплачен (в размере 80% от цены Контракта) товар, не допустимый к обращению на территории Российской Федерации (при отсутствии регистрации в качестве медицинского изделия, а также при отсутствии иных документов, предусмотренных Контрактом) и произведённый лицом, не имеющим соответствующего разрешения (лицензии). При этом действия сторон при исполнении Контракта, а также по продолжению его исполнения в течение длительного времени после истечения установленных Контрактом (в том числе с учётом мирового соглашения) сроков исполнения, позволили антимонопольному органу сделать вывод о наличии между сторонами взаимной договорённости о фактическом изменении условий Контракта, что, в свою очередь, обеспечило Обществу необоснованные конкурентные преимущества перед другими участниками рынка поставки медицинских изделий - медицинских модулей, предназначенных для заготовки, переработки и длительного хранения крови и её компонентов с целью создания стратегических мобилизационных запасов.

Не согласившись с указанным решением и предписаниями, заявители обратились в арбитражный суд с вышеизложенными требованиями. 

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно исходили из следующего.

Оспариваемым решением Центру крови и Обществу в вину вменено нарушение статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), согласно которому запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах организаций и хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников соглашения, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции. 

Принимая во внимание, что соглашение, достигнутое в устной форме, не зафиксировано документально, вывод о существовании между Центром крови и Обществом устного соглашения сделан антимонопольным органом на основе анализа их поведения при исполнении Контракта.

Целью соглашения между Центром крови и Обществом являлось предоставление Обществу возможности продолжения исполнения Контракта и его оплаты при существенном нарушении Обществом условий Контракта, то есть фактическое изменение условий Контракта в интересах Общества.

О наличии соглашения свидетельствуют следующие обстоятельства, подтверждённые материалами дела и установленные судами.

Как следует из материалов дела, предметом Контракта является модуль медицинский «Служба крови», предназначенный для заготовки, переработки и длительного хранения крови и её компонентов с целью создания стратегических мобилизационных запасов.

В соответствии с частью 3 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путём фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека.

 Заготовка, хранение донорской крови и (или) её компонентов является медицинской деятельностью и подлежит лицензированию в соответствии с пунктом 46 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 № 291 «О лицензировании медицинской деятельности, за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково»».

Согласно приложению № 2 к приказу Минздравсоцразвития России от 28.03.2012 № 278н «Об утверждении требований к организациям здравоохранения (структурным подразделениям), осуществляющим заготовку, переработку, хранение и обеспечение безопасности донорской крови и её компонентов, и перечня оборудования для их оснащения» в перечень оборудования для оснащения отделов заготовки крови и её компонентов включён медицинский модуль для размещения службы крови.

Таким образом, модуль медицинский, предназначенный для заготовки, переработки и длительного хранения крови и её компонентов с целью создания стратегических мобилизационных запасов, является медицинским изделием.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти. 

Частью 15 статьи 38 указанного выше Федерального закона установлен запрет на производство медицинских изделий, не включённых в государственных реестр медицинских изделий и организаций (индивидуальных предпринимателей), осуществляющих производство и изготовление медицинских изделий, за исключением медицинских изделий, производимых для проведения испытаний и (или) исследование, а также фальсифицированных медицинских изделий. 

На основании изложенного, модуль медицинский, предназначенный для заготовки, переработки и хранения крови, в целях допуска к обороту на территории Российской Федерации подлежит обязательной регистрации в качестве медицинского изделия.

Регистрация медицинских изделий осуществляется в соответствии с Правилами государственной регистрации медицинских изделий, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 № 1416 (далее - Правила регистрации). 

Государственной регистрации подлежат любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению.

Документом, подтверждающим факт государственной регистрации, является регистрационное удостоверение на медицинское изделие (пункт  6 Правил регистрации).

