ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-8320/2019

Дело № А40-224912/16

г. Москва

04 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                  С.Л. Захарова,

судей:

ФИО1, ФИО2,       

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу акционерного общества  «НТЦ Энергия» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2018 по делу № А40-224912/16, принятое судьей А.В. Бедрацкой (20-2017)

по заявлению акционерного общества «НТЦ Энергия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к ИФНС России № 28 по г. Москве

третье лицо: ИФНС России № 22 по г. Москве 

о признании недействительным решения от 23.05.2016г. № 14/181 в части, 

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 09.01.2015;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 10.10.2018, ФИО6 по дов. от 09.01.2019;

от третьего лица: 

ФИО7 по дов. от 25.03.2019. 

У С Т А Н О В И Л :

акционерное общество «НТЦ Энергия» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по г. Москве от 23.05.2016 № 14/181.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2017 заявление удовлетворено.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.02.2018 названные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2018 в удовлетворении заявления было отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представители налоговых органов против удовлетворения апелляционной жалобы общества возражали.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении общества в период с 30.09.2014 по 30.12.2015 проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013. 

По результатам рассмотрения материалов проверки, а также материалов полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом принято решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 14/181 и произведено доначисление налога на прибыль в сумме 21 196 781 руб., НДС в сумме 19 077 103 руб., начислены пени в размере 15 376 145 руб. 

Основанием для доначисления спорных сумм налогов послужил вывод налогового органа о неправомерном включении обществом в состав расходов по налогу на прибыль затрат, связанных с приобретением им оборудования у закрытого акционерного общества «Эверест-ком» по договорам № 05/11-пост от 16.05.2011, № АСДУ-02/2-УЦ от 04.10.2011, № 12/11-пост от 15.12.2011, а также неправомерном включении обществом в состав налоговых вычетов по НДС сумм налога, предъявленных обществу указанным контрагентом, поскольку, по мнению инспекции, хозяйственные операции общества с ним в рамках названных договоров не отвечают признакам реальности.

Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве решением № 21-19/087031 от 03.08.2016 принятым по жалобе общества оставило решение инспекции без изменения.

Не согласившись с решением инспекции, общество оспорило его в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая по итогам рассмотрения дела, после его направления на новое рассмотрение судом кассационной инстанции, в удовлетворении требования общества, суд пришел к выводу о том, что хозяйственные операции по приобретению обществом оборудования у спорного контрагента не отвечают признакам реальности, расчеты по оплате товара в рамках спорных договоров не осуществлялись, общество, заключив с ним указанные сделки, не проявило должную осмотрительность. 

Обращаясь с апелляционной жалобой, общество выражает несогласие с выводами суда первой инстанции, полагает, что они противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам. Указывает, что факт реального исполнения сторонами обязательств по спорным договорам подтвержден первичными документами и инспекцией не опровергнут, при выборе спорного поставщика оно проявило должную степень осмотрительности.

Апелляционный суд, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения, исходя из следующего.

В силу взаимосвязанных положений пункта 1 статьи 252, статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму расходов, произведенных им в связи с совершением хозяйственных операций, которые подлежат отражению в налоговом учете полно и достоверно. 

Таким образом, условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль является действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика. 

Поскольку в силу пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость связывается с приобретением товаров (работ, услуг), их принятием к учету, реальность соответствующих хозяйственных операций также является необходимым условием для использования налоговых вычетов.

Налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать. 

Данный вывод корреспондирует правовым позициям, сформулированным в пунктах 3, 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», а также определениях Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2016 № 305-КГ16-4155, от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399). 

При рассмотрении настоящего дела было установлено, что в проверяемом периоде общество заключило со спорным поставщиком договоры № 05/11-пост от 16.05.2011, № АСДУ-02/2-УЦ от 04.10.2011, № 12/11-пост от 15.12.2011 на поставку автоматических систем дистанционного управления станциями метрополитена различных модификаций, затраты по финансово-хозяйственным взаимоотношениям в рамках которых были учтены им в целях налогообложения.

Вместе с тем при проведении мероприятий налогового контроля и рассмотрении дела были установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что эти отношения носили характер формального документооборота, поскольку реальные операции по поставке оборудования и его оплате сторонами не осуществлялись.

