АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-5052/2022

г. Краснодар

26 декабря 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  26 декабря 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Герасименко А.Н. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заявителя – Государственного казенного учреждения «Главное управление строительства Краснодарского края» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 27.04.2022), в отсутствие заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – общества с ограниченной ответственностью «ГрадъСтрой» (ИНН 

<

***>,                              ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер», государственного казенного учреждения Краснодарского края «Дирекция государственных закупок», надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Государственного казенного учреждения «Главное управление строительства Краснодарского края» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.06.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2022 по делу № А32-5052/2022, установил следующее.

Государственное казенное учреждение «Главное управление строительства Краснодарского края» (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 10.11.2021 № 1581/2021-КС и предписания от 10.11.2021 № 396. 

Определениями от 08.02.2022, 15.03.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ГрадъСтрой», общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер», государственное казенное учреждение Краснодарского края «Дирекция государственных закупок».

Решением от 27.06.2022, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции 15.09.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы допущенным  учреждением нарушением   Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ)  и отсутствием, в связи с этим, оснований для признания победителя электронного аукциона  уклонившимся от заключения контракта.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить  указанные судебные акты и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, суды не учли, что в рамках формирования закупки (извещение                                        № 0818500000821005593) заказчиком в установленном законодательством порядке произведен расчет начальной (максимальной) цены контракта, содержащий стоимость работ с учетом НДС по действующей ставке 20% (раздел 6 аукционной документации «Обоснование НМЦК»). Указанный раздел аукционной документации включает в себя сметы, общая сумма которых с учетом НДС соответствует начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении. ООО «ГрадъСтрой» (далее – общество) подав заявку на участие в электронном аукционе по объекту, выразило согласие участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе.

Отзывы на кассационную жалобу в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа не поступили.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителя учреждения, проверив законность и обоснованность судебных актов, считает, что  решение и постановление апелляционной инстанции по данному делу подлежат отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в управление поступила жалоба ООО «ГрадъСтрой» о нарушении учреждением Закона № 44-ФЗ при проведении электронного аукциона «Выполнение подрядных работ по объекту: «Акушерско-гинекологический корпус по                                 ул. Павлова, 19 в г. Кореновске Краснодарского края» (Корректировка 3) (устройство ограждения территории объекта)» (извещение № 0818500000821005593) и заключении государственного  контракта с победителем аукциона. 

Управление решением от 10.11.2021 № 1581/2021-КС по делу № 023/06/83.2-5245/2021 признало жалобу ООО «ГрадъСтрой» обоснованной и выдало учреждению предписание                          от 10.11.2021 № 396 об устранении нарушений части 1 статьи 34, части 10                                          статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, а именно: об отмене протокола о признании участника уклонившимся от заключения контракта от 08.11.2021 и повторном направлении проекта контракта ООО «ГрадъСтрой» с учётом решения по делу № 023/06/83.2-5245/2021, осуществить дальнейшие процедуры по заключению контракта в соответствии с Законом № 44-ФЗ и с учётом решения по делу № 023/06/83.2-5245/2021. 

Не согласившись с решением и предписанием управления, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Судебные инстанции установили, что на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном  аукционе  от 11.10.2021                                    № 0818500000821005593-1С общество признано победителем аукциона, в связи с чем учреждение  18.10.2021 разместило в единой информационной системе проект государственного контракта для подписания победителем аукциона (обществом), согласно пункту 3.1 которого цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, все налоги и иные расходы подрядчика, связанные с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет 4 205 413 рублей 20 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость по налоговой ставке 20%.

Не согласившись с редакцией пункта 3.1 государственного контракта                              №  821005593-ЭА, размещенного учреждением в единой информационной системе,  общество 25.08.2021 направило учреждению протокол разногласий, в котором, сославшись на применение упрощенной системы налогообложения, указало на необходимость в разделе 3 пункта 3.1 контракта произвести замену  его содержания, указав  «НДС не предусмотрен», а в  Приложении № 4 «График оплаты выполненных работ»  заменить «в том числе НДС в размере 20% – 700902 рубля 20 копеек» на «НДС не предусмотрен».