Как следует из материалов дела и установлено судами, в частности, транспортной накладной № 9 от 23.10.2014, транспортной накладной № 12 от 23.10.2014 и товарной накладной № 9 от 22.12.2014, Общество отгрузило в адрес Центра крови некий товар, именуемый в указанных документах «комплектующие», «Модуль «Служба крови» (в комплекте)». При этом не представило на этот товар регистрационного удостоверения о государственной регистрации в качестве медицинского изделия.

Таким образом, отгруженные в адрес Центра крови Обществом комплектующие не могут быть отнесены к комплектующим медицинского изделия «Модуль «Служба крови», а являются комплектующими изделия, не допущенного к обороту на территории Российской Федерации, как верно указано в оспариваемом решении антимонопольного органа.

Доводы заявителей о том, что у Общества отсутствовала обязанность в государственной регистрации поставляемого им по Контракту модуля медицинского «Служба крови» до 2016 года со ссылкой на письмо Росздравнадзора от 26.01.2016, были рассмотрены судами и им дана надлежащая правовая оценка. 

При этом судами обоснованно указано, что обязанность государственной регистрации медицинского изделия с целью введения его в оборот на территории Российской Федерации установлена законом. Государственная регистрация осуществляется в отношении медицинских изделий, предназначенных для серийного выпуска, то есть на основании одного действующего регистрационного удостоверения может быть произведено любое количество медицинских изделий, соответствующих регистрационному досье на медицинское изделие, на что указано в письме Росздравнадзора от 31.10.2017 № 01-52251/17.

Предметом Контракта, поставщиком по которому является Общество, является медицинское изделие, в связи с чем его поставка должна сопровождаться регистрационным удостоверением, которое является единственным подтверждением того, что поставленный товар является медицинским изделием и допущен в качестве такового к обороту на территории Российской Федерации. 

Согласно пункта 8.2 Контракта товар должен быть новым, ранее неиспользованным и выпущенным (произведенным) не ранее 2013 года, серийно выпускаемым. 

Указание в Контракте на то, что товар должен быть серийно выпускаемым, предполагает что на него должно быть получено и имеется регистрационное удостоверение, что следует из положений статьи 38 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», Правил государственной регистрации медицинских изделий, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от  27.12.2012 № 1416 и разъяснений Росздравнадзора в вышеназванном письме от 31.10.2017 № 01-52251/17. 

Таким образом, Исполнителем по Контракту в числе документов в соответствии с пунктом 4.5 Контракта должно было быть представлено регистрационное удостоверение.

Как верно указали суды, письмо Росздравнадзора от  26.01.2016, на которое ссылается заявитель 2, содержит вывод о том, что в результате проведённой экспертизы представленный модуль Общества не представилось возможным отнести к медицинским изделиям.

В последующем Росздравнадзор принял решение об отнесении «модуля медицинского «Центр крови» по ТУ 9452-001-87731318-2014 производства ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» к медицинским изделиям, но в соответствии с заключением ФГБУ «ЦМИКЭЭ» Росздравнадзора от 25.04.2016 № 1404-1737/0-15 Росздравнадзором было принято решение об отказе в государственной регистрации данного изделия. Отказ Росздравнадзора был признан законным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2017 по делу № А40-214339/2016. Ранее Обществу неоднократно также было отказано в государственной регистрации его изделия в качестве медицинского изделия.

При рассмотрении данного дела судами также установлено, что у Общества в нарушение пункта 17 статьи 12 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» отсутствует лицензия на право производства медицинских изделий. Имеющаяся у Общества лицензия предоставляет ему лишь право на монтаж, наладку, ремонт и техническое обслуживание медицинской техники.