В ходе проведения налогового контроля в отношении ЗАО «Эверест-ком» были установлены обстоятельства, указывающие на технический характер данной организации и невозможность исполнения ей обязательства по поставке оборудования в рамках указанных договоров:

- директор общества ФИО8 на допросе в налоговом органе отрицала участие в руководстве деятельностью данной организацией и подписание от ее имени каких-либо документов, в том числе по взаимоотношениям с обществом в рамках указанных договоров; 

- организация не располагала трудовыми и материально-техническими ресурсами, необходимыми для осуществления поставки оборудования по спорным договорам (сборки соответствующего оборудования);

- движение денежных средств по счету указанной организации носило транзитный характер: поступавшие на счет денежные средства в течение 1-2 банковских дней перечислялись на счета организаций, которые имели признаки фирм-однодневок и не подтвердили взаимоотношения со спорным поставщиком;

- организация представляла налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями налогов к уплате.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что указанные обстоятельства сами по себе не могут свидетельствовать о нереальности спорных взаимоотношений: указывает, что показания ФИО8 следовало расценить критически, поскольку она заинтересована в сообщении недостоверных сведений, кроме того ее допрос проведен с нарушением законодательства (личность установлена по недействующему паспорту); относительно отсутствия в штате спорного поставщика сотрудников указывает на то, что они могли привлекаться им путем заключения гражданско-правовых договоров либо иным образом; также указывает, что в проверяемый период спорный поставщик приобретал комплектующие для изготовления подлежащего поставке оборудования, арендовал складские помещения, где хранил оборудование, и где осуществлялась приемка оборудования поставленного по спорным договорам, что опровергает выводы суда о техническом характере указанной организации.

Приведенные обществом в апелляционной жалобе доводы не опровергают установленные судом первой инстанции обстоятельства.

Так доводы о недостоверности сведений сообщенных ФИО8 о том, что она не имеет отношения к деятельности ЗАО «Эверест-ком» и не оформляла от его имени какие-либо документы, ничем не подтверждены и основываются исключительно на предположениях общества; в свою очередь инспекцией установлено, что ФИО8 доходов в спорной организации не получала (работала в продуктовых магазинах), также заключением проведенной в рамках проверки почерковедческой экспертизы подтверждается, что подписи на первичных документах выполнены не ФИО8, а иным лицом. 

Ссылка общества на то, что экспертное исследование проведено с нарушением методики проведения такого рода исследований при недостаточном количестве образцов подписей, в связи с чем заключение не может рассматриваться в качестве достоверного доказательства, отклоняется как ненадлежащая, поскольку решение вопроса о достаточности количества образцов подписей отнесено к в соответствии с законодательством к компетенции эксперта. 

Довод общества о том, что заключение является ненадлежащим доказательством, поскольку оно получено после окончания проведения проверки и вынесения оспариваемого решения является необоснованным, поскольку постановление о назначении экспертизы вынесено до истечения срока налоговой проверки. 

Ссылка общества на то, что допрос ФИО8 23.06.2015 проведен налоговым органом с нарушением законодательства, поскольку ее личность установлена по недействующему паспорту (срок действия истек 23.05.2015) отклоняется апелляционным судом с учетом того, что 22.12.2015 (в пределах срока проверки) после замены ФИО8 паспорта инспекцией был проведен ее повторный допрос, на котором она подтвердила свои показания. 

Относительно довода общества о том, что спорный контрагент в проверяемый период приобретал комплектующие для изготовления оборудования, апелляционный суд отмечает, что данное обстоятельство достоверно не подтверждено. Само по себе перечисление им денежных средств с соответствующими назначениями платежа не доказывает указанное обстоятельство. При этом из материалов дела следует, что большая часть контрагентов, у которых спорный поставщик якобы приобретал соответствующие комплектующие, отношения с ним не подтвердили. Документы, представленные ООО «Раско» и ЗАО «МСК» не позволяют идентифицировать лицо подписавшее их со стороны спорного поставщика, документы, представленные ЗАО «Тринити Солюшнс» - подписаны со стороны спорного поставщика ФИО9, который в спорный период являлся сотрудником ООО «Лайтон» - заказчика оборудования, которому оно продавалось непосредственно обществом. Таким образом реальность соответствующих поставок в адрес спорного контрагента вызывает объективные сомнения.

Довод общества о том, что спорный поставщик арендовал складские площади, где хранил оборудование и комплектующие, также не нашел достоверного подтверждения. Так договор аренды помещения по адресу: 

<

...> заключенный с ИП ФИО10 подписан со стороны спорного поставщика ФИО11, который, согласно выписке из ЕГРЮЛ не никогда не являлся генеральным директором ЗАО «Эверест-Ком», при этом перечислений спорным поставщиком предпринимателю денежных средств по данному договору не производилось. Относительно помещения по адресу: 

<

...> в материалах дела имеется письмо собственника ООО «Цветмет», в котором последнее сообщает, что не передавало спорной организации принадлежащие ей помещения. Касательно помещений по адресу: Москва, ш. Дмитровское, д. 87 суд отмечает, что представленный в материалы дела ответ ФИО12.(руководителя ликвидационной комиссии ЗАО «ТоргСервис»), согласно которому ЗАО «ТоргСервис принимало у спорного поставщика на хранение оборудование по указанному адресу, не является достоверным доказательством, поскольку подтверждающие соответствующие обстоятельства документы отсутствуют, а сам ФИО12, не являлся сотрудником названного общества в спорный период (2011 год). 

