﻿  

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КАМЧАТСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А24-4356/2021

г. Петропавловск-Камчатский

26 ноября 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 ноября 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 26 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Лебедевой Е.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Канахиным Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению

Министерства здравоохранения Камчатского края         (ИНН 4100019852, ОГРН 1024101039577)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307,                     ОГРН 1024101041470) от 07.07.2021 по делу № 041/06/33-294/2021

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью «Герофарм» (ИНН 7826043970, ОГРН 1027810343417);

общество с ограниченной ответственностью «Ново Нордиск» (ИНН 7729427770, ОГРН 1037729013926)

 

при участии:

от заявителя:

Королёва О.Ю. – представитель по доверенности от 01.06.2021 № 21.09/6902 (сроком до 01.01.2022);

от заинтересованного лица:

Шиханова Л.Б. – представитель по доверенности от 19.01.2021 № 83/06 (сроком до 31.12.2021);

Попова А.В. – представитель по доверенности от 11.05.2021 № 1164/05 (сроком до 31.12.2021);

от ООО «Герофарм»:

Канев П.Д. – представитель по доверенности от 05.04.2021 № б/н (сроком на пять лет);

от ООО «Ново Нордиск»:

Иванищева И.Г. – представитель по доверенности от 28.07.2021 № 63-Д-2021 (сроком на один год),

установил:

Министерство здравоохранения Камчатского края (далее – заявитель, Минздрав Камчатского края, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – заинтересованное лицо, Камчатское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 07.07.2021 по делу № 041/06/33-294/2021.

Обращаясь с заявленными требованиями Министерство указывает, что включение в описание объекта закупки дополнительных требований о наличии вспомогательных веществ в лекарственном препарате соответствует требованиям законодательства о контрактной системе. Потребность в лекарственном препарате с МНН «Инсулин аспарт», содержащим вспомогательное вещество «никотинамид», является обоснованной. Описание объекта закупки не ограничивает участие в закупке лекарственных препаратов, включенных в одну группу взаимозаменяемости.

В отзыве на заявление Камчатское УФАС России требования заявителя полагало необоснованными. В обоснование возражений Управление ссылается на подпункты «г», «з», «и» пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380, согласно которым не допускается при описании объекта закупки указывать наличие (отсутствие) вспомогательных веществ, требования к показателям фармакодинамики и (или) фармакокинетики лекарственного препарата (например, время начала действия, проявление максимального эффекта, продолжительность действия лекарственного препарата); иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата. При этом заказчик не обосновал необходимость закупки лекарственного препарата в МНН Инсулин аспарт с вспомогательным веществом никотинамид (витамин В3).

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Герофарм» (далее – ООО «Герофарм»), общество с ограниченной ответственностью «Ново Нордиск» (далее – ООО «Ново Нордикс»).

В письменном отзыве на заявление и письменных пояснениях                             ООО «Герофарм» требования заявителя полагало не подлежащими удовлетворению в связи с отсутствием нарушения прав заявителя вынесением оспариваемого решения и правомерности выводов антимонопольного органа, приведенных в оспариваемом решении. 

ООО «Ново Нордикс» в письменных пояснениях по делу выводы антимонопольного органа о нарушении Министерством Закона о контрактной системе полагает ошибочными, также полагает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела довода антимонопольного органа о том, что заявитель не обосновал надлежащим образом свою потребность в препарате с содержанием вспомогательного вещества «никотинамид».

 До начала судебного заседания от ООО «Герофарм» поступили письменные пояснения.

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержала в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении. Пояснила, что потребность в закупе лекарственного препарата с МНН «Инсулин аспарт», содержащим вспомогательное вещество «никотинамид», основана на заявках лечебных учреждений и предназначена для достижения индивидуальных целей компенсации диабета у пациентов. Необходимость закупки указанного лекарственного препарата также подтверждена главным внештатным эндокринологом Министерства. Кроме того, указала, что в разное время Министерством осуществлялась закупка разных лекарственных препаратов, в том числе, инсулина аспарт двухфазного, инсулина деглудек + инсулина аспарт, инсулина аспарт в зависимости от целей закупки. В подтверждение приведенных доводов представила дополнительные документы, который судом приобщены к материалам дела в порядке статьи 66 АПК РФ. В отношении вынесенного на основании оспариваемого решения предписания указала, что предписание заявителем фактически исполнено, в связи с чем не обжалуется в рамках настоящего спора. 

Представители антимонопольного органа требования заявителя не признали по доводам, изложенным в отзыве на заявление. Оспариваемое решение полагали законным и обоснованным.

Представитель ООО «Герофарм» поддержал правовую позицию УФАС по Камчатскому краю. 

Представитель ООО «Ново Нординск» поддержала правовую позицию заявителя. Представила для приобщения к материалам дела дополнительные письменные пояснения.