Между тем, Центр крови принял у Общества комплектующие части изделия, не допущенного к обороту на территории Российской Федерации, как товар, соответствующий требованиям Контракта, о чём был составлен и подписан сторонами Контракта Акт приёма-передачи товара от  13.12.2014, в котором отражено следующее: «Поставщик в соответствии с условиями Контракта на поставку модуля медицинского «Служба крови» от 14.10.2014 осуществил фактическую поставку Товара Заказчику. Количество, качество, комплектность, срок поставки Товара соответствуют условиям Контракта, недостатков Товара не выявлено. Фактическая поставка Товара осуществлена в количестве и комплектности в соответствии с условиями Контракта». При этом приёмка Товара произведена при отсутствии документов, предусмотренных пунктом 4.5. Контракта, а именно: 

- копии сертификата или декларации соответствия, заверенную печатью Поставщика и Производителя в соответствии с законодательством Российской Федерации (если такой документ в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации обязателен для данного вида Товара); 

-копии регистрационного удостоверения, выданного Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития России (министерством здравоохранения Российской Федерации), заверенную печатью Поставщика; 

- технический паспорт на Товар; 

- гарантийный талон Производителя и Поставщика ;

 - инструкцию пользователя (руководство по эксплуатации) Товара на русском языке в количестве, необходимом для эксплуатации Товара.

Товарная накладная также вопреки требованиям пункта 4.5. Контракта не содержит полной информации по поставленному Товару в соответствии со спецификацией к Контракту.

Принимая во внимание отсутствие документов, подтверждающих передачу Центру крови документации, предусмотренной пунктом 4.5. Контракта, на момент приёмки товара и подписания Акта приёма-передачи товара от 13.12.2014, суды пришли к выводу, что приёмка товара и подписание акта произошло при отсутствии к этому законных оснований, а обстоятельства, изложенные в этом Акте и удостоверенные подписями сторон Контракта, не соответствуют действительности.

При этом Центром крови произведена оплата Обществу 80% стоимости Контракта, 145945720 руб. 80 коп. Эта оплата также произведена при отсутствии законных оснований, в нарушение пункта 3.2. Контракта.

С учётом изложенного судами установлено и материалами дела подтверждено, что: 

- Центр крови в нарушение условий Контракта принял от Общества товар в составе комплектующих, не допущенный к обороту на территории Российской Федерации, произведённый лицом, не имеющим права на производство медицинских изделий; 

- Центр крови и Общество подписали Акт приёма-передачи Товара при отсутствии предусмотренных Контрактом документов; 

- Центр крови произвёл, а Общество приняло оплату 80% цены Контракта при отсутствии законных оснований; 

- Общество до настоящего времени (по истечении более двух с половиной лет после истечения срока исполнения обязательств по Контракту) не исполнило свои обязательства по Контракту; 

-Центр крови не предпринял предусмотренных законом мер к понуждению Общества к выполнению обязательств по Контракту или расторжению Контракта в соответствии с действующим законодательством в связи с существенным нарушением Обществом своих обязательств.

Как верно указали суды, данные действия заявителей являются скоординированными и целенаправленными, сознательно ставящими свое поведение в зависимость от поведения второго участника соглашения. При отсутствии соглашения между заявителями такие их действия в качестве самостоятельных были бы невозможны.

Совокупность указанных выше действий (бездействий) заявителей свидетельствует о достижении ими взаимной договорённости (соглашения) об изменении условий Контракта и продолжении его выполнения на иных условиях, нежели те, которые заявлялись при проведении электронного аукциона на заключение Контракта. 

Результатом этого соглашения явилось создание Обществу возможности воздействовать на общие условия поставки медицинского модуля «Служба крови», что обеспечило ему необоснованные конкурентные преимущества перед другими участниками рынка по поставке медицинского модуля для заготовки, переработки и хранения крови и её компонентов. 

Другие участники рынка, принимая решение об участии в электронном аукционе на заключение Контракта, исходили из условий, предусмотренных документацией об электронном аукционе. При этом, несмотря на длительное невыполнение Обществом своих обязательств по Контракту, существенное нарушением им условий Контракта, Контракт до настоящего времени не расторгнут, сведения об Обществе не внесены в реестр недобросовестных поставщиков, а иные участники рынка не могут принять участие в поставке указанного медицинского модуля.