В свою очередь опросы ФИО13 и ФИО14 (водителей, которые по утверждению общества забирали оборудование со складов в г. Екатеринбурге и осуществляли его доставку в Москву) апелляционный суд рассматривает в качестве ненадлежащих доказательств, поскольку опросы данных лиц проведены адвокатом, указанные лица в судебном заседании не допрашивались, участия в нем не принимали (определение Верховного Суда РФ от 25.08.2017 № 308-ЭС17-10903).

В свою очередь касательно ссылки общества на то, что спорный контрагент мог привлекать сотрудников для сборки оборудования на основании гражданско-правовых договоров или иных основаниях, в связи с чем факт отсутствия у него работников сам по себе не опровергает факт реальности спорных отношений, апелляционный суд отмечает, что данное утверждение является предположением общества, которое не подтверждено материалами дела, в связи с чем не может быть принято во внимание.

Таким образом, приведенные обществом в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводы суда о том, что спорная организация являлась техническим звеном и реально не осуществляло поставку оборудованию обществу. 

Кроме того о нереальности спорных хозяйственных взаимоотношений свидетельствует и отсутствие достоверных доказательств, которые подтверждали бы оплату обществом поставленного спорным поставщиком оборудования.

Согласно анализу банковской выписки, общество не осуществляло платежей в адрес спорного поставщика по спорным договорам. 

Доводы общества о том, что им были неверно указаны реквизиты договоров в платежных поручениях на перечисление денежных средств, в связи с чем были направлены в банк письма об исправлении допущенных опечаток, апелляционный суд расценивает критически с учетом того, что соответствующие действия были предприняты уже после рассмотрения дела кассационным судом, который указал на необходимость выяснения обстоятельств оплаты им оборудования по спорным договорам. 

Кроме того после внесения соответствующих исправлений сумма оплаты по договору № АСДУ-02/2-УЦ от 04.10.2011 (19691000 руб.) превысила согласованную цену данного договора (19661400 руб.), что указывает на то, что внесение соответствующих изменений не являлось следствие изначально допущенной ошибки.

Также следует отметить, что обществом представлены документы о списании задолженности перед спорным поставщиком в 2016 году (на что он ссылается в обоснование реального несения соответствующих расходов), однако при подаче налоговой декларации по налогу на прибыль за спорный период списанная сумма долга не была включена во внереализационный доход. 

Уточненная налоговая декларация представлена обществом 26.02.2018 после вынесения судом кассационной инстанции постановления от 07.02.2018 и в ней по сравнению с первоначально поданной декларацией были существенным образом изменены все показатели, формирующие налоговую базу общества, при этом итоговая база осталась неизменной, что вызывает объективные сомнения в достоверности отражения в налоговой декларации экономических показателей общества. Указанное также косвенно свидетельствует о формальном отражении в отчетности суммы долга перед спорным поставщиком, при отсутствии их реального несения.

Таким образом, реальность спорных отношений, вопреки доводам общества об обратном не нашла объективного подтверждения в материалах дела, в связи с чем оспариваемые доначисления являются обоснованными.

Ссылка общества на проявление им должной осмотрительности при вступлении во взаимоотношения со спорным контрагентом не состоятельна.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 15658/09 сформулирована правовая позиция, согласно которой по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Обществом не представлены доказательства проверки наличия у спорного поставщика необходимых материально-технических ресурсов, позволяющих выполнить свои обязательства по спорным договорам, а также опыта поставок такого оборудования.

Ссылка общества на то, что им была получена информация об исполнении спорным поставщиком государственного контракта с ГКУ «Свердловская специализированная областная библиотека для слепых» не может свидетельствовать о проявлении им должно осмотрительность, поскольку предмет указанного контракта (книги шрифтом Брайль) и его цена не сопоставимы с условиями спорных договоров, заключенных на поставку специализированного оборудования, сборка которого требует наличия материально-технических ресурсов, а также квалифицированного персонала, а возможность закупки комплектующих – наличия хозяйственных связей с поставщиками соответствующих товаров.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что обществу было правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2018 по делу № А40-224912/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

ФИО2

ФИО1