Представитель заявителя поддержала ранее заявленное ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве специалиста главного внештатного эндокринолога Министерства Путятиной Е.В.

Представитель ООО «Ново Нордиск» поддержала заявленное Министерством ходатайство.

Представители заинтересованного лица и представитель ООО «Герофарм» возражали против вызова в судебное заседание специалиста. 

Согласно части 1 статьи 87.1 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

В соответствии со статьей 55.1 АПК РФ в качестве специалистов могут привлекаться любые лица, обладающие необходимыми арбитражному суду познаниями. Специалист привлекается в процесс только в целях необходимости получения арбитражным судом разъяснений, консультаций и выяснения его профессионального мнения по существу разрешаемого спора.

Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

Рассмотрев заявленное Министерством ходатайство, суд полагает его подлежащим отклонению, поскольку необходимость привлечения к участию в деле специалиста при имеющихся в материалах дела письменных доказательствах, в том числе письменного мнения указанного лица, и с учетом предмета спора отсутствует.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Министерством (Заказчиком) начата процедура определения поставщика путем проведения электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов (Инсулин аспарт) для медицинского применения в целях обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи лекарственными препаратами (закупка № 0138200001721000109).

Извещение, документация о закупке размещены в единой информационной системе (далее – ЕИС) 24.06.2021.

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере                              6 509 280 руб.

 Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 02.07.2021 на участие подана единственная заявка. Электронный аукцион признан несостоявшимся.

30.06.2021 в Камчатское УФАС России поступила жалоба ООО «Герофарм» на действия Заказчика при разработке документации об электронном аукционе, в которой приведены доводы, что Заказчик при описании объекта закупки необоснованно указал на наличие в составе лекарственного препарата вспомогательное вещество никотинамид, ограничив тем самым количество участников закупки, поскольку данным характеристикам соответствует единственный лекарственный препарат с торговым наименованием Фиасп® производства компании NOVO NORDIKS, A/S (Дания).

Камчатское УФАС России уведомлением от 01.07.2021 № 1524/06 истребовало у Заказчика на рассмотрение жалобы документы, подтверждающие необходимость закупки лекарственного препарата, содержащего вспомогательное вещество никотинамид (витамин B3), например, решение врачебной комиссии, эпикризы и т.п.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным оранном установлено, что лекарственный препарат с торговым наименованием Фиасп® производства компании NOVO NORDIKS, A/S (Дания) не состоит в перечне лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговым наименованием.

Управление пришло к выводу, что поскольку в качестве обоснования указания на наличие вспомогательного вещества при описании объекта закупки Заказчик указывает на показатели фармакодинамики и фармакокинетики лекарственного препарата, иные характеристики лекарственного препарата, содержащиеся в инструкции по применению лекарственного препарата, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата, то изложенное не соответствует требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380. Заказчиком не представлены документы, подтверждающие необходимость закупки лекарственного препарата с указанной характеристикой (наличие вспомогательного вещества никотинамид (витамин B3), что, по мнению антимонопольного органа, позволяет сделать вывод о неправомерном использовании исключений, предусмотренных в пункте 6 Особенностей. 

Управление полагает, что указание на наличие вспомогательного вещества в составе лекарственного препарата с МНН Инсулин аспарт без соответствующего обоснования не соответствует требованиям Постановления № 1380, ведет к ограничению количества участников закупки, в нарушение пунктов 1, 6 части 1 статьи 33  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Рассмотрев материалы жалобы с извещением заинтересованных лиц, комиссия Камчатского УФАС России 07.07.2021 по делу № 041/06-33-294/2021 приняла решение о признании жалобы ООО «Герофарм» обоснованной, Минздрав Камчатского края признано нарушившим пункты 1, 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с вынесенным решением антимонопольного органа, Министерство обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с требованием о признании его недействительным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                      «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Таким образом, по смыслу статьи 33 Закона № 44-ФЗ, характеристики объекта закупки устанавливаются заказчиком исходя из цели заключения государственного (муниципального) контракта и соответствующих, определенных с учетом данных целей, потребностей заказчика.

В развитие указанной нормы Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление                № 1380) утверждены Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Особенности описания лекарственных препаратов).

В соответствии с подпунктом «г» пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов при описании объекта закупки не допускается указывать наличие (отсутствие) вспомогательных веществ в составе лекарственного препарата.

Подпунктом «а» пункта 6 Особенностей описания лекарственных препаратов предусмотрено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» - «и» пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. Документация о закупке должна содержать обоснование необходимости указания таких характеристик (вместе с тем форма обоснования законодательством не установлена).

Учитывая изложенное, заказчику предоставлено право определить характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик.