Пунктом  17 статьи 4 Закона о защите конкуренции определены признаки ограничения конкуренции, в том числе к ним отнесено определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Квалифицирующими признаками применительно  к статье  16 Закона о защите конкуренции  выступают реальные либо возможные  негативные последствия для определенной конкурентной среды. 

Антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела пришел к выводу, что изменение условий, установленных контрактом, носит антиконкурентный характер, так как приводит  к созданию  преимущества  Общества с ограниченной ответственностью «Проект Инжиниринг Девелопмент» при оказании услуг на рынке по поставке медицинских модулей путем изменения условий обращения медицинских модулей, что является признаком ограничения конкуренции. 

Суды обоснованно признали верными выводы антимонопольного органа о нарушении сторонами статьи  16 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции.

С учетом вышеизложенного, суд кассационной инстанции считает  несостоятельным довод Общества о том, что антимонопольный орган  не установил признаки ограничения конкуренции при квалификации нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции. 

Ссылки Общества на подпункт  1.1 пункта  7 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ не могут быть применимы в данной ситуации, поскольку указанное положение касается возможности изменения цены и срока контракта при наличии на то соответствующих обстоятельств и согласованных в установленном порядке. Данный порядок сторонами по договору не соблюдался. 

Относительно ссылки заявителей на судебный акт по делу № А49-2732/2017, суды правомерно отметили, что указанным решением суда Центру крови отказано во взыскании с Общества денежных средств в сумме 145945720руб. 80 коп., поскольку контракт не расторгнут и продолжает исполняться сторонами. Никакой оценки действиям заявителей на предмет нарушения ими антимонопольного законодательства суд не давал и не мог дать исходя из своей компетенции, поскольку не является антимонопольным органом. Вместе с тем, в решении суда прямо указано, что отказ во взыскании денежных средств связан с продолжением действия Контракта. При этом Центр крови не предпринимал действий по отказу от исполнения Контракта ни до решения суда, ни после, несмотря на прямое указание на это обстоятельство в решении суда. Более того, при рассмотрении дела № А49-2732/2017 Центр крови прямо заявил об отсутствии намерения расторгать Контракт в порядке одностороннего отказа от его исполнения.

Как было указано выше, Федеральный закон № 44-ФЗ направлен на обеспечение конкуренция при осуществлении закупок, деятельность по осуществлению закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. 

Соответственно, стороны, заключившие государственный контракт, обязаны строго следовать тем условиям, которые предусмотрены государственным контрактом. Обязанностью государственного заказчика является пресечение любых нарушений условий государственного контракта со стороны поставщика, применение всех законных мер с целью наиболее быстрого и качественного удовлетворения потребностей государства. С этой целью государственный заказчик обязан использовать в полной мере все предоставленные ему законом права, в том числе право на односторонний отказа от исполнения условий контракта в случае существенного нарушения условий контракта поставщиком. 

Кроме того, в соответствии со статьёй 104 Федерального закона № 44-ФЗ государственный заказчик обязан подать сведения о таком поставщике в антимонопольный орган с целью включения их в реестр недобросовестных поставщиков.

Как верно указали суды, нарушение Центром крови своих обязанностей как государственного заказчика не только привело к нарушению антимонопольного законодательства, но и к нарушению государственных интересов Пензенской области в связи длительным (боле двух с половиной лет) неудовлетворением потребности в медицинском модуле для заготовки, переработки и хранении стратегических запасов крови и её компонентов, несмотря на произведённые затраты бюджетных средств.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует законодательству, фактическим обстоятельствам дела и не нарушает законных прав и интересов заявителей. 

На основании оспариваемого решения заявителям антимонопольным органом выданы предписания от 22.12.2017 № 3-09/40-2017-1 и № № 3-09/40-2017-2.