 Поскольку учреждение не согласилось с предлагаемыми  в контракт изменениями, общество  обратилось с жалобой в управление.

Протоколом от 08.11.2021 № ППУ1 для закупки № 0818500000821005593, размещенным в единой информационной системе общество признано уклонившимся от  заключения контракта в связи с невыполнением участником требований статьи 83.2                                Закона № 44-ФЗ (непредставление заказчику подписанного проекта контракта в требуемый срок).

 Основанием для признания учреждения нарушившим часть 1 статьи 34 Закона                              № 44-ФЗ послужил вывод судебных инстанций  о незаконном включении учреждением в структуру цены НДС для участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения. Суды согласились  с выводом антимонопольного органа об отсутствии оснований для признания общества уклонившимся от заключения контракта, указав, что заказчиком необоснованно из пункта 3.1  контракта, представленного для подписания победителем аукциона,  исключено имеющееся в первоначальной редакции проекта контракта (представленного с аукционной документацией) положение о том, что «в случае, если контракт заключается с лицами, не являющимися в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах плательщиком НДС, то цена контракта НДС не облагается». 

Между тем судебные инстанции не учли следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно пункту 10 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей  в период торгов) контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с частью 2.1 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, и максимальному значению цены контракта.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона № 44-ФЗ (часть 2 статьи 34 Закона  № 44-ФЗ).

С учетом приведенных положений Закона № 44-ФЗ любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупке для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Контракт по итогам процедур закупки заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости                         от применяемой данным участником системы налогообложения.

Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении закупки, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается, и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.

При этом указание заказчиком в контракте цены, включающей НДС не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС. В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Таким образом, указание учреждением в контракте цены, включающей НДС, не противоречит законодательству о контрактной системе и законодательству о налогах и сборах, и не могло нарушить права победителя закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, а, следовательно, у управления отсутствовали основания для признания заказчика нарушившим часть 1 статьи 34 и часть 10 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ.

Данный вывод соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 30.05.2019 № 305-ЭС19-391, от 08.02.2021                         № 305-ЭС20-18251, Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2019), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.11.2019 (пункт 41), Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2021), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.06.2021, что не учтено судебными инстанциями.

Суд кассационной инстанции учитывает, что глава 6 Закона № 44-ФЗ устанавливает возможность защиты прав участников закупки в административном порядке путем обжалования в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов, состоящих в удовлетворении государственных (муниципальных) нужд при обеспечении экономности и результативности соответствующих бюджетных ассигнований (определения Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2019 №, от 21.02.2020 № 303-ЭС19-20549, от 27.02.2020                         № 307-ЭС19-21226).

В связи с этим положения главы 6 Закона  № 44-ФЗ должны толковаться и применяться таким образом, чтобы обеспечить восстановление прав участников закупки, исключить возможность злоупотребления правом, как со стороны участников закупки, так и заказчиков, обеспечить удовлетворение публичных интересов.

В данном случае указанием заказчиком в  предложенном для подписания  государственном контракте цены, включающей НДС, права общества не нарушены, в связи с чем у судов отсутствовали основания для вывода  о законности  оспариваемых учреждением решения и предписания управления.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 287 Кодекса.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 33 постановления                               от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» разъяснил, что если допущенные нарушения могут быть устранены в суде кассационной инстанции, то в целях рассмотрения дела в разумный срок, не передавая его на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и принять новый судебный акт на основании пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку  судебные инстанции установили фактические обстоятельства по делу, но неправильно применили нормы материального права, суд кассационной инстанции,   отменив судебные акты, считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.06.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2022 по                                                  делу  № А32-5052/2022 отменить.

Признать недействительными решение от  10.11.2021 № 1581/2021-КС и предписание от 10.11.2021 № 396 Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

                         Л.Н. Воловик

 

Судьи

                         А.Н. Герасименко

                         Т.В. Прокофьева