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. Аналогичное разъяснение содержится и в письме Минздрава России от 14.02.2018 № 418/25-5                                     «О направлении ответов на часто задаваемые вопросы о лекарственных препаратах для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Как следует из материалов дела, в наименовании рассматриваемого объекта закупки Документации об электронном аукционе указано о поставке лекарственного препарата Инсулин аспарт для медицинского применения в целях обеспечения отельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи лекарственными препаратами.  

В разделе 14 Документации об электронном аукционе в описании объекта закупки Министерство (Заказчик) указало о поставке лекарственного препарата со следующими характеристиками:

– международное непатентованное наименование: «Инсулин аспарт»;

– лекарственная форма, дозировка: раствор для подкожного и внутривенного введения;

– количество в единицах измерении (см [3*]; ^мл): 48 000;

– иные характеристики лекарственного препарата, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственного препарата*: содержание в лекарственном препарате вспомогательного вещества никотинамид (витамин B3).

*Данная закупка осуществляется с целью льготного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, с учетом индивидуальной потребности каждого пациента для лечения в амбулаторных условиях. 

*Установление требования обусловлено необходимостью достижения у пациентов, страдающих сахарным диабетом, более раннего сахароснижающего эффекта, что обуславливает лучший контроль постпрандиальной гликемии и, как следствие, уменьшает риск развития макро и микрососудистых осложнений. Никотинамид в составе лекарственного препарата обеспечивает клинически значимое различие в фармакодинамике и фармакокинетике по сравнению с обычным инсулином аспарт за счет обеспечения более быстрого всасывания инсулина и более раннего появления инсулина в крови пациента. 

* Закупаемый лекарственный препарат референтный, не входит в перечень взаимозаменяемых лекарственных препаратов.    

Установление требований к наличию вспомогательного вещества в составе лекарственного препарата, а также иных характеристик лекарственного препарата, содержащихся в инструкции по применению лекарственного препарата, указывающих на конкретного производителя лекарственного препарата,  продиктованы объективно существующими требованиями к приобретению лекарственных препаратов для пациентов, страдающих сахарным диабетом, в целях более раннего сахароснижающего эффекта.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что Заказчиком в Документации об электронном аукционе приведено обоснование требуемых характеристик и определенные в документации требования обусловлены объективными потребностями заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

При этом, ни Закон № 44-ФЗ, ни Постановление № 1380 не возлагают на заказчика обязанность документально подтверждать обоснование указания соответствующих (дополнительных) характеристик объекта закупки.

С учетом изложенного, доводы Управления и ООО «Герофарм» о не представлении Заказчиком в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органа документов, подтверждающих обоснованность указания в описании объекта закупки вспомогательного вещества «никотинамид (витамин B3)», признаются судом несостоятельными. 

Основой задачей норм, содержащихся в Законе о контрактной системе, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников определения поставщика, сколько выявление в результате такого определения лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени удовлетворит потребности заказчика в необходимом товаре.

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Таким образом, в документации о закупке были установлены и обоснованы характеристики, которые позволяют заказчику достичь наибольшей результативности и эффективности при оказании им медицинской помощи.

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Таким образом, при формировании объекта закупки заказчик, прежде всего, должен исходить из своей потребности, а не возможности потенциальных участников закупок, при этом соблюдая основной принцип недопущения ограничения конкуренции.

Доводы ООО «Герофарм» о том, что Министерством осуществляется закупка лекарственного препарата инсулин аспарт только с содержанием вспомогательного вещества никотинамид, что ограничивает круг потенциальных участников закупки, признаются судом несостоятельными, поскольку формирование объекта закупки осуществляется исходя из потребностей Министерства с учетом заявок, поступающих от лечебных учреждений, что подтверждается представленными в материалы дела извещениями о проведении закупки и государственными контрактами.  

Остальные доводы заинтересованных лиц судом рассмотрены и отклонены в связи с необоснованностью. 

Поскольку доводы Управления о том, что заказчик неправомерно установил такие характеристики, которые ограничивают конкуренцию при проведении аукциона, не нашел своего подтверждения, оспариваемое решение антимонопольного органа от 07.07.2021 по делу № 041/06/33-294/2021 суд признает недействительным, как несоответствующее Закону о контрактной системе.

Несоответствующее закону решение антимонопольного органа нарушило также права и законные интересы заявителя.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должно содержаться, в частности, указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку заявитель и заинтересованное лицо освобождены от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации вопрос о ее распределении по рассматриваемому делу судом не разрешался. 

Руководствуясь статьями 167–170, 176, 197–201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

заявленные требования удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 07.07.2021 по делу № 041/06/33-294/2021 признать недействительным, как несоответствующее  Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

Обязать Управление Федеральной антимонопольной  службы по Камчатскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решение может быть обжаловано в  Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

 

Судья 			                    			                              Е.Ю. Лебедева