Указанные предписания  выданы в соответствии с полномочиями антимонопольного органа, предусмотренными пунктом 2 части 1 статьи 23 и пункта 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции, при наличии законных оснований. Требования, содержащиеся в предписаниях, соответствуют нарушениям, установленным решением антимонопольного органа от  22.12.2017, на основании которого они выданы, и направлены на устранение выявленных нарушений. 

В соответствии с подпунктом «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Основанием для выдачи предписания является в силу части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции решение по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Установив факт нарушения антимонопольного законодательства и получение Обществом в результате этого нарушения 80% цены государственного контракта в размере 145945720 руб. 80 коп., антимонопольный орган выдал предписание о перечислении Обществом в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, преследуя цель компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Суд кассационной инстанции также соглашается с выводами судов о том, что оспариваемые предписания соответствуют закону и не нарушают прав и законных интересов заявителей.

Действия заявителей по заключению и участию в соглашении, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции правомерно расценены антимонопольным органом и судом первой инстанции как нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции

Суд кассационной инстанции признает правомерными выводы судов о том, что представленные антимонопольным органом доказательства в совокупности подтверждают наличие соглашения между ГБУЗ «Пензенский областной клинический центр крови» и ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент», направленного на ограничение конкуренции. 

Совокупность установленных и описанных антимонопольным органом и судом первой инстанции действий (бездействия) заявителей свидетельствует о достижении ими взаимной договорённости (соглашения) об изменении условий Контракта и продолжении его выполнения на иных условиях, нежели те, которые заявлялись при проведении электронного аукциона на заключение Контракта.

Как верно указали суды, фактическое поведение названных субъектов демонстрирует их осведомленность о намерениях друг друга и позволяет сделать вывод, что их действия подчинены общей цели, которая заключалась в ограничении конкуренции, предоставлении преимуществ обществу ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» и перечислении указанному лицу бюджетных средств.

Принятие Обществом мер по исполнению Контракта, по получению регистрационного удостоверения на спорное медицинское изделие, не свидетельствуют о незаконности оспариваемого решения ответчика. Ни до истечения установленного контрактом срока его действия, ни до настоящего момента, Обществом не получены и не переданы Заказчику необходимые документы на медицинское изделие, в том числе регистрационное удостоверение о государственной регистрации в качестве медицинского изделия на спорное медицинское изделие, им изготовленное, при том, что срок исполнения Контракта был предусмотрен – до 31.03.2015 года и, с учетом мирового соглашения, утвержденного судом, – до 31.12.2015 года. Целью соглашения между Центром крови и Обществом являлось предоставление Обществу возможности продолжения исполнения Контракта и его оплаты при существенном нарушении Обществом условий Контракта, то есть фактическое изменение условий Контракта в интересах Общества.

Недопустимость изменения сторонами сроков выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом, обеспечивает равенство участников размещения заказов и свободу конкуренции (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Изменение условий Контракта, в том числе срока исполнения обязательств по контракту, предоставление Обществу как стороне Контракта возможности продолжения его исполнения, за пределами установленного срока в течение продолжительного и неопределенного времени, в данном случае создает преимущество для победителя аукциона, ограничило конкуренцию между участниками размещения заказа, что могло повлиять на цену контрактов.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия признает обоснованными выводы судов о соответствии оспоренных решения и предписаний антимонопольного органа нормам действующего законодательства.

Положенные в основу кассационных жалоб доводы заявителей не опровергают обстоятельств, установленных судами предыдущих инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятых судебных актов. 

Переоценка установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств в кассационной инстанции недопустима в силу требований, предусмотренных статьей 286, частью 2 статьи 287 АПК РФ.

Нормы права при разрешении спора применены судами правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебных актов (статья 288 АПК РФ), не установлено.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не находит оснований для отмены судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от  06.08.2018 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от  30.01.2019 по делу № А49-902/2018 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья				     Р.Р. Мухаметшин

Судьи									  М.В. Егорова

                                                                                                Л.Ф. Хабибуллин